（一）首部

1.判决书字号：广东省从化市人民法院（2000）从法民初字第394号。

2.案由：商品房预售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：朱某，女，23岁。
被告：广州流溪河房地产开发有限公司。
第三人：中国建设银行广东省分行（原为中国建设银行广州市分行，以下简称建行）。
第三人：广州市保税区汇骏贸易发展有限公司（以下简称汇骏公司）。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省从化市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李铁锋；代理审判员：肖少珍、李耀文。

6.审结时间：2001年6月26日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1999年5月16日，我与被告签订了从房预契字第9XXXX4号房地产预售契约及有关补充协议，向被告购买位于从化市流溪河山庄淞溪楼第一幢第2屋203号房一套。房价为人民币231709元，约定被告应于1999年12月31日前将房屋建成并正式交付给我使用。合同签订后，我依约支付了房价的30%，并通过与第三人建行签订购房抵押借款合同，付清了全部房款，现被告已停工一年多，至今仍无法交付房屋，构成了根本违约，故请求法院判令被告退还房款231709元人民币及从1999年12月31日起至实际退款日，按建设银行同期按揭贷款利率计付利息及按每日1‰计付违约金，并赔偿手续费2603元给我。

2.被告辩称：我公司不同意解除合同及补充协议，要求继续履行合同，违约金的计付请求依有关规定对其进行调整，按揭利息不能与违约金重复计付，该利息应由原告自行承担，不同意承担手续费。

3.第三人建行述称：我行不同意解除原被告双方签订的房地产预售契约。若要解除，我行要求被告按照合同规定承担连带保证责任，处分抵押物时应优先偿还我行债权，另外，原告按照合同规定应偿还我行贷款本息余额。

4.第三人汇骏公司述称：我公司不同意解除预售商品房合同，要求继续履行合同。

（三）事实和证据
从化市人民法院经公开开庭审理查明：1999年5月16日，原、被告签订从房预契字第9XXXX4号房地产预售契约及补充协议书，并经从化市房地产管理局审核登记。合同约定由原告购买被告位于从化市神岗镇流溪河山庄淞溪楼一幢203号，面积为97平方米的住房一套，被告应于1999年12月31日前将该房屋建成并正式交付原告使用。合同第十七条约定：“除本契约第七条规定的原因外，如甲方（被告）不能按规定的日期向乙方（原告）交付使用该房地产，从逾期交付使用之日起到实际交付之日止，甲方须向乙方支付违约金，违约金以乙方实际已付的房价款总额每日千分之一计算。如逾期六个月，甲方仍未能将该房地产交付使用时，乙方有权以书面通知解除本契约，并报从化市房地产交易所备案。甲方应在收到乙方发出解约通知书之日起三十天内，将乙方实际已付的全部房价款及利息（按当时银行贷款利率计算）、手续费、违约金退还乙方。”合同附件二约定，原告在签订合同当天付30%的房款作为首期款，70%房款则选择七成十年银行按揭。同日，原告支付首期楼款（含1999年5月9日已付的定金1万元）共计69513元人民币。同年6月4日，原告所购房抵押给第三人，并在从化市房地产管理局作抵押登记备案。
1999年7月16日，原告与第三人建行签订楼宇按揭合同，并经广州市公证处公证。合同第四条约定：“甲方（原告）根据发展商与乙方（建行）就本合同第三条所确认的抵押房产所属，按揭楼宇签订的楼宇按揭合作协议，经发展商推荐，向乙方申请按揭借款。乙方经审查，同意接受甲方的申请，向其提供一定期限和额度的购房抵押贷款，以支持其向发展商购买商品房预购销合同项下房产。”合同第五条约定：“甲方（原告）向乙方（第三人）提供以下方式的担保：1.以所购房产向乙方抵押。2.发展商之连带保证。如甲方不按时履行还本付息义务，发展商须在担保期内（即房产证未办妥期间）先行代为履行甲方还本付息义务后，甲方同意乙方将抵押房产之处分权转让予发展商。”合同的第三十一条约定：“抵押房产之抵押登记费用以及抵押贷款之有关文件工本费用，根据房地产管理部门的规定，由甲方（原告）负担。办理他项权证所需缴付之印花税，根据税收管理部门的规定，由甲方负担。签订本合同所需交付之印花税、公证费及代理费，由甲乙（建行）双方各自负担一半。甲、乙双方应缴付的有关税费均由按揭法律中介机构代收。”合同约定，原告以从化市流溪河山庄淞溪楼1幢203号房产抵押给第三人建行，第三人建行向原告提供人民币贷款162000元，借款期限为10年，借款利息为月利率5.025‰。原告通过按揭已付房款231513元。被告逾期未能依约将房屋建成并交付给原告使用。在原告的催促下，2000年4月13日，被告致函给原告承诺在2000年6月全面复工，并在同年年底交付使用。同年6月20日，原告向被告发出履约通告书，敦促其尽快履行合同、交付房产。同年9月8日，广东国际经贸律师事务所受原告委托，向被告发出解约通知书，要求被告在收到通知书之日起5日内清退全部房款及利息、手续费、违约金。案件在审理过程中，本院曾组织原被告双方当事人进行调解，并达成和解协议。但协议签订后，被告以该协议没有得到第三人的同意为无效协议的理由拒绝履行。
1998年6月24日，被告与第三人建行、汇骏公司签订按揭合作协议书，并经广东省公证处公证，合同约定：甲方（第三人建行）为乙方（被告）开发建设并自主销售的坐落在广州从化神岗镇流溪河山庄的一区二区部商品住房，向购房人提供人民币购房抵押贷款，乙方同意为购房人承担无条件及不可撤销的担保责任，担保期限从购住房抵押借款合同签订生效起至抵押房产交付使用、办妥正式产权证并移交甲方保管之日止。在乙方完全履行担保责任或抵押人还清欠款后，甲方将抵押人抵押给甲方的抵押物（或抵押权益）转让给乙方。乙方同意协助甲方办理有关转让手续，并同意交付由此而产生的有关费用；然后再由乙方向抵押人追付已支付的金额。另外，合同第六条约定，抵押房产因乙方的原因而使购住房抵押借款合同无法正常执行时，乙方应承担全部责任并赔偿由此造成甲方的一切直接或间接的经济损失。合同第十条约定，汇骏公司对被告提供不可撤销及无条件的再担保，履行协议中被告应履行而未履行的担保责任。
1999年9月17日，中国建设银行广东省分行和中国建设银行广州市分行合并为中国建设银行广东省分行，原告已还给建行的贷款本金24385.98元，利息15945.73元（还至2001年6月10日）。尚欠建行贷款本金余额137614.02元及2001年6月11日后的利息。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告于1999年5月16日签订的从房预契字第9XXXX4号房地产预售契约及补充协议书。
2.1999年5月16日，原告支付首期楼款（含1999年5月9日已付的定金1万元共69513元）的收款收据。
3.1999年7月13日，原告办理按揭业务所需费用750元的借款收据。
4.1999年7月16日，原告与第三人建行签订的楼宇按揭合同。
5.1999年7月16日，原告的个人抵押贷款房屋保险单据。
6.2000年4月13日，被告致原告的承诺函，承诺在2000年6月全面复工，在2000年底可交付房屋。
7.2000年6月20日，原告向被告发出的履约通知书。
8.2000年9月8日，广东国际经贸律师事务所受原告委托，向被告发出的解约通知书。
9.2000年9月21日，原告致从化市房地产交易所的解约备案通知。
10.预售商品房许可证。
11.第三人建行与被告及汇骏公司签订的按揭合作协议书。
12.1999年6月4日，原告所购房在从化市房地产管理局的抵押备案证明。
13.原告的还款明细账证明。
14.汇骏公司企业法人营业执照（副本）。

（四）判案理由
从化市人民法院根据上述事实和证据认为：被告具有预售商品房资格，第三人建行具有经营金融业务资格，原告与被告签订的房地产预售契约及其附件、补充协议，被告与第三人建行、汇骏公司签订的按揭合作协议书，原告与第三人建行签订的楼宇按揭合同均是当事人的真实意思表示，合法有效。据此，原、被告之间存在商品房预售合同关系。原告与第三人建行之间为抵押借款关系，被告为原告向第三人建行的借款提供连带责任保证，第三人汇骏公司为被告提供再担保。原告是利用银行按揭方式购买在建房屋的，因此，原告与银行签订的按揭合同是基于原告与被告签订商品房预售契约及其相关附件的存在而签订的，具有从属性。本案中，第三人建行为有独立请求权的第三人。原告依约已支付购房款给被告，但被告至今仍未能将房屋建成并交付使用，已构成根本违约。根据合同约定，原告有权单方解约，并已依约向被告发出解约通知书，报从化市房地产交易所备案。故原、被告签订的房地产预售契约及其附件、补充协议应予解除，据此，原告与第三人建行签订的楼宇按揭合同应终止履行。致使上述合同终止的过错责任在于被告，为此，被告应承担违约责任，赔偿原告及有独立请求权第三人建行由此造成的损失。第三人汇骏公司作为被告与建行按揭合作的再担保人，应根据楼宇按揭合作协议书，为被告的违约责任负连带清偿责任。第三人建行主张的贷款余额本息，应由被告承担，并由原告及汇骏公司负连带清偿责任；原告、汇骏公司代位还款后有权向被告追偿。原告已付给建行的按揭楼款本息应由被告负责赔偿。原告已付给被告的首期楼款应由被告负责返还，并计付占用资金利息。同时，应赔偿原告因办理购房手续必须支付并已支付的其他费用及因楼宇按揭而支付的利息。原告诉讼请求赔偿手续费2603元，但由于原告只能向本院提供其办理按揭业务所需的合同公证费、代理费单据合共750元，而未能提交其他手续费单据，故被告赔偿原告因办理购房手续已支付的其他费用应为750元，由此而产生的费用仍应由过错方被告承担。至于被告辩称该费用为原告与第三人建行之间因楼宇按揭关系而产生的费用与购房合同无关的意见，不予采纳。原告诉请被告按每日1‰计付的违约金为迟延交楼违约金，因原、被告之间的购房合同已解除，房屋不具备交付使用的条件，故该违约金的诉请本院不予支持。有独立请求权的第三人建行主张抵押物的优先受偿权，因担保物为在建房屋，尚未取得房屋的产权，是权益抵押而非物权抵押，故该请求不予支持。

（五）定案结论
从化市人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，作出如下判决：
1.解除原告朱某与被告广州流溪河房地产开发有限公司签订的房地产预售契约及有关补充协议。
2.终止履行原告朱某与第三人中国建设银行广东省分行签订的楼宇按揭合同。
3.限被告广州流溪河房地产开发有限公司在本判决生效之日起10天内清还137614.02元给第三人中国建设银行广东省分行，并从2001年6月11日起按中国建设银行同期同类按揭贷款利率计付利息至付清日止；原告朱某、第三人广州保税区汇骏公司对上述欠款承担连带清偿责任。
4.限被告广州流溪河房地产开发有限公司在判决生效之日起10天内赔偿原告朱某已付的按揭楼款本金24385.98元及2001年6月10日前的按揭利息15945.73元。
5.限被告广州流溪河房地产开发有限公司在判决生效后10天内退还原告朱某购房款69513元，并从1999年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清日止。
6.限被告广州流溪河房地产开发有限公司在本判决生效后10天内赔偿原告朱某相关购房费用750元。
7.驳回原告的其他诉讼请求。
8.驳回第三人中国建设银行广东省分行的其他诉讼请求。

（六）解说
本案是商品房预售合同关系，是楼宇按揭合同法律关系其中之一环。楼宇按揭合同是指在房地产开发过程中，由房地产开发商与购买人先行签订商品房预售合同，购买人支付一定比例的首期楼款后，余款通过申请银行贷款支付给房地产开发商，并以购楼者所购楼房作抵押的一种融资购房合同关系。
楼宇按揭合同主要涉及以下三方当事人：购房者（按揭人）、房地产开发商（售房者）、银行（按揭权人）。本案中，还包括房地产开发商的再担保人汇骏公司。主要涉及以下法律关系：（1）购房者与房地产开发商之间的房屋买卖合同关系。（2）购房者（按揭人）与银行（按揭权人）之间的抵押借贷合同关系。而该抵押借贷合同关系又包含有几个法律关系在内：1）购房者（按揭人）因支付购房款向银行贷款而产生的借贷合同关系；2）购房者（抵押人）将所购房屋作为偿还贷款本金及利息的担保而产生的房屋抵押合同关系；3）购房者（按揭人）授权银行以购房者（按揭人）的名义将贷款存人房地产开发商在该银行上所设账户上的委托代理合同关系；4）购房者（按揭人）不能按约定向银行偿还贷款，由房地产开发商回购房屋的回购合同关系；5）购房者（按揭人）按银行指定的险种，向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险合同关系。（3）开发商与银行之间就银行向开发商开发建设的商品楼宇向购房人提供购房贷款，而由开发商为购房人承担担保责任，并由第三人提供再担保的按揭合作协议的按揭合作合同和再担保合同关系，此关系还涉及开发商提供的再担保人。
楼宇按揭合同所涉及的法律关系相互独立，而又相互依存。本案中购房者以开发商逾期未交楼，违反商品房预售合同为由提起诉讼，请求解除购房合同。其中审判实践中分歧较大的是银行的法律地位问题。有几种不同的意见：
第一种意见认为银行不应作为诉讼主体，案件只单独处理购房者与房地产开发商的房屋买卖合同关系，如果购房者只以开发商违约为由提起诉讼，根据合同的相对性原则，银行并非房屋买卖合同的一方当事人，所以不应列为诉讼主体。该意见忽视了在案件审理中若判决解决合同时，可能会涉及对房屋的处理，以及对通过银行贷款所付的楼款的返还问题。
第二种意见认为应当将银行列为共同原告或共同被告。该意见，违反了合同的相对性原则，背离了银行不是房屋买卖合同当事人的事实。
第三种意见认为应当将银行列为无独立请求权的第三人。因为法院如判决解除购房合同，则必然影响到购房者（按揭人）与银行基于购房合同而签订的借贷合同及为担保借贷合同实现而签订的房屋抵押合同的效力，房屋抵押合同因抵押人（购房者）对房屋的期待所有权消失而失去存在的根基，从而最终影响到银行的根本利益，因此银行由于与本案的判决结果有法律上的利害关系而应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
第四种意见认为银行应作为有独立请求权的第三人。因为如果判决解除合同的话，影响到基于购房合同而存在的楼宇按揭合同（以所购房屋作抵押的担保合同）的履行问题。如判决解除合同，则需由开发商返还已付的购房款，包括购房者直接自付的首期楼款，及通过银行按揭已付的楼款（包括购房者已向银行支付的按揭款本金及利息和购房者尚欠银行的剩余贷款本金及利息）。由于购房合同的解除，导致银行与购房者之间的按揭合同被迫终止履行，从而致使购房者必须即时偿付拖欠银行的贷款本金及利息。由于按揭合同是基于购房合同而产生的抵押借贷合同，所以在购房者诉讼请求解除购房合同时，法院在判决解除购房合同的同时，判决终止按揭合同的履行，从而根据开发商的过错判令房地产开发商除应退还购房者首期楼款及购房者（按揭人）已向银行（按揭权人）支付的按揭本金及利息外，还应支付购房者（按揭人）拖欠银行（按揭权人）的剩余贷款本金及利息，并赔偿购房者的相关损失，如果银行仅是作为无独立请求权第三人，则银行无法获偿贷款本金及利息，只能另案起诉购房者要求终止履行按揭合同，返还贷款本金及利息，这样做不利于保护银行的利益，也导致讼累，所以银行应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。笔者同意第四种意见。
另外，汇骏公司由于在房地产开发商与银行的按揭合作协议关系中是作为房地产开发商的再担保人，由于购房者起诉开发商违约，解除购房合同，如果本案判决解除购房合同，终止履行按揭合同，那么将根据开发商与银行的按揭合作协议，汇骏公司要承担再担保责任。因此，汇骏公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，因而汇骏公司应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
（肖少珍）