（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：陕西省榆林地区中级人民法院（1995）榆民初字第15号。
二审判决书：陕西省高级人民法院（1996）陕民终字第40号。

2.案由：侵犯肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：乔某，男，1951年6月11日出生，汉族，榆林地区兴源总公司经理助理，住府谷县。
诉讼代理人：李志斌，榆林地区经济律师事务所律师。
诉讼代理人：武广韬，榆林地区经济律师事务所律师。
被告（被上诉人）：府谷县煤产品经营公司（下称煤产品公司）。
法定代表人：刘某，经理。
诉讼代理人：徐泓，神木律师事务所律师。
被告（被上诉人）：府谷县邮电局。
法定代表人：庄某，局长。
诉讼代理人：樊振华，府谷县第二律师事务所律师。
诉讼代理人：赵某，该局职工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：陕西省榆林地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：窦建平；审判员：赵文祥；代理审判员：杜承和。
二审法院：陕西省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘春娥；代理审判员：张军政、高慧琴。

6.审结时间
一审审结时间：1995年12月26日。
二审审结时间：1996年11月7日。

（二）一审诉辩主张

1.原告乔某诉称：两被告未经其同意，将原告的照片刊登在电话号码簿上作商业广告，使其声誉受到了极大损害，形象受到极大的歪曲，已构成侵犯其肖像权的行为，请求判令被告在有影响的报刊上向其公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失。

2.被告煤产品公司辩称：电话簿上有关乔某的照片，并非其公司提供，照片系组合图像，刊登该照片是为了证实奖杯、奖状的真实性，属正面宣传，不构成侵犯肖像权。

3.被告邮电局辩称：根据县政府的安排，为全面介绍和宣传府谷县丰富的矿产资源优势和优质资源产品，激发爱府谷、建设府谷的热情，在电话簿上增加了宣传内容，对府谷县惟一获得矿产品金杯奖的照片作了刊载。乔某代表所在公司领奖，该照片形成的图像主要是奖杯和奖状，乔某处于次要地位，且该照片属新闻图像，故不构成侵犯乔某的肖像权。

（三）一审事实和证据
榆林地区中级人民法院经公开开庭审理查明：1990年北京全国冶金博览会上，府谷县恒昌实业公司（下称恒昌公司）选送的由其隶属企业恒昌精焦厂生产的焦粉荣获金杯产品奖。1991年元月冶金部有关领导莅临府谷县为获奖产品颁奖，在颁奖仪式上原告乔某以恒昌公司经理身份上台领奖。府谷县革命老区办公室干部马某拍摄了一张反映冶金部有关领导颁奖，乔某领取奖杯、奖状实况的照片，后此照片底片和奖杯被府谷县政府存档。同年6月5日，被告煤产品公司购买了恒昌公司的精焦厂，双方签订的购买恒昌精焦厂协议第四条载明：（乙方）恒昌公司自愿将恒昌精焦厂的产权及一切技术资料、荣誉奉献给（甲方）煤产品公司。甲方仍使用恒昌精焦厂原名称。双方对精焦厂的荣誉（包括证书、奖杯）有共同的使用权和保护权。之后乔某调出恒昌公司。1992年8月，府谷县发行出版的《黄河金三角——府谷》画册中使用了该幅照片。1994年被告邮电局编印程控电话号码簿时，按照县政府关于侧重介绍府谷县丰富的矿产资源优势和优质资源产品的安排，收集了有关照片资料拟印制于电话号码簿的封面、封底及插页上，其中原告乔某领奖的照片由作者马某提供。邮电局将该照片制版后送被告煤产品公司审核同意，并经县政府统一审核定稿后，交付印刷了1995年彩色程控电话簿2000册，每册售价25元。邮电局收煤产品公司广告费2500元。1995年6月26日原告乔某提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.1991年府谷县革命老区办公室干部马某拍摄的冶金部有关领导颁奖和乔某领取奖杯、奖状的照片。
2.府谷县邮电局印制的彩色电话号码簿（1995年）中有关插页、封面。
3.府谷县煤产品公司向府谷县邮电局交纳的广告费收据。
4.府谷县煤产品公司与府谷县恒昌实业公司签订的购买恒昌精焦厂协议。
5.受诉法院调查笔录、开庭笔录。

（四）一审判案理由
乔某称两被告使用其肖像在电话簿上作广告，虽系事实，但并非为营利目的，而是根据县政府的统一安排，属正面宣传，对原告本人的形象和声誉丝毫没有歪曲和损害。原告乔某在颁奖仪式上，作为企业的负责人上台领奖属职务行为，拍摄反映领奖实况的照片属新闻摄影作品，该照片以奖杯和奖状为特定表现对象，不构成对乔某肖像权的侵害。原告乔某要求两被告停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失，依法不予支持。

（五）一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，判决如下：
驳回原告乔某的诉讼请求。
一审案件受理费500元，由乔某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人乔某诉称：其领奖的照片是1991年拍摄，当时就被府谷县政府存档，从未通过地任何新闻媒介转载。时隔数年，被上诉人又将该照片搬到电话簿上作商业广告，早已失去新闻属性。一审判决在认定被上诉人将该照片作广告的同时，又以新闻摄影来否定其营利的目的是自相矛盾的。根据《民法通则》第一百条的规定，未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像是界定侵权的惟一标准，而不是以反面宣传、歪曲形象、损害声誉为条件的。在《民法通则》第一百条并未修改的情况下，一审法院以其他条件作为判决依据，是不严肃的。以“政府安排”或“公共利益”为由，侵犯公民的合法权益，是有悖法律公正的。
（2）被上诉人煤产品公司、邮电局答辩称：原判决适用法律正确，处理稳妥，请求二审法院驳回乔某上诉，维持一审判决。

2.二审事实和依据
陕西省高级人民法院经审理，肯定了一审法院认定的事实和适用的法律。

3.二审判案理由
上诉人乔某代表恒昌公司领奖属职务行为，该照片是以奖状和奖杯为特定的表现对象，对颁奖、领奖特定场面的实况再现。煤产品公司与恒昌公司签订的购买恒昌精焦厂协议，约定对恒昌精焦厂荣誉有共同使用权和保护权，其内容与法不悖，依法应予保护。被上诉人煤产品公司以象征其荣誉的照片作广告宣传，属合理使用，且该广告内容并未歪曲和损害乔某的形象和荣誉，故不构成对上诉人乔某肖像权的侵犯。

4.二审定案结论
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由乔某承担。

（七）解说
1.本案是因企业荣誉权与企业工作人员行使职务行为所形成的肖像权冲突引起的民事案件。由于两种权利在本案中的关系，因此本案企业所有权转让引起上级法人变更后，被转让企业的荣誉权是否存在是本案颇有争议的问题。
第一种观点认为：民事主体的荣誉权有着严格的人身属性和不可转让性。因此恒昌公司与被上诉人煤产品公司签订的购买恒昌精焦厂协议第四条有转让企业荣誉权的内容，该协议应认定无效。因为随着恒昌精焦厂所有权被转让，该厂已成为被上诉人煤产品公司的下属企业，这意味着原来恒昌公司的恒昌精焦厂的主体已不存在，所以其荣誉权亦应消失。因此，被上诉人煤产品公司使用有上诉人乔某肖像的领奖照片，无任何理由和法律根据，故应承担侵犯上诉人乔某肖像权的民事责任。
第二种观点认为：恒昌公司虽是获奖企业恒昌精焦厂的原上级单位，但获奖产品的生产、研制均属恒昌精焦厂具体完成。冶金部颁发的奖杯、奖状也是针对恒昌精焦厂的。恒昌精焦厂在所有权被转让后，仍按约定沿用原名称，使用原技术，故获奖企业隶属上级的变更并不导致恒昌精焦厂主体资格消灭和厂获奖产品荣誉灭失。作为恒昌精焦厂的新任上级单位——被上诉人煤产品公司以广告形式宣传其隶属企业的获奖产品，是行使合法经营权的行为，不存在违法接受其企业转让荣誉权的问题。至于协议中关于恒昌公司将恒昌精焦厂转让后仍享有恒昌精焦厂产品荣誉使用权的约定合法与否，不是本案应讨论解决的问题。
一、二审法院确认了被上诉人煤产品公司行使对其所属企业获奖产品荣誉的宣传、经营的合法性，保护了其对有上诉人乔某肖像照片的合法使用权，是符合我国民法对法人合法权益保护精神的。一、二审法院实际采纳了第二种观点。
2.两被上诉人的行为是否构成侵权是本案争议的焦点，对此有两种不同观点。
第一种观点认为：公民肖像权是绝对权，虽然上诉人乔某行使职务行为被拍入照片中，但照片中乔的肖像权是客观存在的。被上诉人煤产品公司使用上诉人乔某的肖像，必须经本人同意，本人若不同意使用，被上诉人可把恒昌精焦厂的奖杯、奖状单独摄制照片作广告也可达到宣传获奖产品的效果。否则，将构成肖像侵权。
第二种观点认为：该照片是对获奖企业负责人接受冶金部有关领导颁发奖杯、奖状瞬间情形的再现，是获奖企业荣誉的象征。照片图像除反映了上诉人乔某的肖像外，还有冶金部有关领导的肖像及获奖单位产品奖杯、奖状的形象。照片图像的整体意义说明了获奖企业产品荣誉的真实性和国家行业行政机关鼓励发展优质产品的号召性。上诉人乔某的肖像在照片图像中仅起着衬托、辅助性的效果。此种情况下，上诉人乔某所享有的肖像权是有限制的，因为照片是上诉人乔某行使职务行为的结果。该照片中同时体现着企业的荣誉权和乔某等人的肖像权。在两种权利冲突的情况下，应采取舍轻保重的司法措施，要以向法人荣誉权的倾斜，来保护法人荣誉权、经营权的充分行使。因为上诉人乔某的肖像权已淹没在颁奖仪式和获奖企业荣誉权之中。被上诉人利用有上诉人乔某肖像的照片进行广告宣传是正当、合法的经营行为。只要不是恶意或过失歪曲、丑化肖像权人的形象，就属合法使用，具备了阻却违法的条件，无须征得肖像权人的同意。被上诉人煤产品公司享有上述权利来源于恒昌公司转让获奖产品企业所有权及相关权利的让渡。所以，上诉人乔某为被转让企业领奖行为，应视为是被上诉人煤产品公司工作人员履行职务的行为。如果法人使用工作人员行使职务形成的肖像附加上必须由本人同意的条件，就可能出现肖像权人拒绝使用的情形，使法人荣誉权、经营权受到限制，这不利于平等保护法人正当合法的权益，是不公平的。
一、二审法院判决上诉人乔某败诉，亦是基于第二种观点考虑的。
3.关于本案应适用法律的问题。
本案虽是因广告行为引起的肖像权纠纷，但由于本案所涉及的民事行为发生和完成均在1995年之前，《中华人民共和国广告法》于1995年元月1日实施，故不能要求当事人为民事行为时遵守未生效的法律规范。因此，本案不适用《广告法》这一认识是共同的。但本案是否应该以《民法通则》第一百条作为判决依据有不同的看法。
第一种观点认为：一、二审法院均把《民法通则》第一百条规定作为侵害肖像权的责任构成规范来理解，实际该法条是一个授权性的法律规范。一审法院把被上诉人使用有上诉人肖像成分的照片作广告这一有营利因素的行为，认定为非营利性质，显有生硬适用法律之缺陷。二审法院抛开使用该照片作广告是否营利的问题，直接认定被上诉人是合法使用照片，不构成侵权，是符合法律精神的。因为我国民事立法对肖像侵权的构成要件和合法使用肖像的阻却违法事由的成立条件均未具体规定，这就需要法官适用民法公平原则，用创造性、灵活性的司法来弥补我国民事立法的缺位。但二审法院适用《民法通则》第一百条作判决依据，存在着法律依据与判决理由不衔接、不配套的欠缺。故本案应适用《民法通则》第四条规定的公平原则作为判决依据为妥。
第二种观点认为：二审法院适用法律是正确的。虽然被上诉人使用有乔某肖像成分的领奖照片，表面上看未经本人同意，但实质上上诉人乔某对其肖像权已进行了处分。其当时作为恒昌实业公司的主要负责人，对该公司转让恒昌精焦厂协议的内容是知道或应当知道的。转让协议第四条规定转让恒昌精焦厂财产所有权包括对该厂无形财产及相关荣誉权的让渡。让一约定内容当然包括允许受让方使用有上诉人乔某肖像的象征着企业荣誉的照片在内。所以，应视为上诉人乔某同意被上诉人使用其肖像。所以，二审法院适用《民法通则》第一百条的规定是有事实根据的。
（孟庆林）