（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院（1995）吐市法民初字第3号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院（1996）吐地法民终字第39号。

2.案由：侵犯肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：阿某，女，维吾尔族，70岁，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
原告（上诉人）：阿某1，男，维吾尔族，72岁，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
原告（上诉人）：阿某2，男，维吾尔族，30岁，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
原告（上诉人）：古某，女，维吾尔族，35岁，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
原告（上诉人）：艾某，女，维吾尔族，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
诉讼代理人：阿某3，吐鲁番市葡萄乡解放一队农民。
被告（被上诉人）：吐鲁番市食品饮料总厂。
法定代表人：张某，厂长。
诉讼代理人（一审）：马某，吐鲁番市司法局干部。
诉讼代理人（二审）：朱某，该厂法制办干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王焰炬；审判员：阿依夏木；代理审判员：胡军。
二审法院：新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔传良；审判员：买买提库尔班；代理审判员：曾小龙。

6.审结时间
一审审结时间：1995年11月2日。
二审审结时间：1996年4月10日。

（二）一审诉辩主张

1.五名原告诉称：被告未经我们同意，擅自将我们的肖像用在了桑椹果汁礼品的包装盒上，侵犯了我们的肖像权。尤其是废弃的礼品盒到处皆有，被人践踏，这是对我们的侮辱，给我们精神上造成了痛苦。为此，我们要求被告赔偿我们的经济损失，赔偿额为被告销售礼品盒总额的一半。

2.被告辩称：我们为了变吐鲁番的桑椹原料的优势为产品优势，生产了桑椹饮料，向消费者宣传桑椹的形状、色泽及采摘方法，从公开出版发行的《中国新疆吐鲁番》画册上选用了表现打桑椹的一帧照片。该照片不是原告的相片，也无法辨认出是原告的面貌，所以不构成侵犯原告的肖像权，更谈不上赔偿原告的精神损失。

（三）一审事实和证据
吐鲁番市人民法院经审理查明：
1993年6月，被告饮料总厂为了使吐鲁番的桑椹原料优势变为产品优势，对桑椹进行了深加工，生产桑椹饮料。为向顾客宣传桑椹的形状、色泽和采摘方法，被告从新疆人民出版社、香港五洲出版社1987年联合公开出版发行的《中国新疆吐鲁番》画册上选择了一幅表现采桑椹的彩色照片，印在了桑椹果汁外包装礼品盒上。该照片画面上有四棵大桑树，树后有一间土木结构的房屋，有五名成年男女面朝着不同方向站着。其中两名怀抱婴儿，抬头向上观望，注视头上的桑椹；另有两名对面站着，表现出手拉白布做接桑椹的姿态。画面上人物的面部均看不清或看不见。五名原告认为该照片是他们的肖像，被告未经他们的同意而就加以选用，侵犯了他们的肖像权，遂向吐鲁番市人民法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.双方当事人的陈述。
2.《中国新疆吐鲁番》画册上“打桑椹”照片。
3.饮料总厂印有“打桑椹”图像的桑椹果汁礼品包装盒。

（四）一审判案理由
吐鲁番市人民法院经审理认为：被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故五名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

（五）一审定案结论
吐鲁番市人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告阿某4、阿某1、阿某2、古某、艾某的诉讼请求，予以驳回。
本案诉讼费300元，由五位原告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）原告阿某等五人均不服判决，向吐鲁番地区中级人民法院提出上诉称：饮料总厂使用我们的照片作为桑椹果汁商标，没有征得我们的同意。而且，消费者将桑椹果汁外包装到处乱扔，连垃圾堆和厕所里都有，这是对我们的侮辱，给我们带来了精神上的苦恼，故要求被上诉人赔偿精神损失。
（2）饮料总厂辩称：我厂经上级批准，开发了“高级天然保健饮品”——桑椹果汁，从公开发行的《中国新疆吐鲁番》画册中，选了一幅采摘桑椹的彩色照片作为外包装盒上的彩图，并在此图前方增加了一个样品瓶和一个盛有果汁的高脚杯。经过这么改造设计的彩图，只作为背景、陪衬使用，彩图中的人物在整个彩图中所占的比例很小，面目形象不一，且模糊不清。此照片不为肖像，我厂不存在侵犯上诉人肖像权的问题。

2.二审事实和证据
二审查明的事实和认定的证据与一审查明的事实和认定的证据相同。

3.二审判案理由
吐鲁番地区中级人民法院经审理认为：饮料总厂生产的桑椹果汁包装盒上的彩色图片上的人物均系远距离、陪衬性的影像，人物的面部，有的看不清，有的看不见，上诉人认为该照片系他们的肖像，证据不足。而且，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。

4.二审定案结论
吐鲁番地区中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费300元，由上诉人负担。

（七）解说
本案被告从《中国新疆吐鲁番》画册中选用了一幅照片，不能认为侵害了阿某等原告的肖像权。其理由有两点。
其一，照片上的人物的形象不具有肖像的特征。何谓肖像?《中文大辞典》解释为“肖像、图像以肖其人者谓之肖像。即将某人姿态、容貌、表情等特征以绘画、雕刻、刺绣等精确表出之。”法学界和司法界认为：肖像是指以摄影、雕塑等平面或立体方式，表现出公民容貌、姿态、外观等主要特征、并使熟知的人据此特征认定的特定公民的再现图像。按上述解释和观点，肖像至少有三个特征：一是肖像必须是通过某种方式表现出来的特定的公民图像；二是肖像必须反映出特定公民的姿态、容貌、表情等主要特征；三是肖像必须真实可辨，熟知的人一看就知道是谁的肖像。被告使用的照片，据法院审视，上面的人物的面部看不清，甚至有的看不见，因此，即使与原告熟悉的人看了该照片，也不能一眼就辨认出照片上的人物的形象是原告的肖像。可见，从照片上的人的姿态、容貌看，不符合肖像的特征，原告诉称被告使用的照片的人物的形象，是他们几个人的肖像，缺少事实根据。
其二，即使照片上有原告几个人的形象，也是作为一种陪衬使用。构成侵害肖像权，必须要有行为人使用特定公民肖像的事实。而这种使用肖像，应该理解为是行为人专门用来体现某种特定的经营意图，其公民形象在整个图像中被突现并占了主体地位。如果公民形象不是作为特定的形象被体现，而是被行为人用作某种陪衬时，则不应认为是使用了公民的肖像。据法院调查认定，被告从《中国新疆吐鲁番》画册中选的一幅采摘桑椹的彩色照片，主要表现了“采摘桑椹”，而上面的人物则是陪衬，不处于主体地位；被告将该照片经过改造后印在桑椹果汁外包装上，目的也不是要通过照片上的人物的形象宣传被告的经营，而恰恰是通过照片的“采摘桑椹”宣传的图像广告被告生产的桑椹果汁。这些情况表明，被告使用的照片上即使有原告的形象，也只是一种陪衬，构不成使用原告肖像的事实。根据以上分析，法院认为被告的行为构不成侵犯原告的肖像权，是正确的。
（杨善明）