（一）首部

1.调解书字号：上海市第二中级人民法院（1996）沪二中经初（知）字第529号。

2.案由：不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告：（香港）中添国际有限公司（简称中添公司）。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：申求实，上海市求实律师事务所律师。
委托代理人：叶涵，北京康达律师事务所上海分所律师。
被告：上海碧纯贸易发展有限公司（简称碧纯公司）。
法定代表人：冯某，董事长。
委托代理人：万恩标，上海市华联律师事务所律师。
委托代理人：鲍晓钟，上海市华联律师事务所律师。
被告：上海新延中饮料有限公司（简称新延中公司）。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：陶鑫良，上海市天成律师事务所律师。
委托代理人：沈耀刚，上海市金茂律师事务所律师。
被告：上海延中实业股份有限公司（简称延中实业）。
法定代表人：何某，董事长。
委托代理人：叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。
委托代理人：耿静薇，上海市明鸿律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判员：杨钧、谢晨；代理审判员：薛春荣。

6.审结时间：1997年9月24日（经批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.原告（香港）中添国际有限公司及其委托代理人诉称：“碧纯”蒸馏水系知名商品，该知名商品所特有的“碧纯”名称及产品装潢的权利人为原告与被告上海延中实业股份有限公司合资成立的上海延中饮用水有限公司。三被告擅自在其生产、销售的延中饮用水的产品装潢及广告等宣传中，突出使用“碧纯”名称并仿冒“碧纯”蒸馏水产品特有的装潢，致使经销商和消费者产生误认误购，不仅造成合资公司的直接经济损失，而且损害了“碧纯”品牌的声誉，构成仿冒知名商品特有名称及装潢的不正当竞争侵权。但合资公司由于董事会无法正常行使职权而不能维护其合法权利，并由此造成控股60%的原告合法权利受到损害。原告据此请求法院判令三被告：（1）停止不正当竞争侵权并销毁侵权的运输车辆、产品销售亭、内外包装物、广告宣传品；（2）在《新民晚报》等报刊上公开赔礼道歉、消除影响；（3）赔偿原告经济损失及知名商品的品牌损失人民币1 000万元；（4）赔偿原告因本案而支付的合理调查费用人民币50万元；（5）承担本案诉讼费用。

2.被告上海碧纯贸易发展有限公司、上海新延中饮料有限公司辩称：“碧纯”品牌的直接权利人合资公司已经作为原告向有关法院提起诉讼，诉称两被告仿冒“碧纯”知名商品的特有名称及装潢。据此，作为“碧纯”品牌的间接权利人（香港）中添国际有限公司无权作为原告主张“碧纯”品牌的权利。否则，不仅将造成投资者可以直接对公司财产主张权利的后果，而且将造成直接权利人和间接权利人对两被告的同一行为予以两次追诉的后果。

被告上海延中实业股份有限公司辩称：其与（香港）中添国际有限公司之间因合资的上海延中饮用水有限公司所发生的一切争议，应当按照双方在《合资章程》中所约定的仲裁方式予以解决，故法院对本案无管辖权。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：
中添公司与上海延中实业及嘉定县戬浜第二工业公司于1992年合资成立上海延中饮用水有限公司（简称“合资公司”），中添公司控股60%、延中实业控股30%、戬浜公司控股10%。合资公司董事会由三名港方董事和延中实业委派的三名沪方董事组成，董事长为沪方董事，副董事长及总经理为港方董事。合资三方在《合资合同》中约定：凡因执行本合同所发生的、或与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁。合资公司于1994年起生产、销售的“碧纯”蒸馏水为知名商品，其“碧纯”名称及产品装潢为该知名商品所特有。经评估“碧纯”品牌价值人民币7 400万元。
1995年9月，延中实业以“碧纯”品牌权利人的名义向工商机关申请投资成立碧纯公司，并委派合资公司董事长王某1兼任碧纯公司董事长，合资公司另一名沪方董事李某1在碧纯公司中出资5%（为个人股东）；延中实业出资93%。1996年2月，碧纯公司投资成立新延中公司，仍由王某1兼任董事长。同年4月起，新延中公司开始生产“延中”饮用水，碧纯公司负责销售。经比对：碧纯公司、新延中公司共同使用的“延中”饮用水产品装潢与“碧纯”蒸馏水产品装潢在色彩与文字的排列组合上基本相同，两者在主要部分和整体印象上近似；“碧纯”字样在“延中”饮用水产品的装潢中处于显著的位置。对该产品装潢上的“延中实业”字样，延中实业从未表示异议。
自同年4月起，三被告多次在《新民晚报》等报刊上分别或共同刊登广告及“公司声明”等，主要内容为：“十年前我们发行延中股票、三年前我们创造碧纯蒸馏水、今天我们又推出新一代饮用水、延中饮用水”等。此外，被告在向商店及用户散发的广告宣传品中、在被告的运输车辆及上海市46路等公交车的车身广告上、在被告设立的“供水亭”处的广告牌上，使用“延中饮用水、碧纯新奉献”等广告语，且将“碧纯”名称与被告企业名称并列使用。
审理期间，公证机关对在上海市三阳食品公司购物的37位消费者的抽样调查结果表明：54%的消费者对“碧纯”与“延中”产品发生混淆。
经审计，合资公司的直接经济损失为1 014万元人民币。原告认为其直接经济损失为其中的60%。此外，原告用于本案的必要费用超过50万元。
中添公司发现被告的上述侵权行为后，于1996年6月会同合资公司三名港方董事二次致函延中实业及合资公司沪方三名董事，提议于同年7月1日召开合资公司董事会，讨论碧纯公司与新延中公司侵权一事的解决方法。合资公司董事长王某1均以“目前不是召开董事会的有利时机”为由予以拒绝。之后，港方三名董事第三次致函王某1等沪方董事，表示：“如果董事长置本公司被严重侵权的事实于不顾，拒绝出席董事会，我们将视为董事长弃权，董事会将在副董事长主持下如期召开。”同年7月1日，合资公司三名港方董事在沪召开董事会并形成下述两项董事会决议：（1）王某1、李某1因在侵权公司中兼职，违反了《公司法》第六十一条规定，应回避本次董事会，故对本次董事会议题有表决权的董事为四人，沪方董事汪某无故缺席，视为弃权；（2）有表决权的三名董事一致认为，应就碧纯公司及新延中公司侵权一事向法院提起诉讼，并由总经理在诉讼范围内临时行使法人代表之职。同月5日，合资公司总经理将盖有合资公司印章的起诉状送交上海市第二中级人民法院，状告碧纯公司、新延中公司不正当竞争侵权，请求法院判令被告停止侵权、赔偿经济损失1 050万元等。
该案受理后，王某1以合资公司法定代表人名义、以“起诉未经合资公司董事会及法定代表人同意”为由，向法院申请撤回起诉。
同年9月16日，中添公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼，状告碧纯公司、新延中公司、延中实业侵权。延中实业在答辩期内提出管辖权异议。受理法院遂与中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会联系，该会表示，人民法院受理本案不受有关合资合同仲裁条款的约束。上海市第二中级人民法院裁定驳回延中实业的管辖权异议申请后，王某1于1997年初以合资公司法定代表人的名义、代表合资公司向第一中级人民法院提起诉讼，诉称新延中公司、碧纯公司两被告侵权，除了请求赔偿的数额为150万元之外，起诉的请求事项以及主张的事实和理由与港方董事代表合资公司的起诉内容基本相同。同年4月8日，上海市第一中级人民法院、第二中级人民法院均以“原告的起诉尚不符合法律规定”为由，分别裁定驳回合资公司沪方董事长及港方董事以合资公司名义提出的起诉。同时上海市高级人民法院裁定驳回延中实业就管辖权异议所提出的上诉。
上述事实有下列证据证明：
1.《上海延中饮用水有限公司合同》及《章程》，证明合资公司由中添公司、延中实业等三方组成及其控股比例。
2.“碧纯”产品实样及“碧纯”产品获得“’94中国食品博览会银奖”等获奖证书，合资公司《关于“碧纯”蒸馏水产品装潢设计的说明》、合资公司委托上海紫泉包装有限公司印制“碧纯”蒸馏水产品装潢以及合资公司自1994年开始使用该装潢的账册凭证和售货发票，证明“碧纯”蒸馏水产品为知名商品、且“碧纯”名称及其产品装潢为该知名商品所特有。
3.《关于上海延中饮用水有限公司的“碧纯”品牌价值的评估报告》，证明“碧纯”品牌价值人民币7 400万元。
4.延中实业申请成立碧纯公司的《申请报告》、碧纯公司申请成立新延中公司的《申请报告》、碧纯公司和新延中公司的营业执照副本以及两公司的股东名单、董事会名单，证明碧纯公司、新延中公司的成立情况以及王某1、李某1在两公司的任职情况。
5.“延中”饮用水产品实样、三被告在《新民晚报》、《消费报》、《证券报》上刊登的“延中”饮用水产品广告、碧纯公司与新延中公司向商店及用户散发的广告宣传品、两被告在“售货亭”以及公司运输车、公交车车身上制作的广告，证明三被告在“延中”饮用水产品装潢以及广告等宣传中突出使用“碧纯”蒸馏水产品的装潢和“碧纯”名称。
6.上海市审计中心万隆审计师事务所的《审计报告》，证明合资公司的直接经济损失以及原告用于本案的必要费用。
7.原告及合资公司港方董事与合资公司沪方董事的往来函件、港方三名董事召开的合资公司董事会的会议记录及决议，证明双方就合资公司是否应当召开董事会的交涉过程。
8.合资公司向上海市第二中级人民法院提交的《起诉状》、合资公司董事长的《撤诉申请书》、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会致法院的《复函》、合资公司向上海市第一中级人民法院提交的《起诉状》，证明从合资公司起诉到中添公司起诉的过程。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：
1.《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易、损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。据此，合资公司的“碧纯”知名商品特有名称及其装潢权应受法律保护。
2.最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合资企业的外方与买方有利害关系，合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（1994年11月4日）中规定：因控制合资企业的外方与买方有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉，致使中方利益受到损害而无法得到法律保护，中方可在合资企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。四川省高级人民法院于1996年在审理香港世亨洋行诉双流县乡镇企业局行政决定违法一案中也确认，当合资公司因内部发生纠纷而无法正常行使权利时，承担相应法律后果的合资一方具有诉讼主体资格。据此，中添公司以自己的名义起诉侵权人，人民法院应当受理。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第二款规定，当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。据此，本案无须通过仲裁程序解决，人民法院对本案享有管辖权。

（五）定案结论
本案在审理过程中，经法院主持调解，原、被告四方当事人自愿达成如下调解协议：
1.碧纯公司、新延中公司擅自使用“碧纯”蒸馏水知名商品特有名称及装潢的侵权行为损害了中添公司的利益，两被告向原告赔礼道歉；延中实业对两被告的上述行为负有管理等责任，向原告表示歉意。
2.两被告应于调解生效之日起3个月内，清除上述侵权的广告及产品装潢，并负责及时收回在市场上的侵权产品。
3.三被告共同赔偿原告经济损失人民币170万元。
4.本案诉讼费、评估费、审计费均由三被告承担。
5.原、被告就本调解协议未尽事宜另达成和解协议：（1）合资公司改为合作性质，由中添公司承包经营；（2）合资公司更名为“上海碧纯饮用水有限公司”，碧纯公司更名为“上海延中贸易发展有限公司”或其他名称。
6.原告放弃其他诉讼请求。
7.各方当事人无其他争执。

（六）解说
本案主要涉及三个问题。
1.中添公司以自己的名义起诉侵权人，人民法院是否应当受理?
一种意见认为：由于我国《民事诉讼法》及《公司法》都没有派生诉讼的规定。因此，在本案中，中添公司如以自己的名义直接提起诉讼，其诉讼的被告只能是合资公司董事会。中添公司以自己的名义直接起诉侵权人，显然不具备原告的主体资格，人民法院不应当受理。
受理法院认为：中添公司以自己的名义起诉侵权人，人民法院应当受理。这是因为我国现行法律的基本原则、最高人民法院的有关复函以及一些省市人民法院审理类似案件的有效判决，已经成为人民法院受理本案的法律依据和重要参考。
2.本案是否必须通过仲裁程序解决，人民法院有无管辖权?
一种意见认为：中添公司与延中实业因“碧纯”品牌而产生的争议，属于合资合同中所约定的“与本合同有关的一切争议”，必须由仲裁机关受理、通过仲裁程序解决。故对本案中中添公司与延中实业的诉讼部分，法院无管辖权，应分案移交仲裁机关受理。
受理法院认为：人民法院受理本案不受合资合同仲裁条款的约束。（1）中添公司与延中实业之间的争议是整个侵权纠纷中不可分割的一部分，从纠纷的起因、侵权行为的共同实施，到侵权责任的承担，都无法将延中实业与其他被告分开审理。因此，不存在分案受理（即部分争议内容仲裁、部分争议内容诉讼）的可能。（2）本案无须通过仲裁程序解决，理由是：1）本案的诉讼主体包括中添公司、延中实业及碧纯公司、新延中公司四方，其中后两个独立法人并非合资合同的主体，不受合资合同仲裁条款的约束；2）本案争议的客体是“碧纯”品牌，在合资合同中并无对无形资产的约定，且“碧纯”品牌创立于合资合同签订之后，故就“碧纯”品牌所发生的争议，也不受仲裁条款的约束；3）仲裁是双方当事人通过协议将争议提交第三者，由第三者对争议的是非曲直进行评断并作出裁决的一种解决争议的方法。由于本案系包括了不受仲裁条款约束的多个独立法人围绕一个在仲裁条款中并无明确约定的品牌而发生的侵权之诉，如果将其中合资合同的双方分离出来进行仲裁，既解决不了这两个主体之间的纠纷，也解决不了整个案件的纠纷，且缺乏事实依据和法律依据。
3.合资公司在本案中处于何种地位?
一种意见认为：审理本案，首先应当确认合资公司的权利是否受到侵害，然后才能认定由于合资公司无法正常主张权利、致使中添公司的权利受到侵害。因此，合资公司必须参加本案诉讼，由其表明“碧纯”品牌是否受到侵害。根据本案的特殊性，应当追加合资公司为本案第三人。
受理法院认为：合资公司在本案中处于非常特殊的诉讼地位。（1）合资公司不可能成为共同原告。就一般诉讼理论而言，原告的行为，包括起诉、举证和上诉等都只能是积极的作为行为。合资公司对侵权行为的不作为态度，使其丧失了原告的资格。如果勉强将合资公司作为原告，可能不仅起不到保护其自身利益的作用，反而会阻碍整个诉讼的正常进行，从而加重损害合资公司的利益。（2）合资公司也不可能是共同被告。确定当事人诉讼主体资格的关键是原告的诉讼请求。本案的诉讼请求是保护整个合资公司利益的一部分，将合资公司列为被告显然不妥。（3）合资公司也不是本案的第三人。从对派生诉讼的诉请享有独立请求权的角度看，合资公司可以成为有独立请求权的第三人。但是，派生诉讼的诉请本身就要求保护合资公司的利益，该诉请的特殊性使得合资公司丧失了作为有独立请求权的第三人资格。而且，有独立请求权的第三人事实上是把本诉原、被告作为被告的另一个诉的原告，其诉讼行为应当是类似原告的积极行为，合资公司显然无法实施这种积极行为。如果认为合资公司属于无独立请求权的第三人，则又将其置于类似被告的位置。（4）虽然合资公司是真正意义上的原告，但因其拒绝作为原告追究侵犯公司利益人的责任，使其与中添公司在这一利益关系上发生冲突。据此，合资公司作为原告程序意义上的诉讼权利可由中添公司代为行使。在案件审理中，合资公司无需再列为诉讼当事人。
实体法已经赋予当事人某种权利，而民事诉讼程序性规定不够明确，这类新类型案件如何审理?受理法院认为，尽管我国民事诉讼法对此类案件没有明确和具体的规定，但作为人民法院不能让当事人投诉无门、权利人受损、侵权人得利。本案是一起合资一方因利益驱动损害合资公司整体利益，并且利用控制董事会的特权不予追究自己责任的特殊侵权案件，由于董事会部分董事参与了侵权活动，致使董事会无法正常行使权利，在此情况下，合资公司的其他股东有权以自己的名义起诉侵权者并获得赔偿。同时，本案的侵权者除了合资一方外还有其他企业，因此本案不属于合资合同和公司章程规定必须通过仲裁方式解决的合资纠纷，不受仲裁条款约束。
（谢晨）