（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2002）房行初字第2号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2002）一中行终字第367号。

2.案由：不服土地违法案件行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：苏某1，男，38岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：苏某2，男，42岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：候某，男，59岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：孙某，男，53岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：高某，男，34岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：马某，男，34岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：高某1，男，37岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：张某，男，39岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：王某，男，38岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：张某1，男，50岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：王某1，男，52岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：张某2，男，52岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：王某2，男，49岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：张某3，男，50岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：候某1，男，42岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：张某4，男，42岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：郭某，女，67岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：史某，女，65岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：霍某，女，36岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：肖某，女，61岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：周某，女，36岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：刘某，女，37岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：苏某3，男，50岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：王某3，男，41岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：苏某4，男，50岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：马某1，男，33岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人）：刘某1，男，55岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人兼诉讼代表人）：苏某，男，32岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人兼诉讼代表人）：马某2，男，62岁，汉族，农民，住北京市房山区。
委托代理人：刘闯，男，北京市宝鼎律师事务所律师。
原告（上诉人兼诉讼代表人）：王某4，男，54岁，汉族，农民，住北京市房山区。
原告（上诉人兼诉讼代表人）：苏某5，男，35岁，汉族，农民，住北京市房山区。
委托代理人：李某，男，45岁，汉族，农民。
委托代理人：朱某，女，38岁，汉族，农民。
被告（被上诉人）：北京市房山区国土资源和房屋管理局。
法定代表人：张某5，局长。
委托代理人：王文山，北京市中润律师事务所律师。
委托代理人：黎某，女，北京市房山区国土资源和房屋管理局执法监督科科员。
第三人（被上诉人）：北京市房山区长阳镇水管站。
法定代表人：韩某，站长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方希存；代理审判员：朱海宏、徐彪。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；代理审判员：乔军、张靛卿。

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月15日。
二审审结时间：2002年9月13日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2001年9月24日，北京市房山区国土资源和房屋管理局依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十五条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四十一条的规定，作出了房房地罚字（2001）第（03）号土地违法案件行政处罚决定书，决定对水管站处罚如下：（1）责令水管站在2002年2月20日前清理地上堆放的沙子，复垦所占用的70亩土地。（2）处以水管站罚款233 333元。

2.原告诉称：我们系北京市房山区村民，自2000年初至2001年9月多次到管理局反映本村违法占地情况，要求其履行查处本村被水管站占用土地的违法行为的法定职责，但直到2002年1月9日，才从法院得知管理局已作出房房地罚字（2001）第（03）号土地违法案件行政处罚决定。该处罚决定认定的事实与实际不符，水管站所占用的是耕地120亩，而不是70亩。占用耕地是为开办砂石厂，而非因为稻田水库清淤。且该处罚决定适用法律法规错误，应当适用《土地管理法》第四十二条、第七十三条、第七十四条、第七十六条、第八十一条之规定，责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为；限期拆除在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；交纳复垦费用于专项复垦；并追究加害人的法律责任。故诉至法院要求撤销房房地罚字（2001）第（03）号行政处罚决定，并判决被告重新作出具体行政行为。

3.被告辩称：我局所作的处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，并无不当，原告所诉没有事实及法律依据，且在诉讼期间，我局已于2002年3月7日以处罚决定与事实不符为由撤销了被诉的处罚决定。故请求法院依法驳回原告起诉或诉讼请求。

4.第三人述称：同意被告所作的房房地罚字（2001）第（03）号处罚决定和被告于2002年3月7日作出的关于撤销房房地罚字（2001）第（03）号处罚决定的决定。

（三）一审事实和证据
北京市房山区人民法院经过公开审理查明：北京市房山区长阳镇水管站（以下简称水管站）在未取得土地主管部门批准的情况下于2001年1月1日与北京市房山区大宁村村委会（以下简称村委会）签订了土地租赁协议，村委会将100余亩土地租赁给水管站进行砂石生产加工。同年5月初，北京市房山区国土资源和房屋管理局（以下简称区房地局）收到上级机关转来的信访件，反映大宁村违法占地情况。区房地局进行初步审查，认为水管站于2001年3月未经土地主管部门批准，擅自占用大宁村耕地约120亩，用于堆放沙子，其行为违反了《土地管理法》第四十二条之规定，遂于2001年5月9日对水管站作出了房房地停字（2001）第（015）号责令停止土地违法行为通知，责令水管站立即停止违法行为，听候处理。2001年7月10日，区房地局对水管站站长韩某、大宁村党支部书记王某5进行了询问，对现场进行了勘测，于同年7月16日，区房地局正式立案。2001年8月10日，区房地局对水管站作出责令复垦通知，责令水管站于同年9月15日前对所占用的70亩土地进行复垦。由于水管站收到复垦通知书后未履行复垦的义务，同年9月24日区房地局对水管站作出土地违法案件行政处罚决定。苏某等31人不服，诉请法院撤销该处罚决定，责令区房地局继续作出行政处罚决定。诉讼期间，区房地局于2002年3月7日以该处罚决定认定事实有误为由，撤销了被诉的房房地罚字（2001）第（03）号土地违法案件行政处罚决定。对此，苏某等31人仍坚持原诉讼请求。
上述事实有下列证据证明：
原告提交的证据：
1.中共长阳镇委员会关于大宁村村民集体上访问题的处理意见及有关领导的答复。
2.砂厂招标公告。
3.砂厂中标公告。
4.现场的6张照片。
被告提交的证据：
1.立案审批表。
2.土地租赁协议书。
3.补充协议。
4.大宁村村民会议记录。
5.大宁村村民会议决议。
6.大宁村会议纪要。
7.责令停止土地违法行为通知书及回证。
8.中共长阳镇委员会关于大宁村村民集体上访问题的处理意见。
9.王某5及韩某的询问笔录两份。
10.责令复垦通知书及回证。
11.处罚决定书及回证。

（四）一审判案理由
北京市房山区人民法院认为：区房地局作为主管查处土地违法案件的行政机关，对上级转来的土地违法案件应当分别不同情况作出处理，对符合立案条件的应当立案调查；对经调查认定有违法行为的，应当作出责令停止土地违法行为通知。但区房地局在收到上级转来的信访件后，未进行立案即对水管站作出了责令停止土地违法行为通知，违反了法定程序。区房地局勘测内容不明确，其勘测的内容与询问内容不相符合，属于认定事实不清，主要证据不足。区房地局对水管站未经土地主管部门批准压占集体土地的行为应当根据《土地管理法》第四十二条、第七十五条、第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十一条等相关法律法规作出责令复垦、责令退还土地和罚款等的行政处罚决定。但区房地局仅依据《土地管理法》第七十五条和《土地管理法实施条例》第四十一条，作出行政处罚决定，属于适用法律法规不当。区房地局在诉讼期间作出撤销被诉行政处罚决定后，苏某等31人坚持原诉讼请求，要求对被诉行政行为进行审查，符合法律规定，法院应予采纳。但苏某等31人要求区房地局重新作出具体行政行为，于法无据，法院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市房山区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款的规定，作出如下判决：
北京市房山区国土资源和房屋管理局于2001年9月24日作出的房房地罚字（2001）第（03）号土地违法案件行政处罚决定书违法。
案件受理费80元，由被告人北京市房山区国土资源和房屋管理局负担（已缴纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：一审法院只判决区房地局的行政行为违法，没有判决其重新作出新的行政处罚决定是违法的。为了保护我们的合法权益，要求二审法院判决被告重新作出行政处罚决定。
（2）被上诉人（原审被告）房山区国土资源和房屋管理局及其委托代理人同意一审判决。
（3）被上诉人（第三人）北京市房山区长阳镇水管站同意一审判决。

2.事实和证据
北京市第一中级人民法院确认的事实与一审法院查明的案件事实一致。各方当事人未在二审期间提交新的可采证据。

3.判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：水管站与村委会签订的土地协议严重侵犯了苏某等31人的土地承包权，对苏某等31人承包的土地造成侵害。区房地局作为土地行政管理部门，对此行为应当依法进行查处。一审法院经过审理认定被诉具体行政行为事实不清，主要证据不足，适用法律错误，理应予以撤销。因诉讼期间，区房地局撤销了被诉具体行政行为，苏某等31人仍坚持原来诉讼，一审法院确认被诉具体行政行为违法的判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。苏某等31人在区房地局在诉讼期间撤销了被诉具体行政行为后，请求二审法院判决撤销一审判决、判令区房地局继续作出新的行政处罚决定的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

4.定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费80元，由上诉人苏某等31人负担（已交纳）。

（七）解说
1.确认判决的适用。
本案的特殊性在于，被告在一审诉讼期间撤销了被诉的具体行政行为，使得本案出现了诉讼标的在诉讼中消灭的情形。从我国目前的法律制度看，对行政机关撤销、改变具体行政行为尚缺乏实体法的规制。即使处于诉讼过程中，行政机关依旧可以行使撤销或者变更权，无需征得法院以及公民、法人或其他组织的同意。此时，享有对具体行政行为合法性审查权的法院亦不能干涉。如本案所示，在被诉行为消灭、原告又不申请撤诉、人民法院又认为被诉行为违法的情形下，应该适用何种判决形式呢?能否判决撤销被诉行为呢?
我们认为，撤销判决属形成性判决，目的在于撤销或者变更行政行为，产生创设、消灭、变更一定法律关系的法律效果。确认判决不属于形成性判决，并不涉及法律关系和行政行为的变动，而仅具单纯的宣示性质，以其作为判决形式可以免却撤销判决没有撤销对象的尴尬。本案中被诉行为已于诉讼中、人民法院实体判决前消灭，对于已不存在的行政行为，人民法院没必要再适用撤销判决将其消灭。因此，人民法院应依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款的规定，适用确认判决确认被诉行为违法，而不能适用撤销被诉行为的判决形式。一审法院的处理方式是合法的，二审法院予以维持亦是正确的。
2.诉讼请求与判决的关系。
本案中另外一个问题是，原告在被告撤销了被诉行为之后，依旧坚持原来的诉讼请求，即要求法院撤销该处罚决定，那么该诉讼请求能否成为人民法院适用确认判决的樊篱呢?也就是说，如果原告一直坚持该诉讼请求，人民法院又认为应该适用确认该行为违法的前提下，还能否适用确认判决?我们认为，对此问题的回答有必要关注我国的行政诉讼诉讼模式。
观各国之诉讼模式，在刑事诉讼中有当事人主义和职权主义的分野。虽然此两种诉讼模式目前有相互融合的趋势，但作为一种认知工具依旧不乏其价值。就我国现行的行政诉讼制度而言，其职权主义的色彩远较当事人主义的色彩浓厚，法院在行政诉讼中依旧处于较为积极、主动的地位。反映在诉讼请求与法院判决的关系上，一方面，与德、日等国相比，我国远未建立完善的诉讼请求和诉讼类型制度，原告的诉讼请求不是行政诉讼类型的决定力量，而国内学者所总结的行政诉讼的几种诉讼类型则更多的反映了学者根据行政诉讼的判决种类所作的理论抽象，而非根据实体法所作的归总。在另一方面，在调节原告的诉讼请求和法院判决的紧张关系上存在着实体法的规范缺位，我国行政诉讼的职权主义模式也使得在选择何种判决形式的问题上，法院的裁量权优于原告的诉讼请求，后者对法院判决形式的选择权并没有绝对的影响力。况且我国尚存在维持判决，在确认判决的适用条件中亦有许多仅是法院而非当事人所应考虑的因素，比如依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条，法院在适用确认判决时对“国家利益、公共利益”是否因撤销违法的被诉行为而“造成重大损失”的权衡。因此法院判决的作出并不受当事人诉讼请求的限制和影响，判决和诉讼请求之间出现不一致并不违反行政诉讼的法律规定。
此与强调“处分主义原则”的德国等国家是不相同的。在这些国家，原告的诉讼请求对法院具有绝对的拘束力，不仅诉讼类型的确认是根据原告的诉讼请求，而且法院不能逾越原告的诉讼请求而为裁判。比如若原告请求法院撤销被诉行为，法院在审查后即使认为应该适用确认判决，也必须在教示原告更改诉讼请求、将该诉由撤销之诉变更为确认之诉后方可为之，否则法院只能驳回原告之诉。
因此我们认为，即使原告仍然坚持撤销行政行为的诉求，人民法院仍可选择适用确认判决，而不能判决驳回原告的诉讼请求。本案中一、二审法院的处理方法是恰当的。
3.本案中人民法院能否判决被告重新为行政处罚行为。
本案中原告人还要求一审法院判决被告重新为行政处罚行为，这也是31名原告上诉请求二审法院撤销一审判决的一个主要理由。那么人民法院能否判决被告或被上诉人重新为行政处罚行为呢?
首先，被告在诉讼过程中自己撤销被诉行为有别于人民法院在对被诉行为进行了合法性审查之后撤销被诉行为。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，人民法院在撤销或者部分撤销被诉行为之时可以判决被告重新作出具体行政行为。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条则进一步明确规定了，在判决撤销违法的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的情形下，人民法院在判决撤销的同时，可以判决被告重新作出具体的行政行为。可见此种重作判决的适用前提，一是必须有人民法院撤销判决的适用，二是经司法裁量，判决撤销被诉行为将会给国家、公共利益或者他人的合法权益造成损失。也就是说造成行政行为消灭的原因必须首先是人民法院司法撤销权的行使，重作判决方有适用之适法性。而本案中导致行政行为消灭的原因却是被告撤销权的行使，人民法院判决确认被诉行为违法也仅具宣示的性质，并不产生使行政行为消灭以及相关法律关系变更的法律效果，因此本案缺乏重作判决的适用条件，人民法院判决被告重新为行政处罚行为缺乏实体法上的依据。
其次，由于被诉行为消灭的原因是行政机关撤销权的行使，尽管撤销行为发生在诉讼过程中，但从原告的诉讼请求来看，其请求法院判决被告重新为行政处罚行为本质上依旧属于请求给付一个行政行为，以满足其利益需求，属于在西方国家所谓“给付诉讼”的范围。那么，原告应该先向被告为请求，亦即其应该先于行政诉讼之外通过启动行政程序请求被告实施其需要的行政处罚行为，只有在遭到拒绝或者对房山区国土资源和房屋管理局所作的行政处罚行为不服的情形下才能诉至法院，请求法院直接判决房山区国土资源和房屋管理局为行政处罚行为或者在撤销所实施的行政处罚行为后判决房山区国土资源和房屋管理局重新为行政处罚行为。换句话说，本案中原告在被告撤销了被诉行为后直接要求法院判决被告重新为行政处罚行为的诉讼时机尚未成熟。
所谓“未成熟”，主要是指被告的行为（包括作为和不作为）尚未达到受法院合法性审查的程度。美国司法审查中有所谓“成熟”原则，即司法审查时机成熟原则，其含义是被指控的行政行为只有对相对人发生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。姜明安主编：《外国行政法教程》，301页，北京，法律出版社，1993。就本案而言，原告并未向被告于行政诉讼之外请求给予一个新的行政处罚行为，被告如何行为尚处于不确定状态，于此情形下法院若为履行判决，有侵夺行政首次判断权的危险。
因此，一审法院于本案中的认定是正确的，二审法院的处理方法亦合法。但美中不足的是，一审法院对原告人的该项诉讼请求没有在判决主文中表态。我们认为在判决主文中再加入“驳回原告的其他诉讼请求”一项、并将法律依据调整为“依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十四条第（四）项的规定”则更为理想。
（饶亚东　刘井玉）