（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（1996）沪二中经初字第228号。
二审判决书：上海市高级人民法院（1996）沪高经终字第398号。

2.案由：无效参股合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国建设银行上海第二支行（简称建行二支行）。
诉讼代表人：李某，行长。
委托代理人（一、二审）：林兴鹤，上海市天云律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海海通建设公司（简称海建公司）。
法定代表人：高某，总经理。
委托代理人（一、二审）：李英杰，上海市鲤庭律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汤黎明；代理审判员：茅建宏、章华。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姚坚敏；审判员：曹硕光；代理审判员：胡曙光。

6.审结时间
一审审结时间：1996年7月10日。
二审审结时间：1997年12月23日（经批准依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告及其委托代理人诉称：1992年6月2日，原告与被告海建公司签订参股协议书一份，由原告自1992年6月起参股人民币200万元，作为被告资金，并自1992年度起按企业利润的1/4分成给原告。协议签订后，原告于同年9月18日向被告支付了人民币200万元，但被告未曾履行协议。故请求判令被告返还原告参股本金人民币200万元，并赔偿原告损失人民币30万元。
（2）被告及其委托代理人辩称：被告在广东省中山市建有房产基地，原告为了参与投资，遂形成双方的参股协议；现房产项目失败，原告应与被告共同承担亏损。

2.一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：1992年6月2日，原、被告签订参股协议一份。该协议约定，在不改变被告企业性质的情况下，由原告从1992年6月份起参股人民币200万元，作为被告资本金；被告自1992年度起按企业利润的1/4分成给原告；原告将派员参加被告的董事会。1992年9月18日原告向被告支付了人民币200万元。后因被告未能向原告返还利润，双方经协商不成，以致涉讼。
以上事实有原、被告所签协议、付款凭证为证。

3.一审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：原告向被告参股，违反我国股份制公司设立的有关规定，应属无效，对此双方均有过错，应各自承担相应的责任。

4.一审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条之规定，判决如下：
（1）原、被告双方签订的参股协议依法确认无效。
（2）被告上海海通建设公司应在判决生效之日起10日内向原告中国建设银行上海第二支行返还人民币200万元。
（3）对原告中国建设银行上海第二支行的其他诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币21 510元，由原告负担人民币2 805元，被告负担人民币18 705元。

（三）二审诉辩主张

上诉人及其委托代理人上诉称：第一，上诉人与被上诉人签订的《参股协议书》是合作投资性质，并非建立股份制公司，协议依法有效。因当时有关股份制公司的规范尚未出台，故不存在违反有关法律的问题。第二，由于上诉人经营的“中山港项目”失利，故其不可能向被上诉人支付利润；在合作投资的情况下，被上诉人也应承担部分亏损责任。第三，因上诉人公司受命于1992年7月30日变更性质为全民所有制，参股协议自然失效。如何处理200万元投资问题可协商解决。

（四）二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
另查明，上诉人上海海通建设公司在一审中向原审法院提供的企业法人营业执照复印件中记载，该企业经济性质为全民所有制，发照日期为1991年4月9日。上诉中，上诉人又提供了该公司1995年12月28日发照的企业法人营业执照复印件，该复印件记载，该企业经济性质为国有企业。
以上事实有上诉人提供的企业法人营业执照复印件为证。

（五）二审判案理由
上海市高级人民法院认为：上诉人与被上诉人签订的参股协议，系上诉人与被上诉人共同投资、共同管理上诉人企业的联营协议，该协议的目的是使上诉人企业的投资结构发生变化。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条的规定，企业性质变更必须进行登记，但事实是，上诉人企业并未进行该项变更登记，为此，上诉人与被上诉人签订的参股协议依法未能生效。上诉人依据该协议取得的款项应当返还，因被上诉人履行未生效的协议也有过错，对其其他诉讼请求不应支持。但原审法院认定该“参股协议”违反我国股份制公司设立的规定不当，应予纠正。至于上诉人认为被上诉人应当承担“中山港项目”的亏损责任，因上诉人未提供相关证据故不予采信。

（六）二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
1.撤销上海市第二中级人民法院（1996）沪二中经初字第228号民事判决第一项，维持第二、第三项内容。
2.确认上诉人与被上诉人签订的参股协议未生效。
本案二审受理费人民币21 510元由上诉人上海海通建设公司负担。

（七）解说
上诉人与被上诉人签订的参股协议，其内容为上诉人与被上诉人建立共同投资、共同管理上诉人企业的联营协议。该协议使上诉人企业的投资结构发生了变化，企业的经济性质亦发生了变化，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条规定，必须进行企业经济性质变更登记。但该协议明确为在不改变上诉人企业性质的情况下，由被上诉人投入资金200万元，作为上诉人的资本金显然违反了前述法律规定。同时由于上诉人未进行企业经济性质变更登记，故该“参股协议”依法未生效。对此，双方当事人均有过错，应各自承担相应的法律责任。为此，原审法院判决上诉人返还被上诉人投入资金人民币200万元，对被上诉人的其他诉讼请求不予支持是正确的。但一审法院仅以本案上诉人与被上诉人所签协议的名称为“参股协议”，而认定其为股份制企业，并参照适用国家经济体制改革委员会和上海市人民政府1992年5月分别公布的《股份有限公司规范意见》和《上海市股份有限公司暂行规定》，分析认定该“参股协议”的法律效力，并以此作为本案的定性依据，显然是不适当的。该“参股协议”虽冠名为“参股”，但观其内容，并没有设立股份制企业的实质要件，且有些约定与股份制企业性质、特征相悖。首先，股份制公司是有限责任公司，其公司名称必须标明“股份有限公司”。其经济性质可以是多种经济成分的组合。而本案被上诉人投资200万元资本金后，上诉人的企业名称仍为上海海通建设公司，其工商注册登记的企业性质项目，明确为国有企业。且双方在“参股协议”中亦约定，在不改变上诉人企业性质的情况下，被上诉人“参股”。这一约定也明确了被上诉人“参股”后，上诉人企业的经济性质仍为国有企业，并非设立股份有限公司。其次，股份制公司的股东，是按其认缴的出资额获取股利。而本案协议双方在“参股协议”中约定，被上诉人出资200万元，即享有上诉人企业自该年度起按企业利润的四分之一比例获取利润。而上诉人企业原有的注册资金为5 000万元，被上诉人200万元的出资，仅占上诉人企业注册资本的百分之四，这一约定显然不符合股份制企业的分配原则，而且也违反了公平原则。由此可见，上诉人与被上诉人虽然签订了“参股协议”，但并无按照股份有限公司的有关规定，对上诉人企业进行改制的意思表示，客观上也无企业改制的事实。故原审法院以有关股份制企业的法律、法规作为处理本案的法律依据不当，应予纠正。二审法院在判决中指出了这一法律适用上的错误。
（姚坚敏）