（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省安宁市人民法院（1996）安刑初字第46号。
2.案由：付某等商业受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省安宁市人民检察院，检察员矣忠慧。
被告人：付某，男，29岁（1966年12月12日生），汉族，大学文化，湖南省醴陵市人，原系云南省昆明正大有限公司生产部仓库主任。1995年1月12日因本案被取保候审。
辩护人：刘丹婷，云南省安宁成业律师事务所律师。
被告人：陈某，男，30岁（1966年1月23日生），汉族，大学文化，云南省景东县人，原系云南省昆明正大有限公司生产部副厂长。1995年11月21日因本案被逮捕。
辩护人：杜双浏，云南省安宁成业律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省安宁市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：路晓琨；助理审判员：徐树荣；代理审判员：李学魁。

6.审结时间：1996年4月28日。

（二）诉辩主张

1.云南省安宁市人民检察院指控称
1994年1月至1995年9月期间，被告人付某为主伙同被告人陈某利用职务及工作之便，以生产部名义，私自向在生产部承包劳务的民工头，索取民工工资总数的2%和4%的管理费共计6.621636万元。1994年底，被告人付某将其中7 177元用于个人挥霍，其余5.903936万元两被告人尚未分赃，由陈某保管至案发被查获。
上述事实，有两被告人供述、证人证言、书证等证据在卷为证。
云南省安宁市人民检察院认为：被告人付某、陈某利用工作、职务之便索取贿赂，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十五条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条之规定，构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，特对被告人付某、陈某提起公诉，请依法判处。

2.被告人辩解及辩护人的辩护意见
被告人付某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。但认为被告人付某是本案从犯，且犯罪主观故意并不恶劣，同时没有将赃款全部私分，并且能积极交待犯罪事实和退清赃款，有悔罪表现，建议法庭适用缓刑。
被告人陈某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。但认为被告人陈某是本案从犯，没有使用过该笔管理费，且认罪态度较好，退赃积极，建议法庭适用缓刑。

（三）事实和证据
云南省安宁市人民法院经公开审理查明：1993年底，被告人付某就开始利用管理公司聘用的民工之机，向民工头索取管理费。1994年初，付某为主伙同陈某经预谋后，以生产部名义，向在生产部承包劳务的民工头索取民工工资总数的2%和4%的管理费，此后以付某为主经手每半月发工资时先把“管理费”扣下，其余的再交给民工头发工资。1994年按2%的比例提，自1994年1月起至1995年9月止，两被告人共提取“管理费”7.112909万元。款项收回后付某均交给陈某，陈某又以个人名义存入银行。1994年底，在付某的提议下，两被告人从收取的“管理费”中各分得赃款5 088.5元，付某将该款挥霍，陈某未使用，仍与其余未分赃的赃款6.095205万元一起保管至案发。此外，1994年3月，付某、陈某分别出资与民工工头陈某1、朱某共同购买拖拉机在正大公司内运输，四人将运费分作三份，由付某、陈某合分一份，其余两份由陈某1、朱某各得一份。同年7月，四人在增加运费的要求被厂长拒绝后，由付某、陈某将本应由拖拉机运费中支付的拖拉机驾驶员的工资以每月400元的标准做入民工工资账册中从正大公司中冒领出发给驾驶员。至1995年9月止共冒领工资6 000元，付某、陈某各得1 000元。
案发后，被告人付某退交了赃款1.76万元，陈某退交了赃款8.49974万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人陈某1、朱某、蒋某、曾某、王某、周某等人的证言。
2.昆明正大有限公司财务支出生产部民工工资及拖拉机运费一览表、查询曾某、陈某个人储蓄存款通知书，陈某、付某退赃收款收据等书证。
3.两被告人的供述。
以上证据经当庭查证属实，事实清楚、证据确实充分、足以认定。

（四）判案理由
云南省安宁市人民法院认为：
1.被告人付某、陈某利用职务便利索取贿赂数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成商业受贿罪，应依法惩处。
2.两被告人犯罪后能如实坦白自己的犯罪事实，主动退交全部赃款，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。
3.两被告人伙同两民工头虚构事实、冒领公司款项后进行分赃，其违法行为虽不构成犯罪，但应依法追缴违法所得发还受害单位。
4.两被告人辩护人所提两被告人犯罪的主观故意不恶劣，认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，有事实和法律依据，法院予以采纳。
5.安宁市人民检察院对两被告人的指控，认定事实清楚。但在适用法律上，两被告人不具有国家工作人员身份，且其所在企业性质为有限责任公司，犯罪主体不符合最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题》的解释中关于国家工作人员的范围，对本案两被告只能适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定的商业受贿罪进行判处。

（五）定案结论
云南省安宁市人民法院根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条和《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第六十七条、第六十八条第二款、第六十条之规定，判决如下：
1.付某犯商业受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
2.陈某犯商业受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
3.付某、陈某违法所得人民币1 000元，收缴发还昆明正大公司。
4.随案移交赃款71 129.09元予以没收。

（六）解说
本案中，公诉机关与人民法院在认定两行为人犯罪事实上是一致的，分歧在于本案的定性问题，是定受贿罪，还是定商业受贿罪。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第九条规定的商业受贿罪，是针对当前公司、企业职员贿赂犯罪日益严重的形势而设立的一个新罪名，它对全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所规定的受贿罪的构成有一定的修改。商业受贿罪，是指公司董事、监事、职工或者公司以外的企业职工，利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。商业受贿罪的主要特征是：
第一，犯罪所侵犯的客体是公司的正常管理活动。第二，犯罪客观方面表现为行为人利用其职务上的便利向他人索取或者收受他人财物数额较大的贿赂行为。这一客观要件包含两种具体表现形式：（1）行为人利用职务上的便利，向他人索取财物的行为。索取行为具有主动性，其主观恶性较收受贿赂严重，情节更恶劣，社会危害性更大。（2）行为人利用职务上的便利，收受了他人的贿赂。不论是否他人谋取了利益，都不影响本罪的成立。此外索取或收受财物数额较大，也是本罪客观方面必须具备的条件之一。第三，犯罪主体是公司董事、监事、职工或公司以外的企业职工，依照《决定》第十二条规定：本罪犯罪主体不包括国家工作人员。所谓“职工”是指在公司企业从事经营管理活动，具有一定经营管理职权的高级职员，如经理、厂长、财务负责人以及受公司企业聘用从事其他事务的人员等，不包括从事劳务的一般工人。第四，犯罪主观方面，只能是出于故意，即犯罪主体是故意实施索贿或受贿行为，才能构成本罪。
商业受贿罪与受贿罪的主要区别在于：第一，犯罪主体不同，受贿罪的主体是国家工作人员和其他从事公务的人员。商业受贿罪的主体是公司董事、监事或职工。第二，犯罪所侵犯的客体不同。受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动；商业受贿罪所侵犯的客体是公司、企业的正常管理活动。第三，犯罪的客观方面表现不同。两罪在客观方面虽均表现为利用职务便利收受或索取贿赂，但两者利用职务的范围不同。公司、企业职员受贿罪中的利用职务之便，主要指利用主管公司职权范围内的职务之便，其利用职权范围较公务员受贿利用职权的范围小。同时，商业受贿罪并不以为他人谋取利益为犯罪构成要件，这是本罪与国家工作人员受贿罪的重要区别。
本案中行为人付某、陈某分别系云南省昆明正大有限公司生产部仓库主任、生产部副厂长，其身份符合商业受贿罪犯罪主体要求，属于在公司里从事经营、管理活动具有一定经营管理职权的高级职员，而非国家工作人员。犯罪主观方面：两被告人是主观故意索取贿赂并且有计划、有预谋犯罪。客观方面：两被告人利用职务之便实施了索贿行为，并且索贿7.112909万元，达到数额较大的标准，触犯了国家刑律。犯罪客体：两行为人犯罪行为侵犯了公司的正常经营管理活动，给公司造成了利益损失。总之，本案两行为人的犯罪行为符合商业受贿罪全部犯罪构成要件，定性上应定为商业受贿罪。根据最高法院有关司法解释，“索取或者收受贿赂5 000元至2万元以上的属于数额较大”。《决定》第九条规定，犯本罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役。一审法院结合本案两行为人犯罪后能如实交待犯罪事实，主动退交赃款，认罪态度较好等情节，对两行为人依法酌情从轻处罚，分别以商业受贿罪判处付某有期徒刑二年六个月缓刑四年，判处陈某有期徒刑二年缓刑三年，是符合法律和事实的正确裁判。
（韩莹）