（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市徐汇区人民法院（2001）徐民初字第7096号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民一（民）终字第1524号。

2.案由：买卖合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：夏某，男，1974年12月27日生，汉族，上海势嘉广告有限公司工作，住上海市徐汇区。
诉讼代理人（一、二审）：王有平，上海市复郸律师事务所律师。
诉讼代理人（一审）：陈跃举，男，上海市复郸律师事务所工作。
被告（上诉人）：上海市徐汇区明晟商行，住所地：上海市田林路17号。
负责人：张某。
诉讼代理人（一、二审）：翟某，上海市徐汇区明晟商行业务员。
诉讼代理人（一审）：楼德贤，上海市慧众律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙美华；审判员：朱云莲、邹建新。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡慧娟；代理审判员：鲍松艳、王伟。

6.审结时间
一审审结时间：2002年5月31日。
二审审结时间：2002年8月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：2001年8月24日，原告在被告处购买三星手机一部，IMEI号为350127893211919，被告开具了发票，被告同时向原告承诺其所售手机货真价实，如有假货，假一赔十，被告经营地田林路17号门前也竖有“假一罚十”的标牌。2001年9月4日，经上海市产品质量监督检验所对原告在被告处所购手机进行检测，测试报告认定该手机为假货。现根据被告承诺“假一罚十”的约定，要求被告退还原告购手机款4200元，并支付赔偿42000元，手机检测费200元由被告负担。

2.被告辩称：原告于2001年8月24日在被告处购买手机属实，而被告店门口有“假一罚十”承诺的广告牌是在2001年8月25日下午才设立，该承诺对在此日期前购买手机无溯及力，另被告“假一罚十”的承诺意在推销假冒手机，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的规定予以处理，故不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：2001年8月24日，原告在上海市田林路17号被告处购买手机1部，被告为此出具的发票联、工商服务业统一收据客户联载明：“项目、货名三星A288，机号、串号1919全配，数量1，单价4200元”。8月27日，原告将所购手机及另一部手机送至上海市产品质量监督检验所检测。8月29日，该检验所对该手机的测试报告结果为：“IMEI号为350127893211919的手机，1.外部显示屏下方显示的不是Anycall，为假。2.无维修标贴。3.IMEI开头六位数不是350126，为假”。该检验所出具的发票联写明：“移动电话检测服务费、数量2、金额400元。”2001年12月3日原告向法院起诉。审理中原告提供了被告出具的发票、收款收据客户联、测试报告和检测服务费发票，另外原告还提供了所拍被告店堂门口标有“假一罚十”字样的立牌照片3张。为就被告向原告销售手机时是否已经公示承诺“假一罚十”一节，原告提出须某等证人到庭，被告提出张某1、姜某等证人到庭，各为己方的说法作证。
上述事实有下列证据证明：
1.工商服务业统一收款收据客户联和上海市工商业限额统一发票，出票日期为2001年8月24日，项目为三星A288机号1919、全配，数量为1，金额为4200元，签章为上海市徐汇区明晟商行（3XXXXXXXXXXXXX3）发票专用章，原告用以证明被告向原告出售了系争手机。
2.上海市服务业统一发票，客户为夏某，出票日期为2001年9月4日，摘要为移动电话检测服务费，数量为2，金额为400元，签章为上海市产品质量监督检验所（3XXXXXXXXXXXXX1）发票专用章，原告用以证明为验证手机真假所支出的费用。
3.上海市产品质量监督检验所测试报告，委托单位为夏某，样品名称为移动电话，型号规格为SGH—N188、SGH—A288，商标为三星，数量为2台，样品送检日期为2001年8月27日，测试依据或技术条件为上海华耀通讯器材售后服务有限公司鉴定结果，测试结果为“IMEI号为350127/89/321191/9的手机，1.外部显示屏下方显示的不是Any-call，为假。2.无维修标贴。3.IMEI开头六位数不是350126，为假”（其余非涉案内容略），签章为上海市产品质量监督检验所（5）测试报告专用章，日期为2001年8月29日。原告用以证明被告向原告出售的手机为假货。
4.彩色照片3张，显示商店公示牌，内容有：“向消费者承诺，本店绝无水货，假一罚十。”原告用以证明被告曾作出“假一罚十”承诺，属合同的组成部分。
5.调查笔录，时间为2002年2月5日，个体业主张某1证言证明证人是在2001年8月25日将自己承揽制作的公示牌送至被告处，被告用以证明公示牌言明的“假一罚十”对原告的购买行为没有溯及力。
6.调查笔录，时间为2002年2月5日，被告营业员姜某证言证明公示牌是在2001年8月25日送至被告处的，被告用以证明公示牌言明的“假一罚十”对原告的购买行为没有溯及力。
7.调查笔录，时间为2002年2月26日，原告朋友须某证言证明证人是在2001年8月中上旬就看到被告公示牌的，被告用以证明公示牌言明的“假一罚十”承诺对原告的购买行为具有效力。
8.收条，署名为张某1，记明“今收到翟某装修费肆仟元整”，日期为2001年8月25日，被告用以证明公示牌确系证人张某1制作。

（四）一审判案理由
上海市徐汇区人民法院根据上述事实和证据认为：被告作为商家，为促进其经营，向公众发出承诺，表明凡在其商店购买手机，假一罚十，所承诺的对象是不特定的，其目的在于取信消费者。随着原告在被告处购买了一部手机，就在双方当事人之间成立了一个具有法律约束力的合同。现原告在被告处所购的手机为假货，双方均无异议，那么被告理应承担其对公众作出的“假一罚十”的承诺，不仅有利于维护商家本身的信誉，更有利于保护消费者的合法权益，维护正常的经营秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。至于被告所作出的“假一罚十”的承诺是在原告购机的前还是后，根据目前被告的举证，证人的身份情况无从确定，故被告主张其是于2001年8月25日以后才作出“假一罚十”承诺之主张不予采信。

（五）一审定案结论
上海市徐汇区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，作出如下判决：
1.被告应对原告所购手机作退货处理，并退还货款人民币4200元。
2.被告赔偿原告人民币42000元。
3.被告支付原告手机检测服务费人民币200元。
本案受理费1874元，由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：夏某购买手机是在2001年8月24日，而上诉人的广告牌是2001年8月25日下午才安装的；上诉人作出的“假一罚十”的承诺非合同意义上的承诺，而是推销假冒手机的欺诈消费者的行为，应适用《消法》第四十九条的规定；“假一罚十”的承诺显失公平，该承诺不具有法律效力；夏某在购买手机时，上诉人已告知其手机是水货，上诉人主观上没有恶意，故请求维持原审法院判决的第1、3项；撤销原审法院判决的第2项。
被上诉人辩称：其已在原审法院审理时提供了证据，证明明晟商行的广告牌是在2001年8月23日竖立的；明晟商行应按“假一罚十”的承诺承担责任，本案应维持原判。

2.二审事实和证据
二审经审理查明，原审法院认定事实无误。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：被告作出的“假一罚十”的承诺，其对象是不特定的消费者，该承诺是被告自愿作出的，同时法律对此没有禁止性的规定，故被告的承诺具有法律效力，被告应按承诺履行义务。本案的争议焦点在于“假一罚十”的广告牌的设立时间。对此，被告坚持认为，该广告牌的竖立时间是2001年8月25日下午，原告认为，尽管其拍摄该广告牌的时间也是在2001年8月25日，但该广告牌2001年8月23日前就已经竖立了。原、被告双方对此都提出了证据，原审法院对证据效力的认定是正确的，二审法院予以认同。由于被告提供的证据既不能证明原告在购买手机时广告牌未设立的事实，也不能证明原告在购买手机时已知手机是通过非法渠道进口的事实，故被告应按“假一罚十”的承诺承担责任。原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应予维持。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1874元，由上诉人上海市徐汇区明晟商行负担。

（七）解说
本案具有一定的典型意义。鉴于国内此前已有商家承诺“假一罚十”而法院仅判决双倍赔偿的判例，因此有必要从以下几个方面对本案进行更深一步的评析：
1.证据采纳过程中的法院认定选择。本案的争议焦点之一在于被告的“假一罚十”公示牌究竟是否在买卖合同成立当日已经设立，亦即“假一罚十”内容是否确为双方合同内容的一部分。据常理而言，当事人若处于原告地位均会声称公示牌早于此前设立，而处于被告地位时则均会声称晚于此时。当事人及其各自的证人的陈述彼此抵触，法院应当如何采信?首先，鉴于民事行为中一般不大可能在合同或能证明合同关系的书面材料上明确落笔“假一罚十”，就应该承认只要原告没有“知假买假”的王海式打假行为，其所能取得的商家“假一罚十”的证据通常晚于买卖合同的成立，一般均在得知其所买商品为假冒伪劣产品后才会注意收集商家的公示承诺。其次，通常民事纠纷案件中证人证言的效力都很差，因为无论法院在开庭时如何告知证人应如实作证，但依然难以排除当事人各自提供的证人作“友情出演”的可能。因为在一般民事案件中作伪证通常难以查明，案件审理完毕没有严重后果，法院即使得知证人曾作伪证一般也不会再予追究。在这种情况下法院对商家的公示牌设立时间必然有一个推定过程。法院在此只能追求的是法律真实而非客观真实，同时在实在无法确认案情时，也只能根据证据规则来分配举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，按照保护消费者弱势群体原则，应当确定由被告来举证证明它的“假一罚十”公示牌确实是在系争手机买卖合同成立之后竖立的。由于被告向法庭提出的证人都与被告有特殊的身份关系，法院不采纳被告的观点是可以成立的。因此法院认为“假一罚十”是双方手机买卖合同内容的一部分。
2.法律适用竞合情况下当事人的选择权。所谓法律适用的竞合，是指法院在处理同一起民事纠纷时，具有相同位阶的不同法律对同一现象作出不一致的处理规定。对于本案中售假商家的推销假冒手机的欺诈行为，我国的《合同法》和《消法》都有明确的规定。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第十二条规定“合同的内容由当事人约定”，第十五条规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”；《消法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。本案纠纷在此产生了法律上的竞合，即两部法律《合同法》和《消法》对商家和消费者之间手机买卖合同都作了规定。但是这两部法律的处理规定不尽一致，而两部法律在效力的位阶上是相同的，究竟如何选择法律值得研究。在法律适用竞合情况下，当事人有权自主选择最有利于自己的法律来保护自身的合法权益。只要这种选择不违背法律法规的规定，亦即在没有法律禁止性条款的情况下，人民法院无权代当事人另行选择。这就好比若有一乘客乘坐客车与承运人建立了运输合同之后，在运输过程中因承运人原因负伤，他有权选择究竟依照合同法律关系还是侵权法律关系来保护自己的利益。一旦当事人作出了选择，无论这种选择是否对当事人有利，人民法院都不应该自作主张地换用其他法律关系条款来调整这一纠纷。
3.按“假一罚十”处理是否显失公平问题。在法律已经确定原、被告之间的手机买卖合同成立、本案处理可以适用《合同法》后，结合本案实际，即产生一个“假一罚十”的合同约定是否显失公平的问题，亦即被告的赔偿金额过于偏大而对被告处罚苛刻。因为根据《合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……（二）在订立合同时显失公平的”，第一百一十四条第二款也规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，过于偏离公平原则的合同或者过高的违约金是可以被变更、撤销和调整的。法院认为，在本案中合同双方当事人签订合同时被告作了“假一罚十”的承诺，应当是他自愿的选择，此中没有原告利用欺诈、胁迫手段强制被告签订这一合同；对于价值4200元的手机而言，42000元的赔偿款虽然相对于《消法》第四十九条的标准来说是加重了商家的责任，但这毕竟还不是什么巨额赔偿，对被告来说是应当预见到并且也能承受的赔偿标准。基于社会主义市场经济亟待培育经济交往中的诚信，所以没有必要认定这一赔偿金额过高，无须根据《合同法》第五十四条、第一百一十四条第二款的规定来调整本案。
4.商家公示“假一罚十”和“偷一罚十”的不同法律后果。以前法院在审理民事纠纷时，曾多次遇到商家单方面的公示效力问题。为什么本案中售假商家的“假一罚十”承诺被认定为是合同的组成部分，有的超市公司的“偷一罚十”却不能得到法律的支持与保护?我们认为，商家承诺“假一罚十”后却依然出售假货，在它与消费者之间建立了买卖合同法律关系后，是可以根据《合同法》的规定来处理。而小偷在商家公告“偷一罚十”后依然偷取商家商品而未支付等价或对价时，我们无法认定此时商家和小偷之间具有什么合同法律关系。我们没有任何法律可以支持商家的主张。即使退一步承认商家通过公示方式提出诸如以上内容可以被认定为格式合同的违约责任的话，因为《合同法》有第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，我们也无法支持商家的主张。在“假一罚十”中，由于不是商家单方面加重消费者责任，所以法院可以采纳；而在“偷一罚十”中，却是商家单方面加重对方的责任，因此依法应当认定无效。
（姬元生）