（一）首部

1.判决书字号：福建省泉州市中级人民法院（2001）泉民初字第05—3号。

2.案由：借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：吴某，男，51岁，住澳门。
诉讼代理人：许某，男，40岁，住泉州市鲤城区。
诉讼代理人：张建农，福建泉州协力人律师事务所律师。
被告：庄某，男，1954年10月9日出生，澳门颁发的号码NXX/XXXXXX/4的身份证的持有者，立案住址为福建省晋江市。
诉讼代理人：吴旭，福建厦门旭丰律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭志荣；审判员：郭建华、陈鹏腾。

6.审结时间：2001年12月7日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：被告庄某因经商需要资金，于1997年1月1日向原告借款港币500万元，双方约定：甲方（被告）每月必须支付本金的1.5%作为效益回报；甲方以晋江高科技术园腾达发展有限公司及甲方在该公司的股权及土地作为对以上借款的风险担保和抵押。现被告仅付息10万元，其余本息无法兑现。请求判令被告立即还借款本金500万港元，支付自1997年1月1日起至还款日以月利息1.5%计付的利息。

2.被告辩称：原告吴某与被告1997年1月1日签订的合约书实质是一份自然人之间的借款合同，是民间借贷的法律关系。根据本案的法律关系及最高人民法院司法解释规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款的4倍，超出此限度部分的利息不予保护。原告主张的每月1.5%的利息违反我国的法律规定，应不予支持。被告1998年5月8日的借条重新对借款进行明确并出具了新借条，以新的借据代替了原借款合同。该借条未对借款利息加以约定，利息不受法律保护，原告不应对1998年5月8日后的借款利息提出主张。

（三）事实和证据
泉州市中级人民法院经审理查明：原告吴某与被告庄某均系澳门地区居民。1997年1月1日，原告为乙方，与作为甲方的被告在澳门签订一份合约书，由甲方向乙方借入港币500万元作为经商用途，双方约定：（1）甲方向乙方借入港币500万元作经商用途，具体经商活动由甲方负责运作，乙方不负责承担风险。（2）甲方每月必须支付本金的1.5%予乙方作为经商效益回报，并于每月20日前结清。（3）甲方以晋江高科技园腾达发展有限公司及甲方在该公司的股权及土地作为对以上借款的风险担保及抵押。甲方对乙方的款项未能偿还时，乙方有权参与高科技园商务上的运作或甲方将土地抵押予乙方。抵押标准参照银行一般资金数额对资产价值的百分比而商定，直至资金还清。（4）以上资金乙方需用时，提前半个月知会甲方，甲方应及时将该款归还乙方。合约书签订后，原告在澳门向被告提供该笔款项。
1998年5月8日，被告书写一张借条给原告收执，载明：本人1997年1月向吴某先生借来港币500万元，按双方协议每月付给吴先生该款1.5%的效益回报金，自1997年1月至1998年5月止共计港币1275000元，连本金共欠港币6275000元，本人承诺将尽早归还清楚。后被告仅付利息人民币10万元给原告。原告2001年1月15日起诉后，向受诉法院提出诉讼财产保全申请。受诉法院作出（2001）泉民初字第05—1号民事裁定，冻结被告的相关财产。执行中，实际冻结了被告在福建省晋江市腾达房地产发展有限公司相应的股份及收益。后原告向受诉法院举证了被告系澳门居民的相关证据。被告也向受诉法院提供其持有的澳门身份证件，并提出管辖权异议。原、被告双方提供的关于被告的澳门居民身份的证据一致。受诉法院于2001年7月11日作出（2001）泉民初字第05—2号民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服上诉。福建省高级人民法院于2001年9月27日作出（2001）闽民终字第00083号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2001年10月12日，原告向受诉法院提出本案应适用澳门地区法律的意见，并提供了应当适用的澳门有关法律。庭审中被告表示，适用法律由法院决定，但与合同有最密切联系的要考虑法院所在地情况。
上述事实有下列证据证明：
1.原告吴某的身份证明。
2.被告庄某的身份证明。
3.原、被告1997年1月1日签订的合约书。
4.被告1998年5月8日出具的借条。
5.受诉法院（2001）泉民初字第05—1号诉讼财产保全的民事裁定书。
6.受诉法院关于冻结被告相关财产的协助执行通知书。
7.受诉法院（2001）泉民初字第05—2号对管辖权异议的民事裁定书。
8.福建省高级人民法院（2001）闽民终字第00083号对管辖权异议的民事裁定书。
9.原、被告的陈述与承认。

（四）判案理由
泉州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原告吴某与被告庄某于1997年1月1日在澳门签订一份合约书，由被告向原告借入港币500万元，原告在澳门履行支付义务，事实清楚。该合约书虽约定经商用途、效益回报等内容，但原告不参与经商活动，又不承担风险，实乃借款合同，约定的效益回报当为利息。被告于1998年5月8日出具给原告收执的借条，不是取代合约书的新借据，不能变更原、被告合约书关于付息的约定。本案双方当事人均系澳门地区居民，合同缔结地、履行地亦均在澳门，澳门地区法律与本案合同有最密切联系，应予适用。原告关于本案法律适用的意见正确。原、被告约定借款月息为1.5%，符合法律规定。被告借款后，仅付部分利息，现经原告主张，被告应即归还本金并偿付其余利息。原告主张被告应偿还其借款本金并支付自借款日至还款日以月利率1.5%计的利息，理由成立，证据充分，其请求应予支持。

（五）定案结论
泉州市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第三条“关于法律适用问题”第（三）项和澳门经法令第47344号通过的《民法典》之第一千一百四十二条、7月6日第4/92/M号法律之第四条的规定作出判决：
被告庄某应于本判决生效之日起10日内，偿还原告吴某借款本金港币500万元，并支付自1997年1月1日起至还款日止按月利率1.5%计的利息（利息应扣除被告已付的人民币10万元）。
一审受理费人民币52500元，诉讼保全措施申请费人民币43020元，均由被告庄某负担。

（六）解说
本案是一起简单的借款合同纠纷案，但处理起来却颇费周折。
1.关于管辖权问题。
原告吴某起诉时，将被告庄某的住址写为福建省晋江市青阳镇梅山大石脚新村79号，附有被告的身份证影印件。经查，该址确系被告在晋江市的住所，但公安机关没有被告的户籍资料。被告下落不明，无法用其他方式送达，受诉法院采用公告形式送达原告的起诉状副本。经查，被告在其任董事长的福建省晋江市腾达房地产发展有限公司确有股份，受诉法院遂根据诉讼财产保全的民事裁定，向该公司及晋江市工商行政管理局发出冻结被告股权的协助执行通知书。原告通过涉外公证，提供了庄某的澳门居民身份证明，但尚无法确定与被告同一。临近公告送达期届满，被告应诉，并以泉州市非其住所地、合同履行地在澳门等由，主张本案应移送澳门有管辖权的法院管辖。随即，被告又提供了能够表明其澳门居民身份的公证文书，并对现仍持有晋江市居民身份证的原因作了说明。至此，可以确认两个事实：一是被告与澳门居民庄某系同一人；二是被告有可供扣押的财产在福建省晋江市。受诉法院据此变更了被告的身份，作出驳回其对本案管辖权提出的异议，既体现了实事求是的审判作风，又维护了我国法律的严肃性。
2.对借条的认识。
1997年1月1日，被告庄某向原告吴某借款500万港元。后被告未还本付息，而于1998年5月8日出具一张借条给原告收执。被告主张其出具借条给原告，系以新的借据代替了原借款合同，对借款利息未加以约定，原告不应主张此后的利息。问题的关键在于借条能否取代原双方签订的合约书。一般情况下，出具借条是单方行为，借条出具时确立借贷关系。本案的借条虽体现借贷关系，却不确立借贷关系。其一，借条载明了在双方合约书基础上累息和本息累加的情形，体现了对合约书的再次承认。其二，借条是被告单方出具给原告收执的，而合约书是双方签订的，要改变合约必须有原告的明示，原告接收借条虽表明其接受借条所载内容，但不能推定他有认可以借条取代合约书的意思表示。其三，借条没有体现免息内容，也没有其他对合约书作变更的记载，而原告也没有明确终止或变更合约书和给予免息的意思表示。可见，基于合约书出具的借条没有重新确立借贷关系，不是合约书的补充协议，更不能取代合约书。它起到的只是重申既有债权债务关系并作出还款承诺的作用。
3.适用法律问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第三条“关于法律适用问题”第三项进一步明确：审理涉港澳经济纠纷案件，按照《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”和《涉外经济合同法》第五条的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的可予适用。本案系属涉外借款合同纠纷，当事人缔约时没有选择处理合同争议所适用的法律。原告吴某在开庭前提出本案的准据法应为澳门地区法律，被告不予认同，双方不能协商一致作出选择，故应依最密切联系原则选用准据法。被告主张选用准据法应考虑法院地因素，这并非无理，所谓法院地因素，本案大体有：泉州中院已受诉、受诉法院已采取财产保全措施、当事人双方原均系晋江市人，现均常住在境内等，但因当事人双方现均属澳门居民，被告借款的确切投向不明，受诉法院对案件有管辖权并不排斥外国法律的适用，故这些因素均不是与合同有最密切联系的。所谓与合同有最密切联系，讲的是与合同主体、缔约地、履行地和标的物及对合同最有利的法律等主要因素的联系。本案双方当事人均为澳门地区居民，合同缔结地和履行地也均在澳门，而且根据合约书约定，被告还本付息的币种仍是港币，而对案涉合同最有利的法律也当属澳门地区法律，因此，澳门地区法律理应是与本案合同有最密切联系的法律。受诉法院采纳原告的主张是正确的。根据澳门现行法律的规定，年利息不超出50%者不视为高利贷，诉讼时效期间为5年。本案被告没有主张原告起诉已部分超过诉讼时效期间，而月息1.5%也属我国法律保护范围，因此适用澳门地区法律与适用我国法律处理结果是一样的。原告主张适用澳门地区法律，实际上是为预防万一而提供法律保障。受诉法院根据实际情况采纳原告的主张，体现了我国法院认真贯彻“一国两制”方针，充分尊重澳门地区法律。
4.澳门地区法律的查明。
对于应当适用的外国法律如何查明，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条列举了五种途径，其中由当事人提供是可以采用的一种。原告吴某为使案件能顺利适用澳门地区法律，通过各种途径提供了一系列的相关依据：
（1）购买的澳门民法典（中文版）、澳门政府公报，其副刊及目录27/92；澳门特别行政区政府印务局收入收据。
（2）澳门宋慧菁大律师的声明书。主要内容为证明澳门原有法律的相关条款排于新民法典新编号的相应条款，生效期均至现在。申明系根据澳门政府宪报之颁布而作此声明，并附有相关的宪报资料。
（3）宋慧菁的澳门律师公会工作证；澳门中旅（集团）有限公司中国法律服务部的证明，证明宋慧菁大律师出具的声明书的印章属实；中央人民政府驻澳门特别行政区联络办公室办公厅的证明，证明澳门中旅（集团）有限公司中国法律服务部出具的证明的印章属实。
法律不是证据，法律的提供不同于举证，它只要达到查明的程度。需要查明的，一是法律的真实性，二是它的适用性。原告提供的相关资料可以表明：（1）澳门民法典（中文版）及澳门政府公报等资料来源于澳门，且是向官方购买的；（2）宋慧菁的澳门大律师身份可以得到证实；（3）大律师可视为法律专家，其证明的效力应该得到肯定；（4）宋慧菁的声明书既证实了有关法律及其条款的出处及延续情况，也印证了相关资料的真实性；（5）澳门地区现行法律关于法律援用与适用的规定，明确了本案应当适用的澳门法律的有效性。综上可以认为，原告提供的澳门地区法律具有真实性和适用性。被告对此亦无异议。受诉法院认为应当适用的澳门地区法律已经查明，并予适用，是客观可行的。
（郭志荣）