（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市人民法院（1996）龙行初字第21号。
二审判决书：福建省龙岩地区中级人民法院（1997）岩行终字第2号。

2.案由：不服药品管理行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：龙岩地区计生服务站。
法定代表人：郑某，代理站长。
一、二审委托代理人：廖格民，龙岩天元律师事务所律师。
被告（上诉人）：龙岩市卫生局。
法定代表人：张某，局长。
一审委托代理人：赖卫东，龙岩维实律师事务所律师。
二审委托代理人：谢仁江、林荣森，龙岩维实律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄玉海；审判员：张伟健；代理审判员：蓝大川。
二审法院：福建省龙岩地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋柏生；代理审判员：刘伟光、廖先传。

6.审结时间
一审审结时间：1996年11月11日。
二审审结时间：1997年3月2日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：1996年5月17日，被告认定原告所设立的“癫痫、哮喘、胃病、乙肝、结石、耳病”和“皮肤、鼻炎、男科”两个专科诊室未经批准擅自生产、配制、销售使用抗癫胶囊等11种假药，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四条、第十七条、第三十三条之规定，依照《中华人民共和国药品管理法》第五十条、第五十二条和《药品管理法实施办法》第四十八条、第五十一条以及《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第二十九条、第三十条、第三十四条之规定，作出（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定通知书：（1）没收销毁全部假药；（2）没收违法所得600元，罚款9 216元。原告不服该处罚决定，于同月27日向龙岩市人民法院起诉，诉请撤销被告对其作出的行政处罚决定。

2.原告诉称：原告与陈某、卓某签订的租房合同已明确陈、卓使用药品、材料自负，收费独立核算。因此，被告对原告作出行政处罚决定实属适用主体不当，请求法院查明事实，依法裁判，支持原告诉请。

3.被告辩称：被查处的假药是以原告的名义制作、销售使用的；专科门诊坐诊医生是以原告名义对外营业的；有关业务广告是原告向有关部门申请办理的。因此，制作、销售假药的责任应当由原告承担。被告对原告的处罚适用主体正确，要求判决维持其对原告所作的具体行政行为。

（三）一审事实和证据
龙岩市人民法院经审理查明：1995年10月，原告龙岩地区计生服务站作为甲方分别与乙方卓某、陈某签订租房合同书，约定：甲方将三间办公室租给乙方，并提供桌、椅、橱、检查床等办公用品，协助乙方办理广告；乙方每月向甲方交纳房租450元；租赁期间，乙方使用甲方处方、门诊发票、疾病证明书，门诊收费由乙方独立核算。乙方使用药品、材料自负；乙方必须遵守国家法律及卫生部门的有关规定，遵守甲方的医疗规章制度，如发生医疗事故，由乙方自负。合同签订后，乙方未办理医疗机构执业许可证，开设了“癫痫、哮喘、胃病、乙肝、结石、耳病”和“皮肤、鼻炎、男科”两个专科门诊。同年11月6日，原告将药袋4 000个和收款收据2本以及处方50本卖给专科门诊的顾某，得款73元。开业期间，该两个专科门诊实际使用了盖有原告公章的收款收据和署名为龙岩地区计划生育宣传指导站的门诊处方笺，收费独立核算。1996年1月15日，原告填写了两份一次性广告审批登记表，内容涉及哮喘、乙肝、耳病科和皮肤、性病、鼻炎、男性科治疗的方法和病种，并明确坐诊医师顾某和何某。该广告经被告龙岩市卫生局和龙岩地区工商局商标广告管理科审批。原告在该登记表主管部门意见栏中盖章签署了闽西广播电视报业务广告的意见。该广告先后在《闽西日报》、《闽西广播电视报》多次刊登。刊登时名称为龙岩地区计划生育服务中心专科。1996年4月8日，被告在顾某坐诊的专科诊室查获未经批准生产配制的抗癫胶囊30瓶、消石胶囊12瓶、肝病回春丸26袋、益智聪明丸4袋、双氧水洗剂1瓶。上述药的药瓶贴有“计生服务中心”的字样。顾某向被告陈述上述药品来源于三明某卫生队，每瓶以20元或8元计价出售，共收取药费600余元。被告还在卓某1坐诊的专科诊室当场查获炎得平8瓶又30粒、利福平60粒、无味红霉素片1瓶、壮观霉素4瓶、治淋炎1瓶。卓某1承认上述药品从药店购得后撕去标签，把炎得平当作祖传秘方来欺骗病人，并聘请何某坐诊。为此，被告于同年5月17日对原告作出（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定通知书，并送达原告。该通知书认定在原告所设的两个专科诊室中当场查获未经批准擅自生产、配制、销售使用抗癫胶囊等11种假药，其中抗癫胶囊等8种假药标值1 704元，依据《中华人民共和国药品管理法》第五十条、第五十二条，《药品管理法实施办法》第四十八条、第五十一条，《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第二十九条、第三十条、第三十四条之规定，对原告作出下列行政处罚：1.没收销毁全部假药；2.没收违法所得600元，罚款9 216元。原告不服该处罚决定，于同月27日向龙岩市人民法院起诉，诉请撤销（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定。
上述事实有下列证据证明：
1.原告与陈某、卓某签订的租房合同书。
2.1995年11月6日原告开具的第098号收款收据。
3.一次性广告审批登记表。
4.1996年3月7日和8日刊登在《闽西日报》等报刊的医疗广告。
5.被告查获的门诊收据2本、处方笺17张以及没收的假药清单。
6.（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定通知书。

（四）一审判案理由
龙岩市人民法院经审理认为：原告龙岩地区计生服务站系事业单位，将空余办公室出租给卓某、陈某为代表的承租人，开设专科诊室，未依法申办医疗机构执业许可证及提供盖有原告公章的门诊收据和署名为原告的门诊处方及药袋的行为均属违法，依法应由有权机关处理。专科诊室卓、顾等人利用租房合同约定的便利条件，进行违法活动，谋取非法利益，属卓、顾等人的个人行为。被告龙岩市卫生局未能取得充分证据证明原告知情或参与了卓、顾等人的违法活动，即认定原告未经批准擅自生产、配制、销售抗癫胶囊等11种假药，主要证据不足。

（五）一审定案结论
龙岩市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，判决如下：
撤销龙岩市卫生局1996年5月17日作出的（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定通知书。
案件受理费380元，由龙岩市卫生局负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：卓某1、顾某等人专科门诊设在被上诉人龙岩地区计生服务站的办公场所内，以被上诉人的名义刊登业务广告，并使用被上诉人收费发票、处方单、疾病证明书。因此，卓某1、顾某等人专科门诊的行为是被上诉人的法人行为。上诉人对被上诉人的处罚证据充分，原判错误。诉请依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
龙岩地区中级人民法院认为：卓某、陈某、卓某1、顾某非被上诉人龙岩地区计生服务站所属的工作人员。上诉人龙岩市卫生局于1996年4月8日查获的抗癫胶囊等11种假药系卓某1、顾某从药店购买或由三明某卫生队供给，直接销售给门诊病人，各自收取药费，谋取非法利益。因此，销售使用抗癫胶囊等11种假药实属卓某1、顾某的个人行为。上诉人确认被上诉人未经批准擅自生产、配制、销售使用抗癫胶囊等11种假药缺乏事实根据。上诉人认定抗癫胶囊等8种假药标值为1 704元事实不清。原审认定上诉人对被上诉人作出的具体行政行为主要证据不足，与事实相符；判决撤销（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定通知书并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉无理，诉请不予支持。

4.二审定案结论
龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由龙岩市卫生局负担。

（七）解说
行政处罚适用的前提是有公民、法人或其他组织行政违法行为的存在，否则就不可能发生行政处罚适用的情形。判断一行为是否为行政违法行为，只能从行为人的行为是否具备违法行为的构成要件方面来判定。本案涉及的抗癫胶囊、消石胶囊、炎得平等11种物品，属以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十三条和第五十条之规定，均系假药，应当对违法行为人进行行政处罚。但是，谁是生产、配制、销售使用上述假药的违法行为人，原告龙岩地区计生服务站和被告龙岩市卫生局各执一词。原告主张销售使用上述假药系卓某1、顾某的个人行为；被告则认定卓某1、顾某等人的专科门诊行为属原告的行为。因此，本案争议的焦点是谁属本案行政违法主体。纵观全案，本案行政违法主体应当是卓某1、顾某等人，而不是原告。因为：
第一，从行为的主体来看，卓某、陈某、卓某1、顾某既非原告所属的工作人员，又未经原告授权开设门诊销售药品。与原告签订房屋租赁合同的是卓某、陈某。被告是在卓某1、顾某坐诊的两个专科诊室查获抗癫胶囊等11种假药的，且被告对卓某、卓某1是否系同一人，顾某与陈某是否合伙人均未举证，事实不清。
第二，从行为的主观方面来看，原告与卓某、陈某签订房屋租赁合同，是为了出租面积共计35平方米的三间空余办公室，获得每月450元的房屋租金。但是，卓某、陈某、顾某等人租用原告的空余办公室，购买原告的处方、收据，其目的是为了销售使用假药获取非法利益。
第三，从行为的客观方面来看，被告认定原告未经批准擅自生产、配制假药没有事实证据。被告查获的假药系卓某1、顾某从药店购买或来源于三明某卫生队，直接销售给门诊病人，获取非法利益。因此，销售使用抗癫胶囊等11种假药实属卓某1、顾某的个人行为。诚然，原告未依法取得医疗机构执业许可证，依租房合同约定协助卓某、顾某等人办理医疗广告，出卖处方、收据、疾病证明书等行为均违反了医疗机构、医疗广告管理的有关规定，但是，原告的上述行为与卓、顾等人销售使用假药没有法律上的因果关系。
根据行政违法责任自负的原则，行政机关适用行政处罚时，只能对实施了行政违法行为的行为人进行处罚，而不能处罚仅与行为具有某种关系，但没有实施违法行为的人。换言之，谁违法谁就承担行政处罚的行政法律责任，不允许有牵连责任和替代责任存在。就本案而言，实施行政违法行为的主体是卓某1、顾某等人。被告对与违法行为具有某种关系但没有实施行政违法行为的原告作出（龙）卫药罚字（1996）第02号行政处罚决定，显然错误确定了行政违法行为的主体，违背了行政违法责任自负的原则。因此，一、二审人民法院以主要证据不足为由撤销被告对原告作出的行政处罚，是正确的。
（刘伟光）