（一）首部

1.判决书字号：北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第129号。

2.案由：不服不开放审批专利代理机构的口头答复案。

3.诉讼双方
原告：余某，专利代理人。
原告：奚某，专利代理人。
原告：童某，专利代理人。
三原告共同委托代理人：张某，北京海虹嘉诚专利代理有限公司专利代理人。
被告：国家知识产权局。
法定代表人：王某，局长。
委托代理人：韩某、慕某，国家知识产权局干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；审判员：张杰；代理审判员：张靛卿。

6.审结时间：2002年6月10日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2001年11月27日至12月7日，国家知识产权局专利代理处针对原告的多次询问作出口头答复：专利代理机构脱钩改制期间，暂停审批专利事务所。

2.原告诉称：原告余某、奚某、童某拟发起成立合肥华信专利事务所。2001年11月27日至12月7日期间，其多次去信或打电话给国家知识产权局专利代理处询问何时开放审批专利事务所，均被告知目前处于改制期间，暂停审批，具体到何时开放审批不能明确。根据国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组（以下简称清整小组）办公室“关于请求审批‘专利代理机构脱钩改制的实施意见’的函的复函”的规定，专利代理行业的脱钩改制工作应于2001年6月30日结束，被告应根据《专利代理条例》的规定，开放审批专利事务所。由于被告多次答复均是不开放审批，致使其专利事务所无法成立。原告认为被告作出的不开放专利事务所审批答复的具体行政行为违法，请求人民法院确认被告的答复违法。

3.被告辩称：（1）我局代理处的口头答复属于咨询行为，不是具体行政行为。国务院有关文件规定的暂停审批专利代理机构的政策属于抽象行政行为，不能作为行政诉讼的被诉对象。根据《专利代理条例》第六条的规定，成立专利代理机构，应当先由地方主管专利的机关进行审查，再报请我局批准。我局并未收到地方机关提交的申请材料，仅在电话中向原告作了政策性的答复，是不可诉的。且原告自知道我局的答复至此次起诉已超过了诉讼时效。（2）根据清整小组国清字（2000）4号“关于暂停审批成立经济鉴证类社会中介机构和行业管理组织的紧急通知”（以下简称“通知”），在脱钩改制期间暂停对新设立专利代理机构的审批工作。另外，根据清整小组办公室清办函（2001）11号“关于专利代理机构脱钩改制有关问题的答复函”（以下简称“答复函”），专利代理行业完成脱钩改制的时间可以推至2001年年底。所以，我局对原告的答复完全符合清整小组有关文件的规定。（3）根据国务院对清理整顿经济鉴证类社会中介机构的整体要求，在脱钩改制过程中专利代理机构的性质和设立条件已经发生了很大变化。为了在清理整顿工作结束后重新开放新设专利代理机构的审批，已开始了有关准备工作。综上，我局作出的答复行为是有依据和完全正确的，请求人民法院从程序和实体两方面驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：三原告拟成立专利事务所，曾于2001年11月27日至12月7日通过书面报告和电话询问等方式要求被告开放对新设专利事务所的审批工作。被告在电话中答复原告暂不开放审批专利代理机构。
上述事实有下列证据证明：
被告国家知识产权局提交的证据：
（1）国清字（2000）4号“通知”。
（2）清办函（2001）11号“答复函”。
原告提交的证据：
（1）三原告的专利代理人资格证书、身份证、工作证、退休证、合伙协议、企业名称预核准通知书、关于合肥华信专利事务所（筹）现有资金及办公设施情况的说明。
（2）“国家知识产权局关于专利代理机构脱钩改制的实施意见”、清整小组办公室“关于请求审批‘专利代理机构脱钩改制的实施意见’的函的复函”、国家知识产权局关于转发清整小组办公室“关于请求审批‘专利代理机构脱钩改制的实施意见’的函的复函的通知”、“关于推进地方科技厅（科委）所属专利代理机构脱改制工作的通知”、“专利代理机构脱钩改制实施意见有关问题和具体要求的说明”。
（3）原告于2001年11月25日向被告发出的两份“关于请求开放审批专利事务所成立的报告”，向被告电话询问的记录，证人方琦、解娟的证言。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。根据《专利代理条例》第六条的规定，被告依法对成立专利代理机构享有审批职权。其依职权作出的口头答复属于具体行政行为。现原告对被告的口头答复不服，有权提起行政诉讼。被告认为其答复行为不是行政行为、不可诉的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益，有权在法律规定的诉讼期限内提起行政诉讼。原告于2001年11月27日至12月7日期间向被告提出申请，被告作出口头答复，原告不服该答复于2001年12月24日起诉，并未超过法定期限，被告认为原告起诉超过法定诉讼期限的主张，亦缺乏事实及法律依据，对其请求本院不予支持。
根据国清字（2000）4号“通知”及清办函（2001）11号“答复函”的有关规定，在清理整顿期间，各地区、各部门一律停止审批、成立新的经济鉴证类社会中介机构和行业管理组织，停止相应的资格认定。专利代理行业完成脱钩改制的时间可以推至2001年年底。被告据此针对原告提出的申请作出的答复行为并无不当。在国家清理整顿期间，原告要求被告对其申请开办专利代理机构进行审批，缺乏法律依据。因此，原告请求法院确认被告答复行为违法的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告余某、奚某、童某的诉讼请求。
案件受理费1 000元，由原告余某、奚某、童某共同负担。

（六）解说
本案主要涉及三个问题：被诉的口头答复的可诉性问题、起诉期限问题、被诉口头答复的合法性问题。其中疑难而具有探讨价值的是本案被诉口头答复的可诉性问题。被告国家知识产权局的内设机构专利代理处针对原告的询问作出暂不开放专利代理机构审批的口头答复到底属于什么性质的行为?被告认为属于咨询行为，是政策性的答复，不是具体行政行为，原告认为是具体行政行为。由于我国尚未制定“行政程序法”，对此行为的定性没有具体的法律条文可依，只能从法理上来分析。
1.该口头答复是可诉的具体行政行为。该口头答复是国家知识产权局专利代理处作出的，一般来说行政机关的内设机构不能作为行政主体。在该案中，从表面上看，作出口头答复的是专利代理处，但实质上该口头答复行为应视为代表国家知识产权局的行为，因为：（1）根据国家知识产权局内部业务划分，专利代理处主管专利代理机构的审批事项，对与此相关的询问的答复属于其职权范围；（2）被诉行为是口头形式，对行为主体的名义没有明确表示，但就原告的意思来说是向国家知识产权局询问，就被告的意思来说也应推定是以国家知识产权局的名义作出答复，不是工作人员个人行为，而是专利代理处的职权行为，该行为的后果由国家知识产权局承担。因此，首先，该口头答复行为是行政机关行使行政职权的行为。其次，该口头答复对原告的权利义务产生了影响。由于被告的答复致使原告要求开放审批的权利被阻止，致使原告承担了其筹备成立的专利事务所不能得到审批的不利后果。原告对被告的答复持有不同意见，原告认为根据国务院有关规范性文件被告应当开放审批专利事务所。本案原告并非对国务院有关规范性文件（抽象行政行为）不服，而是对被告口头答复这一具体行政行为不服，属于行政诉讼受案范围。
2.该口头答复属于可诉的规制性行政指导行为。被告认为被诉的口头答复属于咨询行为，是不可诉的，这一观点不符合当前行政法理论的发展趋势。大陆法系国家传统的行政法学理论将咨询等资讯处理行为、行政信访行为、行政指导行为等等归之为行政事实行为，与行政处分、行政制裁等行政法律行为相对应，认为行政事实行为不直接产生法律效果，且根据“无行政处分即无法律救济”原则，将行政事实行为排除在行政诉讼之外。但现在这种传统的理论已开始得到修正，行政法治的原则亦适用于行政事实行为，许多事实行为被视为行政处分而纳入行政诉讼的范围。我国台湾地区的学者认为行政机关提供资讯的行为也应包含在行政指导行为之中。世界上第一部对行政指导加以规范的法律是日本1993年制定的《行政程序法》。该法对行政指导的定义是：行政指导是指行政机关在其职权或管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为，或在其管辖的事物范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。日本行政法学家将行政指导分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。其中，在规制性行政指导有一种情形就是“对申请人进行的劝告”，对于相对人要求行政机关采取许可、确认等一定的授益行为的申请，行政机关认为其不符合有关法律规定时，有权予以拒绝；行政机关以此权限为背景，对申请人或者准备申请的人进行撤回申请、变更申请或不申请等的指导，称为对申请人进行的劝告。本案案情与上述情形相合，虽然原告的询问和被告的口头答复尚不构成正式的行政许可程序，因为如被告所辩称的，根据《专利代理条例》，成立专利代理机构，应当先由地方主管专利的机关进行审查，再由地方机关提交申请材料，不能由原告直接向被告提出申请，但是被告暂停审批的决定构成了原告向地方主管机关提出申请的障碍，行政许可的正常程序不能启动；原告由此询问并要求被告依法开放审批是与许可程序密切相关的，是提出审批申请的前提，被告的答复就是劝告原告暂时不要提出申请，构成一种行政指导，该行政指导行为对原告具有规范和制约作用。那么，原告认为被告作出的行政指导违法能否提起行政诉讼呢?我国学者对行政指导行为的立场一般是不严格区分行政事实行为与行政法律行为，认为行政指导是一种新型行政行为，应充分赋予其法律救济手段，包括行政诉讼。这一立场与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款从“行政职权”的角度界定“行政行为”并由此确定行政诉讼受案范围的精神是一致的。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项将“不具有强制力的行政指导行为”排除在受案范围之外，因此对行政指导行为确有必要具体情况具体分析，对具有强制力的“规制性行政指导行为”应纳入受案范围。据此，本案合议庭认为，本案被告的口头答复对原告有规制作用，原告不服提起诉讼属于行政诉讼受案范围。
综上，本案案情虽然简单，但涉及行政行为的定性和分类等较深的行政法学基本理论问题，涉及行政指导这一新类型的行政行为，在理论和实践上具有启发性，具有研究探讨的价值。从这一案例也可以反映出制定我国“行政程序法”的必要性、紧迫性。
（张杰　胡华峰）