（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省广安地区中级人民法院（1994）经字第7号。
二审判决书：四川省高级人民法院（1995）经上字第1号。

2.案由：认购建设债券合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：四川省岳池县信用合作社联合社。
法定代表人：彭某，主任。
委托代理人：李某，中国农业银行岳池县支行职工。
委托代理人：曾某，中国农业银行岳池县支行职工。
被告（上诉人）：中国银行南充分行。
法定代表人：刘某，行长。
委托代理人：钟锡畴，四川省律师事务所律师。
委托代理人：卢强，四川省律师事务所律师。
第三人：四川嘉陵纺织（集团）股份有限公司。
法定代表人：沈某，董事长。
第三人：四川省南充锦纶厂。
法定代表人：张某，厂长。
委托代理人：方有国，四川省南充市律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省广安地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王正力；审判员：陈吉贵；代理审判员：杨波。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李昌荣；代理审判员：彭皓、颜桂芝。

6.审结时间
一审审结时间：1994年9月30日。
二审审结时间：1995年5月15日（经依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原、被告双方经平等协商，于1990年11月20日签订了认购建设债券合同。原告按合同约定及时、足额将400万元资金划入被告帐户，但合同期限届满后，被告未按照合同约定履行向原告兑付400万元债券本金的义务，请求判令被告向原告兑付到期债券400万元本金及未结利息，承担违约责任和诉讼费用。

2.被告辩称：被告只是该笔债券的担保人，只有在主债务人四川嘉陵（集团）股份有限公司无力偿还的情况下，才应承担连带责任；被告与原告签订的发行建设债券合同约定的违约责任没有转移，应由四川嘉陵纺织（集团）股份有限公司（下称嘉纺公司）承担，并请求追加四川省南充锦纶厂（下称锦纶厂）为本案被告，四川省南充棉纺织厂（下称棉纺厂）和嘉纺公司为第三人。

4.第三人嘉纺公司答辩称：嘉纺公司发行的债券已于1993年9月9日全额转移于锦纶厂，应由锦纶厂负责偿还。

（三）一审事实和证据
四川省广安地区中级人民法院经调查和审理查明：1990年4月，棉纺厂因建设锦纶项目申请发行建设债券，并于同年8月11日填报企业发行债券、股票申请表，被告在该表担保栏中明确签署了“同意担保”的意见。同年9月17日，棉纺厂发布《发行棉纺厂锦纶项目建设债券章程》，该章程第五条规定：被告担保发行，到期负责清偿债务。同年9月29日，南充地区计划委员会、中国人民银行南充地区分行联合向四川省计划经济委员会、中国人民银行四川省分行呈报了《关于转报棉纺厂关于申请发行锦纶项目建设债券的报告的报告》，该报告称：“同意该厂的集资报告和集资章程，由中国银行担保，面向社会发行债券400万元。”同年10月26日，四川省人民银行川人行金（1990）73号文批复同意棉纺厂发行400万元建设债券。
同时查明：在棉纺厂申报发行债券中，经原中共南充地区委员会、南充地区行政公署决定，以原棉纺厂及其分厂为龙头，四川省南充印染厂（下称印染厂）、锦纶厂参加，于1990年7月31日联合并组成四川省南充嘉陵府绸集团公司。同年10月1日，四川省南充嘉陵府绸集团公司经工商行政管理部门登记注册正式营运，棉纺厂企业法人地位消失。同年11月20日，原、被告签订认购建设债券合同，合同规定：认购人认购发售人代理四川省南充嘉陵府绸集团公司发行的建设债券400万元；债券期限三年，未到期不能提前兑付，期满三年一次性兑付；债券年利率为12.096%，按年结息；本合同代替债券；认购人按照认购的金额，一次性将款项划入发售人帐户；认购人不按期付款，发售人不按期结付利息，或到期不按时兑付清本息，均按日占用金额的万分之五处以罚金；本合同经认购人和发售人法定代表人签章后，划款之日起生效，期满三年发售人兑付清债券本息后失效。被告在与原告签订认购合同后的当天，与四川省南充嘉陵府绸集团公司签订了发行建设债券合同，合同规定：本合同代替债券，代理发售人按照批准的发行金额、期限、利率进行发行，一次性将发行债券金额划入发行人帐户；发行债券金额400万元；债券期限三年，债券年利率12.096%，按年结付利息；发行人在债券期满时，应保证兑付本息，如有逾期，代理发售人按日占用金额的万分之五处以罚金，或依法追索到期未偿付债券本息；代理发售人按发行债券金额的1%一次性向发行人收取手续费4万元；本合同经发行人与代理发售人法人代表签字后生效，发行人兑付还清债券本息后自动失效。合同签订后原告于同年11月24日和12月21日分别划款200万元给中国农业银行南充地区分行，该行均在收到款的当日，将款转付给被告，被告于同年11月26日和12月24日转付嘉纺公司，并由嘉纺公司向被告办理了借款支取凭证，写明系发行债券资金。之后，嘉纺公司付给1991年的债券利息490560元；锦纶厂付清了1992年、1993年的债券利息。1993年9月，锦纶厂又从嘉纺公司分立出来，成为独立的企业法人。同年9月9日，被告、锦纶厂、棉纺厂、嘉纺公司签订了债务转移协议，把原由棉纺厂、嘉纺公司为建设锦纶厂而向被告所借贷款642.8万元（含400万元债券），全部转移给锦纶厂，由其承担偿还责任，但就400万元债券的债务转移，未通知原告。1993年11月21日债券期满，原告要求被告兑付认购债券本金时，被告以锦纶厂效益差为由，未予兑付。原告多次催收未果，故于1994年6月5日向法院提起诉讼，请求判令被告兑付发售原告的400万元债券及未结利息365034.07元，承担违约金550750元和本案诉讼费用。法院审理中，锦纶厂于1994年6月30日向原告偿还了到期债券本金65万元。
上列事实，有下列证据证明：
1.有当事人的陈述。
2.发行建设债券合同。
3.认购建设债券合同。
4.企业发行债券、股票申请表。
5.关于申请发行锦纶项目建设债券的报告。
6.中国人民银行四川省分行川人行金（1990）73号批文。
7.证人证言。

（四）一审判案理由
四川省广安地区中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.棉纺厂申请并经上级主管部门批复同意发行建设债券程序合法，确系用于地方重点建设项目的资金筹集，应属合法、有效。
2.嘉纺公司委托被告代理发行过程中，以合同代替债券的发行方式不尽规范，但鉴于当时企业债券的发行认购尚在初始，有关法律、法规亦未明确、完善，本案争议的债券发行行为既未损害国家利益和社会公共利益，亦未损害当事人和其他人的合法权益，故并不影响本案债券发行、认购合同的效力。
3.被告在绵纶厂呈报的发行债券申请表的担保栏中书面签署“同意担保”，该担保也明确载入发行债券章程中，并经有关主管机关批复同意，应视为担保成立。后被告与原告签订债券认购合同中，又径以发售人名义，约定自行承担代为偿还到期债券本息的义务，该约定并未违反当时有关法律、法规、政策之规定，故被告在代理第三人发行债券中，同时承担了保证，该保证显属承担连带责任的明确约定，原告有权依据双方签订的债券认购合同径向被告追偿尚未兑付的债券本息。
4.被告既承认第三人锦纶厂缺乏偿还能力，又以第三人无力偿还时才应承担责任为由反驳原告的诉讼请求，其理由不能成立，本院不予支持。
5.根据我国法律、法规和司法解释的有关规定，债务人不得同时为自己的债务充当保证人。原棉纺厂在申请发行债券期间，在申请表的担保栏中加盖公章的行为，不能构成担保，而只能视为对被告保证行为的承认和接受。被告诉请追加棉纺厂为本案第三人并共同承担保证责任的请求，本院亦不能支持。
6.嘉纺公司委托被告代理发行债券后又在被告主持下，将该债务转移于第三人锦纶厂，均未与原告达成协议及签订合同，故对原告无约束力；被告向原告履行代为偿还到期债券本息的义务后，有权向锦纶厂追偿。两个第三人已向原告偿还到期债券本息，应从本案债券总额中扣除。

（五）一审定案结论
四川省广安地区中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四第二款、第八十九条第（一）项、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款和《中华人民共和国经济合同法》第十五条、第二十九条、第三十一条及最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第四条、第六条之规定，判决如下：
1.被告向原告兑付到期债券本金余额335万元和逾期利息（自1993年12月20日起至还款之日止，按年息12.096%计算）。
2.被告向原告偿付违约金550750元（自1993年12月20日起至1994年9月30日止）。
3.被告有权向第三人锦纶厂、嘉纺公司追偿。
案件受理费35000元，其他诉讼费25000元，由被告承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）上诉称：嘉纺公司与中国银行南充分行（下称南充中行）签订认购建设债券合同后未印制债券票样，票面格式也未经中国人民银行认可，是以合同代替债券，违反我国债券管理的有关规定，故所签合同无效；南充中行在合同中未明确约定承担何种保证责任，根据有关司法解释，应视为承担赔偿责任，原判认定承担连带责任不当；南充中行作为债券的代理发售人，并无义务结付到期本金和利息，也不应承担偿付违约金的责任。请求撤销原判。
（2）被上诉人（原审原告）四川省岳池县信用合作社联合社（下称信用联社）答辩称：棉纺厂发行企业建设债券申请程序合法，其以合同代替债券的发行方式虽不规范，但并未损害国家利益和社会公共利益，不影响合同的效力；南充中行在认购建设债券合同中关于保证责任的特别约定显然属于我国法律规定的承担连带责任的明确约定，故原判判决由南充中行承担兑付债券本息的责任正确；双方在认购建设债券合同中关于违约的约定并未违反有关法律规定，信用联社要求南充中行支付违约金的主张应予支持。请求维持原判。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院经审理查明：1990年4月18日，棉纺厂因建设锦纶项目提出请求发行建设债券的申请报告，并于同年8月11日填报企业发行债券、股票申请表，南充中行在该表担保单位一栏中签署了同意担保意见，同年9月17日，棉纺厂发布发行建设债券章程。同月29日，四川省南充地区计划委员会、中国人民银行南充地区分行联合向四川省计划经济委员会、中国人民银行四川省分行转报了棉纺厂的申请报告。同年10月26日，中国人民银行四川省分行批复同意棉纺厂发行建设债券400万元。在棉纺厂申报发行债券中，经原中国共产党南充地区委员会、四川省南充地区行政公署决定，以原棉纺厂及其分厂为龙头，印染厂、锦纶厂参加，于1990年7月31日联合组成嘉陵公司。该公司于同年10月1日经工商行政管理部门登记注册，棉纺厂企业法人地位消失；1993年3月，嘉陵公司经南充工商行政管理局登记更名为嘉纺公司。1990年11月20日，信用联社与南充中行签订一份认购建设债券合同，约定：信用联社认购发售人南充中行代理嘉陵公司发行的建设债券400万元；债券期限三年，年利率12.096%，每年12月20日为结息日，南充中行保证按期付清当年利息，该合同代替债券；信用联社不按期付款，南充中行不按期结付利息，或到期不按时兑付清本息，均按日占用金额的万分之五处以罚金；本合同期满三年南充中行兑付清债券本息后失效等。同月，南充中行又与嘉陵公司签订了发行建设债券合同，主要约定：南充中行代理发售嘉陵公司建设债券400万元，期限三年，年利率12.096%；嘉陵公司在债券期满时应保证兑付本息，如有逾期，南充中行按日占用金额万分之五处以罚金，或依法追索到期未偿付债券本息；南充中行按发行债券金额的1%一次性向嘉陵公司收取手续费4万元；本合同代替债券等。合同签订后，信用联社分别于同年11月24日、12月21日各划款200万元给中国农业银行南充地区中心支行，该行于收款当日将款转付南充中行，南充中行分别于同年11月26日和12月24日将款转付嘉纺公司，嘉纺公司向南充中行办理了借款支取凭证，写明系发行债券资金。之后，嘉纺公司于1991年12月21日、锦纶厂分别于1992年12月21日和1993年12月21日付给信用联社1991年至1993年债券利息各490560元。1993年9月，锦纶厂、棉纺厂从嘉纺公司分立出来，成为独立企业法人。同年9月9日，南充中行与棉纺厂、锦纶厂、嘉纺公司签订债务转移协议，将原由棉纺厂、嘉纺公司出面为锦纶厂所借资金642.8万元（含400万元债券）全部转移给锦纶厂，但该债务转移未通知信用联社。认购债券期满后，信用联社要求南充中行兑付本金，南充中行未予兑付，信用联社多次催收无果，遂诉诸法院。一审法院审理期间，锦纶厂于1994年6月30日向信用联社偿付债券本金65万元。
上述事实的证据与一审一致。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院根据以上事实和证据认为：
（1）棉纺厂申请发行企业建设债券程序合法，应属有效。
（2）嘉纺公司委托南充中行代理发行债券后，南充中行即与信用社签订了认购建设债券合同，该合同签约双方主体资格具备，意思表示真实。虽合同约定以合同代替债券，其形式不尽完善和规范，违反了我国企业债券管理的有关规定，应由国家行政机关依据相关行政法规予以纠正，但该条款无效，并不因此影响合同其他条款的效力。故本案当事人签订的发行、认购建设债券合同有效，应受国家法律保护。
（3）南充中行在棉纺厂呈报的发行债券申请表担保栏内明确签署了同意担保意见，同时在认购建设债券合同中又以发售人名义约定由其兑付到期本金和利息，且明确约定本合同期满三年南充中行兑付清债券本息失效，该约定应为南充中行承担连带责任的明确约定。故信用联社在债券期满后，有权依据合同直接向南充中行追偿尚未兑付的债券本息，南充中行代为偿还后，有权向锦纶厂、嘉纺公司追偿。
（4）嘉纺公司、棉纺厂与南充中行、锦纶厂签订的将其债务转移给锦纶厂的协议未通知信用联社，也未取得其同意，故该债务转移协议应属无效。
（5）南充中行在认购建设债券合同中有关违约金的约定属双方当事人自愿达成的真实意思表示，该约定并不违反国家法律、法规，应属有效。
（6）上诉人南充中行提出本案认购建设债券合同无效，南充中行不应承担连带责任，不应支付违金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。

4.二审定案结论
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第一审案件受理费35000元，其他诉讼费25000元，共计60000元；第二审案件受理费35000元，其他诉讼费3500元，合计38500元，均由南充中行负担。

（七）解说
1.关于债券发行认购合同的效力。根据1987年国务院《企业债券管理暂行条例》第十三条、第十五条规定，企业发行债券必须向中国人民银行申请，并经过审查批准后，方能发行，如果企业发行债券未经过人民银行批准，就是非法的，不受法律保护。因此，债券发行必须经过批准程序，就是构成发行债券合同、认购债券合同有效的法定要件。本案债券发行人南充棉纺织厂严格依照《企业债券管理暂行条例》规定，向省、地人民银行申请，并经省人民银行批准同意发行建设债券。所以，一、二审判决认定南充棉纺织厂发行债券程序合法，应属有效。
2.关于用合同代替债券是否影响认购建设债券合同的效力。虽然，认购建设债券合同约定以合同代替债券，其形式不尽完善和规范，违反了1987年8月中国人民银行《关于贯彻国务院（1987）21号、22号文件的通知》第四条关于“企业发行股票、债券，票面格式应经人民银行批准，并向人民银行提供样张备案”和四川省人民银行关于印发《四川省企业债券、股票管理暂行规定实施细则》的通知第十条关于“债券、股票系有价证券，不得采用记帐式的收据或以‘协议’、‘合同’等代替”等规定，但是，目前因我国债券发行体系和债券法律、法规不很健全，在债券的发行时很不规范，也存在有合同、收据代替债券的范例。比如，1987年4月1日中国人民银行、国家计委、财政部、中国人民建设银行印发《关于发行国家重点建设债券的规定》的通知第四条“本债券以人民币为计算单位，单位购买的发给国家重点建设债券收据，可以记名，可以挂失。个人购买的发给国家重点建设债券，面额为50元和100元两种”。1988年5月31日国家计划委员会、中国人民银行、中国人民建设银行、中国工商银行、中国农业银行、国家审计署《关于下达1988年重点企业债券认购数额和购买债券具体办法的通知》第七条“重点企业债券以国家专业投资公司1988年重点企业债券收款单代替……”从这两个文件可知，国家在发行1987年、1988年国家重点企业债券时，对单位购买的都是采用以“收据”代替的。所以，在本案中，用合同代替债券，并不影响本案债券发行、认购合同的效力。
3.南充中行在债券发行、认购过程中所处的法律地位。按债券发行的一般规则，南充中行与嘉纺公司应该是一种代理关系，南充中行仅代嘉纺公司发行400万元建设债券。但是，从1991年11月20日南充中行与嘉纺公司签订发行建设债券合同中约定“发行人在债券期满时，应保证兑付本息，如有逾期，代理发售人按日占用金额的万分之五处以罚金，或依法追索到期未偿付债券本息”来看，南充中行在发行债券的地位上，不像是代理人，而更像是债券的购买人即债券的债权人。因为，合同赋予南充中行有对发行人嘉纺公司的处罚权和依法追索债权的权利。所以，南充中行在债券的发行中是处于购买者地位。因而，在与信用联社签订认购债券合同时，还以债券发售人名义，向信用联社出售债券，并明确约定，如债券期满不能归还，要径行承担清偿义务。可见本案建设债券的发行方式就好像是学理解释上债券的承购包销方式，即作为中介人的承包者从发行公司那里，以自己的名义一次性将发行的债券全部买进，然后再向投资者分次卖出的方法。发行者与中介者之间，不是代理关系，而是买卖关系。按此原理就可以认定，本案是极不规范的承购包销，南充中行不是一般意义的代理关系，而是购买关系，只不过南充中行向其购买债券是通过借贷关系来取得债券所有权。所以说，南充中行在债券的发行、认购过程中所处的法律地位，相对债券发行人嘉纺公司就是债券的债权人，而相对信用联社，就是债券的义务人，在债券期满不能清偿时，就有义务径行向信用联社清偿。由于目前没有明确的法律规定，在一、二审判决中回避了此问题，没有确认南充中行的这种特殊的法律地位，而只将其与信用联社在认购债券合同中明确约定清偿债券本息的这一事实，作为认定南充中行是连带责任的保证。所以，在一、二审判决书中只确认了南充中行是负有连带责任的保证人。
4.一、二审判决确认南充中行承担连带责任，证据充分，定性准确。南充中行在发行人呈报的发行债券申请表中的担保栏中，虽只书面签署“同意担保”字样，没有具体约定承担何种保证责任，但是，该担保意见在债券发行人的发行债券章程第五条中明确规定“南充中行担保发行，到期负责清偿债务”。正是基于南充中行作出对发行的债券保证到期负责清偿债务的要约，信用联社才敢大胆一次性购进400万元建设债券。因此，在南充中行与信用联社签订的认购建设债券合同中，对保证责任作了更明确的特别约定，该合同第三条约定“发售人保证按结息期向认购人付清当年本息，最后一年利息可在到期日一次性付清本息”。合同第六条约定“期满三年发售人兑付清债券本息后失效”。可见虽然南充中行没有在发行债券的申请表和认购合同中直接书写连带责任保证的字样，但从以上确认保证的一系列递进的证据，足以认定南充中行的保证责任是连带责任。所以，一、二审判决是完全正确的。
（颜桂芝　王正力）