（一）首部

1.调解书字号：上海市长宁区人民法院（1996）长经初字第1226号。

2.案由：商标侵权案。

3.诉讼双方
原告：住商实业股份有限公司。
法定代表人：吴某，董事长。
委托代理人：项黎，上海市海峡律师事务所律师。
被告：大联诚（上海）房地产开发有限公司。
法定代表人：奚某，董事长。
委托代理人：杜跃平，上海市第八律师事务所律师。
被告：上海奥斯卡物业管理有限公司。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人：杜跃平，上海市第八律师事务所律师。
委托代理人：戴某，上海奥斯卡物业管理有限公司办公室主任。
被告：上海住商投资咨询有限公司。
法定代表人：黄某，董事长。
委托代理人：杜跃平，上海市第八律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡国琴；代理审判员：杨云飞、李志江。

6.审结时间：1997年10月30日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：1995年1月，原告经注册获得“住商”服务商标的专有使用权。之后，原告发现在玉屏南路452号有“上海住商房产”之名称和字号的单位，并进行与原告同类的业务。经查询，第二被告承认，其是受第一被告授权使用其下属企业第三被告的司标。原告认为被告侵犯其商标权，故请求法院判令被告停止服务商标侵权行为，赔偿原告名誉损失和经济损失10万元，责令被告向原告登报赔礼道歉。

2.三被告及其委托代理人辩称：被告使用的是被告上海住商投资咨询有限公司的名称简称，这是公司法所允许的。而“上海住商”的司标与原告的“住商”的服务商标没有相同或近似，故不存在侵权。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
1995年1月28日，原告经中华人民共和国商标局核准注册商标“住商”，登记号为774120号，核定服务项目第36类，服务项目为不动产的出租、代理、经纪、估价、管理及公寓租赁，注册有效期为1994年12月21日至2004年12月20日。之后，原告发现在《解放日报》广告栏里，在第二被告住所地有使用上海住商房产之名称和商标，并从事与原告相同业务的现象，即向工商部门反映。第二被告即向工商部门出示委托书一份，该委托书由第一被告在1995年12月1日签发，主要内容是：第一被告同意上海奥斯卡物业管理有限公司在三方合作期限内使用下属企业上海住商投资咨询有限公司的司标，授权期为1995年12月1日至1996年11月30日，使用期限内有关由于使用其司标所造成的纠纷由第一被告承担。原告与被告协商不成，遂诉讼至法院。
另查，原告的“住商”注册商标至今未在大陆使用。第三被告是第一被告的部分人员在1996年3月11日经有关工商管理部门核准登记成立的有限责任公司，其经营范围为房地产经济信息咨询、室内装潢服务等。第二被告经营范围为投资咨询、房地产中介服务、物业管理等。
上述事实有下列证据证明：
1.中华人民共和国国家工商行政管理局商标局第774120号《商标注册证》，证明原告的“住商”商标经国家商标局核准注册，享有该注册商标专用权。其范围为不动产出租、不动产代理、不动产经纪人、不动产估价、不动产管理、公寓租赁等。
2.《解放日报》广告栏刊登标明第二被告住所地的“上海住商房屋”广告，证明被告以含有“住商”两字对外进行与原告相同行业的经营。
3.以“上海住商”商标，用“住商房屋”、“上海住商房产”名义的广告招贴及其照片，证明第二被告以此进行经营活动。
4.《合作协议书》，证明第一、第二被告等合作开办虹桥中介业务部，全权由第二被告经营。
5.《授权书》，证明第一被告授权第二被告在合作期内使用第一被告下属企业第三被告司标。
6.大联诚（上海）房地产开发有限公司《企业法人营业执照》，证明其经营范围为开发、建造、出租、出售外销和内销商品房住宅及其房地产开发配套的业务。
7.上海奥斯卡物业管理有限公司《企业法人营业执照》，证明该企业系中外合作经营企业，经营范围为投资咨询、房地产中介服务、物业管理。
8.上海住商投资咨询有限公司《企业法人营业执照》，证明其经营范围为房地经济信息咨询等。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院认为：原告的“住商”商标经国家商标局核准注册，原告在注册有效期内享有注册商标专用权，该商标应受法律保护。第一被告允许第二被告在第三被告尚未核准成立的情况下不恰当地使用“住商”名称和商标，且第三被告在第二、第三被告均无房屋出租、出售经营范围的情况下，从事与原告相同的业务，足以造成误认。故三被告已构成《中华人民共和国商标法》第三十八条、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条规定的商标侵权行为，构成了对原告商标专用权的侵害。

（五）定案结论
本案在审理过程中，经上海市长宁区人民法院主持调解，当事人之间自愿达成如下协议：
1.第一被告、第二被告、第三被告停止侵权。
2.第三被告上海住商投资咨询有限公司在1997年10月31日前向工商行政管理部门办理变更企业名称手续（企业名称中不含“住商”两字）。
本案受理费3 510元，由原告承担510元，三被告各承担1 000元，在1997年10月31日前付清。
上述协议符合有关法律规定，法院予以确认。
本调解书经当事人签收后，即具有法律效力。

（六）解说
本案中，认定三被告是否构成商标侵权行为，必须解决以下两个问题。
1.被告使用“上海住商”商标，以“住商房屋”等做广告宣传是否侵犯原告商标专用权?《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条规定：“有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（四）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：……（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。”国家工商行政管理局《关于适用〈商标法实施细则〉对四十一条第（二）项规定的答复》中规定：“‘足以造成误认’是指不仅会造成商品产源的误认，还包括使消费者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。”原告的“住商”商标与被告的“上海住商”商标同为服务商标，被告在广告中使用“上海住商房产”、“住商房屋”等含有“住商”这一特定的文字，且经营与原告相同的业务，很容易使人产生被告与原告之间存在某种特殊联系的错误认识。因此，被告的行为已构成对原告商标的侵权，同时也构成对原告特有的名称的侵犯，故被告应承担相应的侵权之责，本案调解书主文第二项明确判令第三被告变更其企业名称并不得含有“住商”两字是正确的。
2.三被告是否共同承担侵权责任?第一被告允许第二被告在合作期限内使用其下属企业第三被告的服务商标。第一被告与第二被告合作经营上海住商房屋虹桥中介部，对外以第二被告的名义经营，且由第二被告具体操作，使用的服务商标为“上海住商”，并以“上海住商房产”、“住商房屋”进行广告宣传，显然第一、第二被告对原告的商标构成侵权。而第三被告当时尚未经工商行政管理部门核准登记，在这种情况下，是否应承担商标侵权责任?我们认为，第三被告也应承担责任。理由是：尽管当时第三被告尚未经工商行政管理部门核准登记，但其开办单位即第一被告将其企业名称的简称作为服务商标，且用含有“住商”这一特定的文字作为企业的名称。嗣后，第三被告经核准登记后，也知道第二被告在使用其服务商标和以“上海住商房产”、“住商房屋”做广告宣传，其并未提出异议。因此，三被告的行为都对原告的商标构成侵权，应共同承担商标侵权责任。
（张振东　胡国琴）