（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省淮安市清浦区人民法院（2002）浦经初字第68号。
二审判决书：江苏省淮安市中级人民法院（2002）淮经终字第73号。

2.案由：不当得利纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：江苏淮安辉煌太阳能有限公司（下称“辉煌太阳能公司”），住所地：淮安市北京北路111号。
法定代表人：朱某，董事长。
诉讼代理人：王爱萍、徐建强，江苏淮安知源律师事务所律师。
被告（上诉人）：江苏淮安邮政局邮政广告部（下称“邮政广告部”），住所地：淮安市淮海南路130号。
代表人：姜某，经理。
诉讼代理人：汤付民，江苏淮安三维公达律师事务所律师。
诉讼代理人：姚某，江苏淮安邮政局办公室主任。
被告（上诉人）：江苏淮安邮政局，住所地：淮安市淮海南路130号。
法定代表人：黄某，局长。
诉讼代理人：刘某，江苏淮安邮政局秘书。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省淮安市清浦区人民法院。
独任审判：审判员：段金宝。
二审法院：江苏省淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙彤；代理审判员：吴书萍、丁凤玲。

6.审结时间
一审审结时间：2002年5月15日。
二审审结时间：2002年9月23日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：2000年12月28日至2001年11月13日，被告邮政广告部以收取广告费为由，并开具发票，共收取原告207000元，无事实依据。为此，诉请法院判令被告返还不当得利183881.52元，并承担本案诉讼费用。
（2）被告邮政广告部辩称：我单位是淮安邮政局下属机构，不具备法人资格，不应作为本案的诉讼主体，要求淮安邮政局参加诉讼；我单位没有取得207000元的不当得利，只是收到原告转来的该款后扣除管理费和代交税金后，由夏某取走。
（3）被告淮安邮政局辩称：原告方实际付款对象是夏某，应向其主张权益；原告方财务管理混乱，应对所造成损失自行承担责任。

2.一审事实和证据
江苏省淮安市清浦区人民法院经公开审理查明：
夏某以被告淮安邮政局邮政广告部名义与原告辉煌太阳能公司洽谈为其做广告（此前原告与被告间已有多年业务关系）。2000年12月28日到2001年11月13日期间，被告邮政广告部向原告分别出具9张发票，发票上“邮政服务项目”栏中所写广告项目均为其经营范围，依据此发票原告通过银行转账分9次共付给邮政广告部207000元。此后，邮政广告部未给原告做任何广告。
淮安市淮阴区公安分局对夏某一案侦查中，退给原告23118.48元（应从207000元中扣除）。
淮安邮政局邮政广告部虽有营业执照，但其不具备法人资格，系淮安邮政局下属分支机构。
上述事实有下列证据证明：
（1）邮政广告部开具的9张发票。
（2）辉煌太阳能公司转账支票存根。
（3）辉煌太阳能公司收到淮阴区公安分局退回的23118.48元的收据。
（4）邮政广告部营业执照。
（5）双方当事人陈述。

3.一审判案理由
江苏省淮安市清浦区人民法院根据上述事实和证据认为：夏某以邮政广告部名义与原告洽谈广告业务，原告在收到邮政广告部出具的发票后付款，是基于对邮政广告部的信任，但邮政广告部在未有任何作为的情况下接受付款，属不当得利，应返还给原告。原告的请求应当支持。由于本案的纠纷系邮政广告部未返还不当得利引起，故被告应承担本案的诉讼费用。由于邮政广告部收款后如何处分与本案无关，所以邮政广告部辩称其未取得207000元不当得利，仅是扣除管理费和代交税金的理由不予采纳。淮安邮政局辩称，原告应向夏某个人主张权利，因原告所付款已被邮政广告部收取，故此辩称不能成立。

4.一审定案结论
江苏省淮安市清浦区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，作出如下判决：
被告邮政广告部、淮安邮政局于判决生效后十日内一次性返还原告辉煌太阳能公司183881.52元。
案件受理费5615元，其他诉讼费600元，合计6215元，由原告负担694元，由被告负担5521元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：（1）一审认定事实不清，夏某并非以邮政广告部的名义与被上诉人洽谈业务，而是自行与其联系，仅借用了邮政广告部的账户接受款项，被上诉人实际付款对象是夏某，且被上诉人在钱款流失中存在明显过错，应自行承担责任或向夏某主张权利；（2）一审适用法律不当，本案实际不当得利人是夏某而非上诉人，一审适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条判决上诉人返还款项不当；（3）一审程序严重违法，因夏某涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，根据先刑事、后民事的原则，本案应待刑事案件审结后确定。上诉人二审没有提交新证据。

2.被上诉人辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人为夏某提供账户并开出发票，导致被上诉人认为是因上诉人所需要而付款，上诉人应返还不当得利；一审程序合法，因被上诉人与夏某没有任何联系，不具备先刑事、后民事的条件，并不需要以夏某是否具有刑事犯罪行为作依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人二审没有提交新证据。

（四）二审事实和证据
江苏省淮安市中级人民法院经公开审理查明：2000年12月12日至2002年1月21日，夏某以为辉煌太阳能公司做广告的名义，并许诺给邮政广告部一定的手续费，先后11次从邮政广告部开具12张广告费发票，金额合计238300元，并将其中11张金额合计238000元的发票，在模仿辉煌太阳能公司有关负责人朱某、余京生、葛勇、徐向东的笔迹后，至辉煌太阳能公司报账，该公司按发票金额将款汇至邮政广告部账户，由邮政广告部原业务负责人周闯将款项提取后，扣除税金及手续费（合计10%或12%）后交给夏某，夏某共领取188940元，最后一笔28000元因辉煌太阳能公司发现而追回，邮政广告部收取21060元，其中税金（税率为3.33%）701元，手续费计20359元。2002年8月15日夏某因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，淮安市淮阴区人民法院已于2002年8月19日作出（2002）淮刑初字第152号刑事判决（已生效），认定夏某犯诈骗罪，骗取辉煌太阳能公司210000元，并判处其有期徒刑十年。
此外，淮安市淮阴区公安分局在侦查夏某一案中，扣押了夏某部分财产，并退还给辉煌太阳能公司现金23118.48元；邮政广告部系淮安邮政局领有营业执照的分支机构，不具备法人资格。
上述事实有下列证据证明：
1.一审已确认的证据；
2.二审中调取的淮安市淮阴区人民法院（2002）淮刑初字第152号刑事判决书（已生效）。

（五）二审判案理由
江苏省淮安市中级人民法院经审理认为：一审被告邮政广告部所举的证据中，作为起介绍身份作用的名片，其本身并不能证明夏某在实行诈骗行为中即以该名片上注明的身份进行非法活动；成本支出明细表中反映的夏某取款金额与淮安市淮阴区人民法院的生效判决中认定的事实相矛盾，不能证明举证人的主张；周闯的证词不能证明本案相关事实，与本案无关联性，故对上述三份证据不予采信。各方当事人对税率表的真实性均无异议，证实了邮政广告部应交税金的税率为3.33%；二审中调取的生效判决书，证明了辉煌太阳能公司被夏某诈骗的事实，故对上述二份证据的证明力，予以确认。
综上所述，本案的争议焦点为：邮政广告部是否构成不当得利?邮政广告部及淮安邮政局应否返还辉煌太阳能公司183881.52元?邮政广告部在夏某实施的诈骗活动中，为其提供了账户并开具了发票，客观上为其非法行为创造了一定的条件，但就其行为本身来说，并未与辉煌太阳能公司建立任何合同关系。辉煌太阳能公司因夏某的诈骗活动造成损失210000元，其中邮政广告部获取的收益为20359元，该收益没有合法依据，且与辉煌太阳能公司的损失有直接的因果关系，属于不当得利，应予返还；其余损失与夏某的犯罪活动有直接的因果关系，不应由邮政广告部返还，辉煌太阳能公司可另行向夏某主张。另因邮政广告部不具备法人资格，故其行为所造成的后果应由其法人淮安邮政局承担。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定事实和判决有误，应予纠正。

（六）二审定案结论
江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出如下判决：
1.撤销淮安市清浦区人民法院（2002）浦经初字第68号民事判决；
2.邮政广告部、淮安邮政局于本判决生效后十日内返还辉煌太阳能公司不当得利20359元；
3.驳回辉煌太阳能公司其余诉讼请求。
一审案件受理费5615元，其他诉讼费600元，合计6215元，淮安邮政局负担622元，辉煌太阳能公司负担5593元；二审案件受理费5615元，其他诉讼费600元，合计6215元，淮安邮政局负担622元，辉煌太阳能公司负担5593元。

（七）解说
本案中夏某个人以订立合同的名义，并利用第三人提供的条件进行诈骗，使第三人的责任出现竞合，也就产生了债权人的选择权和不当得利数额确定等问题。
1.淮安邮政局与夏某构成共同侵权。
本案中，二审法院查明的事实表明，夏某个人到辉煌太阳能公司洽谈广告业务，并未以邮政广告部的名义，因此不具备表见代理的表面特征。夏某与淮安邮政局之间无表见代理关系，邮政广告部出借账户、提供发票，也就谈不上是表见代理中的相对人相信有代理权的正当理由。所以，邮政广告部与辉煌太阳能公司不存在合同关系。倘若夏某没有实施诈骗行为，加工承揽合同只存在于夏某与辉煌太阳能公司之间，但由于夏某手段和目的均在于诈骗，且已构成犯罪，所以其行为为侵权行为，邮政广告部提供账户和发票，为夏某诈骗创造条件，使得淮安邮政局与夏某构成共同侵权。
2.淮安邮政局侵权责任与不当得利返还责任竞合。
邮政广告部与夏某约定，由其提供账户和发票，夏某则缴给邮政广告部管理费。现夏某因犯罪行为被追究刑事责任，其以诈骗行为取得的财产无合法依据，由此邮政广告部取得的管理费20359元亦无合法依据，符合不当得利的构成要件，在此20359元范围内，淮安邮政局的侵权责任与不当得利返还责任竞合，由于辉煌太阳能公司选择要求被告返还不当得利，而未提起侵权之诉，所以法院只能判决被告返还不当得利，而不能判决赔偿整个侵权行为所产生的损失，更何况在本案共同侵权行为中，因在共同侵权中作用和过错的不同，夏某与淮安邮政局的责任也是不同的。
值得一提的是，尽管210000元汇入了邮政广告部的账户，但由于辉煌太阳能公司明知夏某并非邮政广告部员工，账户亦非夏某个人账户，所以就淮安邮政局而言，不当得利并非210000元，而是淮安邮政局实际取得的数额。但我们也认为，不当得利应包括税金700元，因为该税金已实际为淮安邮政局取得，不管其用于交税或为其他用途，就税务局而言，所收税金亦是由淮安邮政局缴纳。
综上，一审法院未尊重债权人就责任竞合所作出的选择，二审法院依当事人的主张进行审理并作出改判是适当的。
（欧海鸥　丁凤玲）