（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2002）东民初字第880号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2002）二中民终字第6872号。

2.案由：娱乐服务合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：周某，女，1995年3月30日出生，汉族，北京市东城区学生。
法定代理人：梁某，女，1969年3月18日出生，汉族，北京西科尼安全印务有限公司职员。
法定代理人：周某1，男，1966年1月22日出生，汉族，公安部干部。
诉讼代理人：姜忠新、王伟，北京市中经律师事务所律师。
被告（被上诉人）：保利文化艺术有限公司，住所地：北京市东城区东直门南大街14号。
法定代表人：陈某，董事长。
诉讼代理人：沈志耕、李军，北京纵横律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李又红；审判员：肖京雨；人民陪审员：马长江。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李朝晖；代理审判员：宋建萍、郭文彤。

6.审结时间
一审审结时间：2002年6月14日。
二审审结时间：2002年10月21日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：被告关于“一米二以下儿童谢绝入场”的规定，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第二十二条“文化馆、影剧院等场所应当对中小学生优惠开放”和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二十四条“不得以格式合同方式作出对消费者不公平、不合理的规定”，严重侵害了原告依法享有的接受综合素质教育的权利，给其心灵造成一定伤害，被告行为已构成侵权，请求判令被告赔礼道歉，为原告安排同档次的文艺演出一场，并赔偿精神抚慰金1000元。
（2）被告辩称：在入场券背面声明“一米二以下儿童谢绝入场”不是该剧院一家所为，而是行业惯例，原告既然接受此票就应当按此条款履行义务；原告所称“接受综合教育的权利”，没有相应的法律依据，故其没有违法和侵权行为，不同意原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2002年1月13日晚，东方歌舞团在被告所属保利剧院举办名为“蔚蓝色的浪漫”大型异国风情歌舞晚会。原告在其母陪伴下前往观看演出。其所持入场券背面的观众须知中有“一米二以下儿童谢绝入场，一米二以上儿童照章购票”的规定。在剧院入口处检票时，剧院工作人员在量完原告身高后，以其身高未满1.2米为由拒绝原告入场。双方交涉未果，原告未能观看本场演出，由此引发诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）双方当事人的一致陈述。
（2）2002年1月13日入场券二张，证明原告未能观看演出的事实。
（3）国家工商行政管理总局信息中心内资公司登记情况查询单，证明保利剧院系被告所属。
（4）居民户口簿，证明原告及其法定代理人的自然情况。

3.一审判案理由
北京市东城区人民法院根据上述事实和证据认为：双方形成合同关系；原告接受入场券的同时，即表示接受了被告关于“一米二以下儿童谢绝入场”的规定；该条款符合《全国剧场管理工作试行条例》的有关规定，对消费者无不公平、不合理的内容；原告称被告剥夺其接受综合教育的权利，系对《未成年人保护法》的片面理解，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

4.一审定案结论
综上所述，北京市东城区人民法院判决如下：驳回原告周某要求被告保利文化艺术有限公司赔礼道歉、安排同档次文艺演出一场及赔偿精神抚慰金的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称：“一米二”不是法定计量单位的正确表述，属合同表现形式不合法；原判决对《中华人民共和国未成年人保护法》理解偏差，且认定原告持有的入场券为保利文化公司所赠有误。

2.被上诉人（原审被告）辩称：同意原判。

（四）二审事实和证据
二审法院查明的事实和证据与一审确认的事实和证据相同。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：民事活动应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。双方合同关系成立；该场演出不是针对儿童特点举办的专场演出，保利公司鉴于此在入场券上注明“一米二以下儿童谢绝入场”的做法遵循了公序良俗，不属于以格式合同作出对消费者不公平、不合理的规定，故该条款对双方当事人具有法律约束力。保利文化公司的行为是信守合同的履约行为，上诉人要求保利文化公司承担侵权责任，缺乏一般侵权责任构成要件。《中华人民共和国未成年人保护法》第二十二条规定的是影剧院对中小学生开放应当优惠，上诉人以此主张合同无效，理由不能成立。其诉对方侵犯自己接受综合素质教育权利一节，没有法律依据。“一米二”虽不是法定计量单位的规范表述方式，但并不影响合同条款的确定性，上诉人称合同形式不合法，亦不能采信。综上，原判决正确，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
此案的裁判结果涉及三方面问题。
1.双方法律关系的性质。
原告虽以侵权提起诉讼，但其与被告实际上形成了娱乐服务合同关系。理由如下：
保利文化艺术公司对外发售演出门票，上面明确注明了演出内容、场次、时间、价格及观众须知等条款，即是向不特定人发出了提供娱乐服务的要约，原告接受门票的行为即是对被告的要约作出承诺，合同关系遂成立，双方均应按合同约定全面履行。保利文化艺术公司负有按约定提供演出并维护剧场良好秩序的义务，原告则应遵守“观众须知”中的各项要求。当晚不是针对儿童特点举办的专场演出，故剧院工作人员拒绝身高不足1.2米的原告入场观看演出，系信守合同的履约行为，反而是原告违反了合同约定。
应当明确的是，该案并不存在违约责任与侵权责任竞合的情况。所谓责任竞合是指一种违反义务的行为同时符合违约与侵权的责任构成要件，从而在法律上导致违约责任和侵权责任同时并存、相互冲突的现象，如产品责任、出租汽车司机摔伤乘客等。《合同法》第一百二十二条规定的选择权是以“当事人一方的违约行为侵害了对方人身、财产权益”为前提条件的，而保利剧院的行为是履约行为而非违约行为。可见，此案并不符合责任竟合的基本特征。原告虽以侵权为由起诉，但依据最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”的规定，此案应界定为娱乐服务合同纠纷，并应在《合同法》的框架内进行审理。
2.“一米二以下儿童谢绝入场”条款的效力问题。
事实上，原告代理人并不否认原、被告间存在契约关系，也无法否认“一米二以下儿童谢绝入场”是双方约定的条款之一，只是认为该条款违反了《未成年人保护法》第二十二条和《消法》第二十四条的规定，系以格式合同作出了对消费者不公平、不合理的规定，应属无效民事行为，并应对此承担法律后果。
我国《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。可见，判断此条款是否违反上述两部法律的强制性规定，是确定被告行为效力的核心问题。
1）如何理解“影剧院等场所应当对中小学生优惠开放”?
我国《未成年人保护法》第二十二条规定：“博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、影剧院、体育场（馆）、动物园、公园等场所，应当对中小学生优惠开放。”稍具文学和法律知识的人都应当看出，该条的立法点在“优惠”而非“开放”，也就是说一旦这些公共场所对中小学生开放，就应当按照法律的规定对其给予优惠，可见“开放”是前提而非结果。诚然，法律之所以做出这项规定，是为了让中小学生有更多机会和条件去这些场所接受适合未成年人需求的文化生活和教育，促进未成年人身心的全面健康发展。但是，并不能因此就将“应当对中小学生优惠开放”理解为所有影剧院举办的任何演出都应当向中小学生开放。这种任意扩大化的解释显然是对立法本意的曲解。况且，该法律条文从性质上讲属于倡导性规范，它只能作为行为规范而不能作为裁判规范，也就是说即使上述场所不对中小学生优惠开放，法官也不能以此为依据进行裁判。因此，保利剧院谢绝1.2米以下儿童入场的行为并未违反《未成年人保护法》第二十二条之规定，原告认为此条款无效的理由不能成立。
2）“一米二以下儿童谢绝入场”是否对原告不公平、不合理?
我国《消法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”本案原、被告之间存在娱乐消费合同关系，“一米二以下儿童谢绝入场”及入场券上的其他内容符合《合同法》第三十九条规定的格式条款特征，是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对此种条款，观众享有接受或不接受的选择权，但却不具有协商权，一旦接受条款内容就应当全面履行。
但是，法律对采用格式条款订立合同也给予必要限制，归结为一点就是提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。公平原则作为现代民法的一项基本原则，针对合同内容的确定提出，其目的在于合同内容应兼顾双方当事人的利益。笔者认为，在剧院与观众的法律关系中，“一米二以下儿童谢绝入场”系兼顾双方利益之合同条款，理由有二：
其一，该条款是为了维护观众的整体利益。虽然从微观的角度看，剧院与每位前来观看演出的观众都存在合同关系，但从剧院提供演出的宏观角度讲，其合同义务在于满足观众整体利益的实现，而非其中某部分人的利益，尤其是当这些利益有可能干扰大多数观众利益时，更应给予拒绝。显而易见，观众的整体利益是欣赏到高品质的演出，享受良好演出效果所带来的精神满足，因此，剧院作为提供演出的场所，必须切实维护良好的剧场秩序和演出氛围，为演出者和观众提供一个优雅、安静的演出和欣赏环境。事发当晚的歌舞晚会不是针对儿童特点举办的专场演出，且儿童注意的稳定性、自我控制的坚持性和自制力较差是已被心理学科证实的众所周知的事实，让他们长时间观看成人节目很难保证剧场的演出秩序。因此，如果对其观看成人演出不加以必要的限制，虽然满足了极少数具备成人欣赏水平的儿童消费者的意愿，但却极有可能干扰演员的正常表演，降低演出质量，破坏安静的欣赏环境，从而损害绝大多数观众的整体利益。
其二，该条款亦是为了维护剧院自身利益。道理很简单，观众与剧院的关系（甚至是演出团体与剧院的关系）就是水与舟的关系，如果剧院不能为演员和观众提供一个高品质的演出和欣赏环境，那么，谁还愿意来这家剧院演出和观看演出呢?可见，维护一个良好的演出秩序是直接关系着剧院的生存的一个重要问题。
鉴于此，限制一定身高或一定年龄以下的儿童观看针对成年人的演出，已成为世界绝大多数国家和地区一项共通的准则。这是一种既公平又合理的民事行为，且不违反社会公共利益和善良风俗，因而不属于以格式合同等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，对双方当事人均具有法律约束力。
3.侵权理由是否成立?
首先，权利法定是民法的基本原则。从违反的义务的性质看，侵权违反的是法定义务，即法律规定的不得侵害他人财产和人身的强行性义务。如果不存在某种法定权利也就谈不上侵权。原告所主张的“接受综合素质教育的权利”，并没有相应的法律依据。虽然《未成年人保护法》鼓励和提倡政府、社会团体、学校、家庭、企事业组织和其他组织及公民开展多种形式的有利于未成年人健康成长的社会活动，但这并不足以说明“接受综合素质教育”已成为一种法律规定的强制性权利，况且法律上也并未出现“接受综合素质教育”的提法。因此，正如某法院曾驳回一起状告他人侵害其“亲吻权”的案例一样，对于法律上并不存在的权利根本不存在侵权之说。
其次，构成侵权必须同时具备违法行为、损害后果、因果关系及主观过错四个要件。既然剧院的行为是为了维护绝大多数观众的利益，其主观上不具有过错，其行为客观上亦不具有违法性，侵权要件显然并不具备。
因此，不论是从权利法定的角度，还是从侵权行为要件的角度，原告主张侵权的理由均不能成立。
（曾小华）