(一)首部
1.判决书字号:浙江省宁波市江东区人民法院(1997)甬东刑初字第182号。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省宁波市江东区人民检察院,检察员练节晁。
被告人:张某,男,26岁,浙江省宁波市人,原系宁波经济技术开发区外资企业物资供应公司业务员,现为宁波大榭开发区立盛贸易有限公司总经理。1996年10月10日因本案被取保候审。
辩护人:戴振国、蒋莹磊,宁波天一律师事务所律师。
被告人:金某,男,27岁,浙江省宁波市人,原系宁波市慈城建材厂经营部承包人,现为宁波经济技术开发区金丰经济发展公司总经理。1996年10月10日因本案被取保候审。
辩护人:施志坚,宁波天一律师事务所律师。
陈五宝,宁波三江律师事务所律师。
被告人:宋某,男,27岁,上海市人,原系中国国际信托投资公司宁波公司业务员,现为宁波保税区益远贸易公司业务员。1996年10月10日因本案被取保候审。
辩护人:杨泰山,宁波三江律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:浙江省宁波市江东区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:庄财铭;人民陪审员:詹德成、陈翠月。
(二)诉辩主张
1.浙江省宁波市江东区人民检察院指控称
被告人张某在经办宁波经济技术开发区外资企业物资供应公司(以下简称外物公司)代理宁波国际信托投资公司贸易公司(以下简称国信贸易公司)进口9500吨钢材业务期间,伙同被告人宋某、金某,以外物公司名义从中农信对外贸易总公司宁波保税区公司(以下简称中农信外贸公司)以28.25万元买进10000吨钢材进口许可证,以47.2万元将许可证倒卖给国信贸易公司,扣除外物公司从中收取的5万元经营利润,三被告人共非法获利13.95万元。宁波市慈城建材厂经营部(以下简称建材经营部)从该款中扣除所谓10%税金后,余款125550元由被告人金某提取现金后三被告人均分。宁波市江东区人民检察院认为,被告人张某、金某、宋某合伙非法买卖进出口许可证为个人牟利,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,构成非法经营罪。请求法院依法判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某、金某、宋某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪均未提出异议,但认为被告人在案发后均能如实坦白交代犯罪事实,认罪态度较好,并能积极退赔赃款,确有悔罪表现,请求对三被告人予以从轻处罚并适用缓刑。
(三)事实和证据
浙江省宁波市江东区人民法院经公开审理查明:外物公司与国信贸易公司于1993年8月签订联合经营进口钢材9500吨协议。被告人张某受其所在单位委托,在具体办理上述协议中约定的有关事项过程中获知,国信贸易公司因无钢材进口许可证而向外单位购买时,即与被告人金某、宋某合谋进行买卖钢材进口许可证的犯罪活动。同年9月,被告人张某以外物公司名义以28.25万元价格从中农信外贸公司买入1万吨钢材进口许可证,又以47.2万元价格将上述许可证出卖给国信贸易公司,非法获利18.95万元。外物公司以所谓经营利润的名义将其中5万元占为己有,余款13.95万元汇入被告人金某承包经营的慈城建材经营部。该部以税金名义扣除13950元后,其余125550元由被告人张某分获41850元,被告人金某分获50700元,被告人宋某分获33000元。案发后,三被告人所得赃款均已追回。
上述事实有下列证据证明:
1.证人张某1、袁某、杨某、戴某的证言。
2.书证:进口许可证买卖过程中款项往来的银行转账支票、收款凭证复印件及联合经营协议、代理进口协议复印件。
3.被告人的供述及身份证明。
4.暂扣现金收据复印件。
(四)判案理由
浙江省宁波市江东区人民法院认为:
1.被告人张某、金某、宋某违反国家规定,合伙买卖进口许可证,牟取非法利益,扰乱市场秩序,情节严重。由于三被告的行为发生于1993年,按当时的刑法,被告人的行为构成投机倒把罪,按现行刑法,被告人的行为构成非法经营罪。由于非法经营罪的法定刑轻于投机倒把罪的法定刑,根据1997年《中华人民共和国刑法》第十二条的规定,应适用1997年《刑法》,定非法经营罪。
2.根据被告人张某、金某、宋某的犯罪情节,应处三年以下有期徒刑;又根据被告人犯罪后主动积极退赔赃款、坦白交代犯罪事实、认罪态度好、有悔罪表现等情节,适用缓刑不致再重新犯罪,符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定。
3.被告人张某所得41850元、被告人金某所得64650元、被告人宋某所得33000元属非法所得,根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定,应予追缴。
(五)定案结论
浙江省宁波市江东区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十五条、第七十二条、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.张某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年;违法所得41850元予以追缴;并处罚金1万元。
2.金某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年;违法所得64650元(含金丰公司扣款)予以追缴;并处罚金1万元。
3.宋某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年;违法所得33000元予以追缴;并处罚金1万元。
(六)解说
本案的关键是适用法律问题。由于本案行为发生于1993年,此时施行的是1979年《刑法》,而审判则在1997年《刑法》施行以后,故必然首先要解决是适用1979年《刑法》还是1997年《刑法》的问题。对于适用新旧刑法问题,1979年《刑法》和1997年《刑法》都规定了“从旧兼从轻”的原则,即原则上适用行为时的法律,只有当审判时的法律处刑更轻时,才可适用审判时的法律。就本案而言,非法买卖进口许可证,按1979年《刑法》,应构成投机倒把罪,结合案件具体情节,应认定为投机倒把数额巨大,根据1979年《刑法》第一百一十八条之规定,应处三年以上十年以下有期徒刑;而按1997年《刑法》,非法买卖进口许可证的行为应构成非法经营罪,结合案件具体情节,应认定为“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役。比较而言,适用1997年《刑法》处刑较轻,根据刑法“从旧兼从轻”原则,应适用1997年《刑法》,以非法经营罪定罪量刑。
(韩子清)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第204 - 207 页