1.裁判书字号
一审判决书：浙江省金华市婺城区人民法院（1996）婺刑初字第481号。
二审裁定书：浙江省金华市中级人民法院（1997）金中刑终字第29号。

2.案由：王某包庇案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省金华市婺城区人民检察院。
被告人：王某，男，38岁，汉族，浙江省永康市人，系浙江金华光大律师事务所律师。1996年6月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：朱华荣，上海市第四律师事务所律师。
程洪武，浙江金华长江律师事务所律师。
二审辩护人：程洪武，浙江金华长江律师事务所律师。
吴根良，浙江金华光大律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华市婺城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方明；审判员：于建华、冯志坚。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜钦良；审判员：朱伟洲；代理审判员：朱为孺。

6.审结时间
一审审结时间：1997年1月14日。
二审审结时间：1997年2月27日。

1.一审诉辩主张
（1）浙江省金华市婺城区人民检察院指控称
被告人王某于1995年11月份的一天，经金华市建行开发区支行周某介绍，在周的办公室接受刘某（另案处理）关于其丈夫吴某贪污案的法律咨询。在咨询中，刘某告诉王某，吴某因贪污被抓，是婺城区检察院办理的，并向王某说出了准备利用吴某以往做汽车生意的事情让他人来认收到过吴支付的佣金，以减轻吴某罪责的作假想法。对此，王某表态：这个事要做好，这是做伪证，你要跟人家讲清楚，是要负法律责任的。期间，王某曾告诉刘某：直系亲属是不可以认的，如果有人肯认拿过佣金，索性多讲点等话。1996年1月9日，被告人王某受委托担任吴某贪污案辩护人，并曾询问刘某：上次在建行讲的那个事情怎么样了?刘某回答：不行，没人肯认。此后不久，刘某将一封通过看守所干警金某（另案处理）传递出的吴某谎称与周某1（另案处理）做过汽车生意，周收到过1万元佣金的信件交给王某。至此，心领神会的被告人王某开始会见吴某，又于4月22日上午，在刘某的陪同下，独自一人向周某1调取了一份所谓的周收到吴某支付1万元佣金的笔录。被告人王某还于1996年4月20日左右，独自一人前往金华市建行开发区支行核实所谓的吴某辩解事宜。王某要求该行证明：吴某以前卖给该行的两只二哥大货款是否通过抬高开发区八达公司账户存款利率的方式予以折抵。该行领导陈某、周某、卢某均明确表示：购买二哥大属实，但折抵货款一事并不存在。此时，被告人王某一心想为吴某减轻罪责，竟不顾客观事实，利用该行领导对其信任让其草拟证明的机会，采用欺骗的手段，取得了吴某卖给建行的两只二哥大已由建行通过抬高存款利率予以折抵的虚假证明材料。1996年4月22日下午，被告人王某再次到金华市公安局看守所会见吴某，告诉吴其提出的建行和周某1的证据已取到，对其有利的，已准备在开庭时作无罪辩护。1996年4月23日上午，金华市婺城区人民法院开庭审理吴某贪污案，因吴某的翻供致使庭审中断，休庭后，王某将上述两份虚假材料提交合议庭。因出现足以推翻全案的“新证据”，检察院于1996年5月6日撤回对吴某贪污案的起诉，在查清有关的徇私舞弊、包庇、伪证真相后，于同年6月5日重新提起公诉。金华市婺城区人民法院于1996年7月19日以贪污罪判处被告人吴某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。据此，公诉机关认为被告人王某明知他人是严重经济犯罪分子，而向司法机关作虚假证明，为其掩盖罪行，情节严重，其行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十二条第二款之规定，构成包庇罪。提请法院予以惩处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实、证据及罪名均提出异议，辩称：在咨询时刘某没向我说过准备叫人作假想法，我也没说过“你要和人家讲清楚，这个事要做好”，没说过“直系亲属是不可以认的，如果有人肯认拿过佣金，索性多讲点”；在办理委托手续时，我没问过刘某“上次讲的那个事情怎么样了”，刘某也没说过“不行，没人肯认”；对“心领神会”一词有异议，我根本不知道是假证；建行三个领导在我取证明时，未表示“折抵货款一事不存在”，卢某当时并不在场；我未采取“欺骗手段”获取建行证明，该证明是陈行长叫我草拟的，并经他仔细审阅，由他交建行办公室主任派人去打印的，我两次校对后，打印件又交陈审阅同意，才由办公室主任盖建行公章。认为刘某的证言不足采信，陈某、周某的陈述不足为凭。我主观上不明知约定是否确实存在，有理由相信建行书证所称提高利率弥补货款一事属实；在完全不知道串供的情况下，无法预见佣金一事为假。主观上没有包庇的故意，也未采取欺骗手段获取证明，更没有教唆、引诱、指使他人作伪证，及威逼、贿买证人作伪证。认为检察院指控与事实和法律不符，我的行为不构成犯罪，不应受到刑事追究和制裁，祈请宣告无罪。
其辩护人提出：建行证明不是虚假证明，王某取证过程、程序是合乎正常手续，没有用欺骗手段，建行证明即使失实，也应由银行承担责任；向周某所取的的证词是虚假的，但王某没有参与合谋，对此毫不知情、主观方面不明知，作为律师，在工作上是有过失的；刘某称王某“应该知道作假”，也只是其推测和想像，其从未将事先合谋串供经过及作假念头直接告诉过王某；兄弟关系的“直系亲属”是不可以认的，这句话违背常理、法理；“如果有人肯认拿过佣金，索性多讲点”及1996年1月9日办委托手续时的对话，只有刘某的孤证，没有其他旁证相印证，完全是虚假的；刘某应该是包庇罪的共同犯罪人、与本案合并审理，不应作为证人；刘某、周某的证言，有很大的波动性，模棱两可，主观推断，互相矛盾；陈某等证言与书证存在矛盾，书证更可信；起诉书系对证词截头去尾、断章取义，拼凑而成；尚无法律规定律师一人取证不合法，认为王某在办案中充分履行律师辩护职责，在会见吴某后，根据当事人提供的线索，进行调查取证客观合法，认为被告人王某不构成犯罪。

2.一审事实和证据
浙江省金华市婺城区人民法院经公开审理查明：
浙江省八达股份有限公司企划部经理吴某（已被判刑）在金华市八达集团公司工作期间，于1993年负责筹备金华市开发区八达电业总公司及浙江大通股份有限公司股票的募集工作。因涉嫌贪污于1995年10月13日被金华市婺城区人民检察院立案侦查。同日被刑事拘留，10月23日被逮捕。吴被关押于金华市公安局看守所期间，即通过该所看守员徐某（已被免诉），多次与家属互递条子，企图减轻罪责。吴某之妻刘某（已被免诉）则通过中国建设银行金华市经济技术开发区支行副行长周某，准备请律师及找关系对吴予以“照顾”。周即通过周某1（已被免诉），宴请看守员金某（已被判缓刑）。由金进入监所“吩咐”、“照顾”，后多次为吴某向外传递条子。吴与周某1、刘某等人策划串供、作假证。徐某还利用值夜班之机，安排在押犯吴某与妻刘某见面。金某也利用值夜班之机安排在押犯吴某与周某、周某1见面。这样，吴某在监所内策划、指挥，刘某等人则在社会上积极奔走、活动，为减轻、免除吴的罪责，遥相呼应。
1995年11月下旬某日下午15时30分许，刘某到开发区建行找周某，要周动员姜某承认收取佣金一事，周拒绝后，提出让刘向该行的常年法律顾问王某律师咨询一下，即打传呼、电话，让王到建行。在周的办公室，刘向王咨询时，周离开过办公室。刘先行试探，后问：“我丈夫在八达公司做汽车生意时，曾有利润，并支付个体老板1万多元钱。现检察院认定我丈夫贪污2.8万元，如果有人肯认拿过这笔钱（佣金），能否从贪污数额中扣除?”王答：“如果属实，确实是为公家做生意过程中开支、应由公家支付的，那么是可以抵的。如果不是为公家做的，是不能抵的。是否能抵，要问（检察院）承办人。”刘在向王咨询了贪污罪的量刑标准、缓刑条件后，问：“送给别人的钱能否提到1.6万至1.8万元?”王答：“不行的，这是作伪证。如查出来，不但要加重你丈夫的刑罚，还要追究你的责任。”经刘请求，王允诺等起诉到法院后为其丈夫吴某辩护。
1996年1月9日，刘某通过关系得知其丈夫吴某贪污案即将起诉，即到光大律师事务所，找王某办理了委托辩护手续。1月15日，检察起诉到本院，吴某收到起诉书副本后，即叫金某带出条子交给周某1，由周转交刘某。吴让刘动员周认下“收取汽车佣金1万元”一事，条子内容还涉及卖建行两只“二哥大”未付货款、后以提高存款利率抵折货款等事，并叫刘催促律师赶紧来会见，以及时取证。刘某到王某办公室，将此条子及相关发票、合同交王。王某到本院领取吴某贪污案的起诉书副本后，于1月22日与同所律师李某到金华看守所会见了吴某，吴又将写得更为详尽具体的书面“辩解”材料交王，请王根据他所提供的线索去调查取证。
本院先后于1996年1月22日、3月10日两次决定对吴某贪污案退回补充侦查。区检察院也于同年2月16日、4月15日两次将该案移送回本院。本院决定于1996年4月23日上午对该案开庭审理。1996年4月22日上午8时30分许，被告人王某到开发区建行，由周某陪同到陈行长办公室，将吴某所写的“辩解”材料交给陈过目，并言明来意。陈称情况属实，王某要求建行出具证明，并要求将提高利率的情况列出详细计算公式，以便法院认定。陈称提高利率违反金融法规，有损建行声誉。周某、卢某也曾随声附和，后周、卢二人即离开了行长室。（为了不影响建行声誉）被告人王某表示写简单一点好了，陈认为这是很简单的事，即授权王起草证明。王即用建行稿纸起草了一张证明：“金华市婺城区人民法院：一九九三年下半年，吴某有两只天王皇96013型二哥大提供我行使用，每只单价9700元，当时我行未付钱，后以提高信托存款户4XXXX8账号存款利率的方式予以弥补。现两只话机中的一只已被市邮电局没收，一只尚在我行。以上情况属实。特此证明。中国建设银行金华经济开发区支行。一九九六年四月二十三日。”拟好后，交陈过目、审阅，陈表示同意，陈指示交办公室主任拿去打印。被告人王某将纸稿交该行办公室主任余某，该行司机方某送到打字店打印。后由被告人王某在周某、陈某办公室内校对，由方某送交正式付印。成文后，被告人王某将打印证明再次交陈某过目，陈未提出异议。即由余某在打印好的证明上加盖该银行公章，交王一份。王即离开建行。同日上午9时30分至10时许，被告人王某经与刘某电话联系，在刘的陪同下，到金华江南新区广苑路“南苑公建房”综合楼东工楼、金华县工商实业发展公司办公室，向“江南机电商场经理”周某1调查汽车佣金一事。周“承认”与吴某一起做过进口汽车生意，并“收到”1万元钱（佣金）。被告人王某制作调查笔录2页，由周审阅后签名、盖私章。同日下午，被告人王某到金华看守所会见了吴某，告知：“（上述）两份证据材料已取来了，你所说的属实，明天开庭，我准备为你作‘证据不足’的无罪辩护，你在法庭上如实说就是了。”
1996年4月23日上午8时30分至10时50分，本院公开审理吴某贪污案。因吴认为自己所设计的翻供方案已由律师调取的对其有利的证据做后盾和壮胆，一进入法庭调查阶段，即当庭翻供。庭审过程中，控辩双方发生言辞冲突。审判长宣布休庭、延期审理，以利进一步调查、核实证据。休庭后，被告人王某到刑庭办公室，将其调取的两份证明材料呈交审判长，并称：“我不会做第二个方某1，以法院调查核实为准。”（注：律师方某1，涉嫌伪造证据合谋诈骗巨款，以诈骗罪被判刑。）
为了调查吴某翻供原因，区检察院于1996年5月6日撤回起诉、重新侦查，并对相关人员进行讯问、调查，证实王提交的两份材料属假证，遂于同年6月5日将吴某贪污案重新起诉。本院审理后，于7月19日作出一审判决，以贪污罪判处吴某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并追缴赃款29529.04元。吴不服，上诉，金华市中级人民法院于9月21日二审裁定撤销原判，发回重审，区检察院于11月25日以指控吴某贪污49529.04元，重新提起公诉。本院重审后，于1996年12月17日以贪污罪判处吴某有期徒刑八年，追缴赃款39529.04元。
上述事实有下列证据证明：
（1）金华市司法局政治处出具的证明、律师资格证明书、律师执业证、身份证、开发区建行与光大律师事务所签订的聘请常年法律顾问协议书，证实被告人王某的身份。
（2）光大律师事务所出具的证明及该所（1996）刑辩字第2号公函、立案登记表，证实该所于1996年1月9日接受刘某委托，指派王某律师承办吴某贪污案。
（3）被告人王某呈交给本院的建行书证一页、向周某1调查笔录两页，已当庭辨认属实。
（4）证人吴某证实，证实通过看守员徐某、金某等人与刘某、周某1等人互递条子、口信，被私下安排与亲友会见，策划串供、制造佣金一节伪证等情况，且在律师王某会见时，未明确告知汽车佣金及“二哥大”货款折抵系虚构，同时供认了翻供原因、经过等事实，能与其他证据互为印证。
（5）证人刘某当庭证言，证实经周某、周某1、徐某、金某与她在押的丈夫吴某互递条子、传口信、私下会见等事实，同时证实在向被告人王某咨询及委托辩护、递交吴某条子、陪同向周某1取证等过程中，均未明确告知王某佣金一节系虚构、伪证。
（6）证人陈某当庭证言，证实王某来银行为吴某贪污案取证时，未采取欺骗手段，王某所拟证明底稿及打印件经我审阅亦同意证明中的内容，并称按银行惯例应由领导签字或同意、吩咐，才能打印等事实。
（7）证人周某1证言，证实向王某律师所作的汽车佣金一节证言纯系虚构，但未向王某说明是伪证；并在此前已与周某、刘某、金某等人一起吃过饭，要金对吴某多“关照”，由金安排半夜里和周某二人去看守所值班室私下会见在押犯吴某，通过金某为吴某、刘某传递串供信，事先与刘某策划过承认收取佣金一节假证等事实。
（8）证人周某证言，证实应刘某要求，为其联系律师咨询、介绍律师辩护，通过宴请周某1、金某，“关照”吴某。到看守所私下会见吴某，刘某与其商量叫姜某承认佣金以折抵贪污款，在王某来建行取证时予以积极协助等事实。
（9）证人卢某证言，证实王某来建行（行长室）取证时，我被叫到行长室，后随周某一起出来。
（10）证人余某证言，证实先在陈某、周某办公室见到过王某，后王将证明底稿交我打印，行领导应该知道，证明的事，司机方某主动拿去，送去打印的，方将底稿及打印件交还我时，我看过打印内容与原稿一致，就拿到周某办公室，交王校对，后由方送去正式打印，我在打印好的三四份证明上盖上公章，给王一两份。
（11）证人方某证言，证实王律师有一张草稿拿到办公室，叫余某去打字，我刚好没事，就送去打字，打好后送回来，由王在陈某或周某办公室校对后，我重新送去打印，印好后交给余某，我就走开了，打印件与原稿内容一致。
（12）证人李某证言，证实协助同所律师王某会见过吴某3次，由吴提出取证线索后王向其反馈调查取证情况，5月6日、7日，王某在办公室找陈某签过字的底稿，称这份材料很重要，但当时未找到。
（13）律师会见在押被告人专用证明两张，证实王某等律师会见吴某时间。
（14）搜查记录及扣押、移交清单，证实区检察院搜取吴某案相关书证等情况。
（15）吴某与刘某、周某1串供信一封2页，系从王某办公室搜获。
（16）吴某在律师会见时交给王某的“辩解”材料、取证线索共6页，系从王办公室搜获。
（17）开发区建行于1996年5月6日向区检察院出具的支付21529.04元利息计算清单证明一份。
（18）对吴某逮捕决定书、逮捕证及相关刑事判决书、裁定书。
（19）区检察院《要求撤回重新补充侦查的函》，证实吴某案撤回起诉时间。
（20）被告人王某的供述与辩解，与以上证据相符，且能互为印证。
关于检察院起诉书指控“刘某向王某说出了准备利用吴某以往做汽车生意的事情让他人来认收到过先支付的佣金，以减轻吴某罪责的作假想法”、“王某表态：这个事情要做好……，你要和人家讲清楚”、“（吴某哥哥）直系亲属，是不可以认的，如果有人肯认拿过佣金，索性多讲点”及1996年1月9日办理委托手续时王某与刘某的“对话”，王某“心领神会”。经查，仅有刘某一人证明。“直系亲属是不可以认的”一节虽也有周某证明，但与刘某的证言相矛盾，对“叫吴某哥哥认一下”一节出自谁口，周、刘互相推诿。刘某、周某的多次证言前后说法不一，反复变化，波动很大，自相矛盾、互相矛盾之处，不能作合理解释或排除。且刘系被检察机关连续、多次传讯，当时属取保候审的被告人，为求宽大、免诉，有迎合之嫌。而将兄弟关系称之为“直系亲属”，更与法理相悖。其证言无其他证据印证，亦与被告人王某的供述、辩解相左，故不能认定被告人王某“心领神会”、明知是伪证的主观故意。关于指控被告人王某“不顾客观事实，采用欺骗手段，取得建行虚假证明材料”一节，现已查明该证明系开发区建行法定代表人授权被告人王某起草，证人陈某当庭证明被告人王某未采取欺骗手段，证明内容系被陈两次审阅并同意，而送交打印、盖公章等行为均由该银行工作人员完成。对“利息折抵货款”一节，陈的属下周某、卢某并未强烈反对或表异议，只是随声附和，否则陈也不会同意出此证明。且周某系吴某、刘某的“朋友”，周为吴积极奔走、联系、私下会见等，均系为了使吴得以减、免罪责，其如提出反对意见，对友不利。对“异议”一节，陈、周、卢的多次证言，前后说法不一，存在自相矛盾、互相矛盾之处，不能互为印证。故对此节指控，不能成立。关于指控被告人王某“独自一人”调取两份证明材料一节，经查，当时司法实践中调取书证一人进行的做法并不鲜见，应由出证方对其出具的书证的效力负责；律师调取证人证言，应由二人进行为妥，但控方并未当庭提供或援引法律证据证实律师取证必须由二人进行始为合法。

3.一审判案理由
浙江省金华市婺城区人民法院认为：认定被告人的行为构成犯罪，必须事实清楚，证据确凿、充分。被告人王某受当事人亲属委托，受律师事务所指派，经当事人同意，以辩护律师身份及职责参与吴某贪污案刑事诉讼活动过程中，因受当事人及其亲友的蒙蔽和利用，不明事实真相、不辨真伪，向他人调取了虚假证明材料，工作中确有过失。但包庇罪在主观上必须是出于故意，而过失不构成此种犯罪。金华市婺城区人民检察院指控被告人王某犯包庇罪的事实所依据的证据，缺乏证明力，证据之间存在矛盾，不能相互印证，证明其所指控事实的证据既不充分，又不确凿。因此，公诉机关对被告人王某包庇罪名的指控，不能成立，也不能认定被告人王某在本案的行为构成其他犯罪。故对公诉机关的指控，依法不予支持。被告人及其辩护人关于无罪的辩解及辩护意见，基本合理，予以采纳。但对所提“建行证明事实存在、不是假证”及“刘某不应该作为证人，是本案共同犯罪人，应与本案合并审理”的辩护意见，与本案业已查明的事实不符，且被告人王某并无与刘某共同犯罪的故意的通谋，将刘某作为本案的共犯与王某案合并审理，于法无据，故不予采纳。

4.一审定案结论
浙江省金华市婺城区人民法院直接作出如下判决：
宣告王某无罪。

1.浙江省金华市婺城区人民检察院抗诉称
被告人王某的涉案行为已构成包庇罪，且事实清楚，证据确实、充分。而婺城区人民法院所作的无罪判决，在事实认定上与客观实际有重大出入，其所依据的证据也仅仅是被告人一人的辩解，判决显属错误。一审判决过于轻信被告人的口供，在旁证的采信上失之偏颇，背离了《刑事诉讼法》关于“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”之精神。为此，提出抗诉，请予改判。浙江省金华市人民检察院支持上列抗诉意见。

2.原审被告人王某的答辩及其辩护人的辩护意见
王某答辩称：我在担任吴某贪污一案的辩护人、履行辩护职责的过程中，没有伪造证据，也没有指使、怂恿、诱骗、贿买其他人做伪证。本案系有罪推定的产物，指控证据不具证明力，我主观上不知汽车佣金一事为假，有充分理由“相信”建行证明内容为真，主观上没有包庇吴某并使其逃避审判和追究刑事责任的故意，也从未实施徇私舞弊行为。我是无罪的，婺城区人民法院的判决是无私、无畏、严格、严肃和公正的。祈请金华市中级人民法院依法驳回抗诉，维持原判。
辩护人程洪武、吴根良辩称：本案中证人的证言，前后矛盾，互相矛盾，依法不能作为定案的依据。指控王某“明知”1万元佣金是虚假的及利息折抵贷款事实不存在，证据既不确凿，又不充分。原审被告人王某没有包庇吴某的主观故意，案中也没有证据证实王有主观故意，故王某的行为不构成犯罪。