（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省如皋市人民法院（2001）皋行初字第51号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2001）通中行终字第10号。

2.案由：行政登记行为侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：王某，女，1970年2月19日生，汉族，无业，住如皋市。
委托代理人（一、二审）：陈某，系原告冒某之妻。
委托代理人（一、二审）：施璟，江苏南通金皋律师事务所律师。
原告（被上诉人）：冒某，男，1963年4月24日生，汉族，下岗职工，住如皋市。
委托代理人（一、二审）：施璟，江苏南通金皋律师事务所律师。
被告（上诉人）：南通市如皋工商行政管理局。
法定代表人：骆某，局长。
委托代理人（一、二审）：周某、冯某，该局干部。
第三人（上诉人）：卢某，女，1964年11月11日生，汉族，下岗职工，住如皋市。
委托代理人（一、二审）：缪一强，江苏南通如一律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱玉敏；代理审判员：丁伟利、朱江兵。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王建平；审判员：施汉忠、刘萍。

6.审结时间
一审审结时间：2000年11月21日。
二审审结时间：2001年2月21日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2000年7月13日，被告南通市如皋工商行政管理局根据第三人卢某的申请，向其颁发了注册号为3XXXXXXXXXXX7的个体工商户营业执照。执照中确认组织形式为个人经营，字号名称为如皋市如城镇“海之恋”的歌舞厅，经营场所为如城宁海路城南虹桥综合大楼二楼。原告王某、冒某不服，向如皋市人民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销颁发给第三人的个体工商户营业执照。

2.原告诉称：原告与第三人系原“海之恋”歌舞厅合伙人转股后的合伙关系，存在着共同出资、分工负责、共同经营的基本事实。因经营产生矛盾而约定由共同经营改为内部承包，后第三人以个人名义申请个体工商户登记，被告无视原告提出的合伙出资事实，明知是合伙关系坚持颁发个体工商户营业执照，侵犯了原告的合伙经营权。请求法院判决撤销被告向第三人颁发的个体工商户营业执照。

3.被告辩称：原告向我局反映其与第三人经营“海之恋”歌舞厅属合伙关系，未提供合伙关系成立的事实依据。第三人在原“海之恋”歌舞厅已被注销后才申领个体工商户营业执照，且提供的材料符合个体工商户的申报条件，被告应当依法为其颁发个体工商户营业执照。被告给第三人颁发的个体工商户营业执照符合登记法律规范规定，请求法院判决维持被告向第三人颁发的个体工商户营业执照的行为。

4.第三人述称：原告主张为“海之恋”歌舞厅的合伙人，不符合合伙企业法规定的主体资格，其所诉合伙经营权不受法律保护。第三人申请设立个体工商户登记系个人行为，与原告无涉。请求法院判决维持被告颁证的具体行政行为，以维护公民的合法权益。

（三）一审事实和证据
如皋市人民法院经公开审理查明：1997年3月，原告冒某等人承租了如城宁海路虹桥大楼二楼，并与冒某1、冒某2共同出资购置从事歌舞厅经营活动的设施。8月，投资人以冒某2之妻陆某名义申请名为“海之恋”歌舞厅的个体工商户营业执照，10月，被告向陆某颁发了个体工商户营业执照。1999年5月，上述投资人对共同财产进行结账清算，同时订立了书面协议，商定股份转让及新股东办照事宜。6月，原告王某与原房屋出租人重新签订租房协议，地点不变。6月26日，原告与第三人订立“海之恋”歌舞厅经营管理实施细则，其中确定总管卢某，记账冒某，吧台王某。8月30日，原告、第三人与冒某1、冒某2订立书面协议，协议载明，冒某1股份转让给卢某（174100元人民币），冒某2股份转让给王某（150000元人民币），冒某股份保持不变（107900元人民币）。
2000年1月，第三人以“海之恋”歌舞厅名义出具报告申请如皋市公安局变更治安负责人，其主要内容为原治安负责人陆某将自己名下的股份转让，经股东们一致同意，卢某为“海之恋”歌舞厅新的负责人。同时其还向公安机关提供其与原告共同签名的情况说明，主要内容为“海之恋”歌舞厅是三人合伙经营，由王某所签订协议，搞内部承包，由卢某个人承包经营。原签订的租房协议不变，由卢某来履行。3月，如皋市公安局向第三人颁发了江苏省公共场所安全合格证。3月28日，如皋市文化局向第三人颁发了文化经营许可证。4月25日，如皋市卫生局向第三人颁发了卫生许可证。4月25日，被告以陆某申请歇业为由，内部注销了“海之恋”歌舞厅营业执照。6月28日，第三人填写个体工商户申请报告，持户籍证明向所在地工商管理所提出申请，经准许填写申请登记表，登记项目中字号名称为如皋市如城镇“海之恋”歌舞厅，经营场所为宁海路城南虹桥综合大楼二楼，组成形式为个人。第三人同时向被告提供了上述许可证、下岗证明、其在2000年7月与房屋出租人签订的租房协议、2000年7月1日如皋市公安消防大队出具的消防安全检查意见书、盖有陆某私章的“海之恋”歌舞厅用章书面说明（该说明书时间为2000年4月26日，内容为我单位注销后，即由卢某使用“海之恋”歌舞厅名称，向你局申请工商登记注册）。原告知道第三人申请个体工商户登记后，多次向被告及所属部门反映第三人登记的“海之恋”歌舞厅组成形式为合伙，且资产属共同所有，请求被告依法处理。2000年7月13日，被告向第三人颁发注册号为3XXXXXXXXXXX7的个体工商户营业执照。原告不服，坚持要求被告吊销第三人的营业执照，并与第三人发生纠纷。8月，第三人向如皋市人民法院提起民事诉讼，以“海之恋”歌舞厅系个人开办的“个体企业”为由，请求排除妨碍，并责令原告停止侵害、赔偿损失。在民事诉讼中，原告提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.1997年3月，原告冒某等人房屋租赁合同。
2.1997年8月，陆某申请个体工商户营业执照的报告。
3.1997年10月，被告颁发给陆某个体工商户营业执照。
4.1999年5月，原告冒某与投资人订立的书面协议。
5.1999年6月26日，“海之恋”歌舞厅经营实施细则。
6.1999年8月30日，原告、第三人与冒建明、冒某2转股协议。
7.2000年1月，第三人申请变更治安负责人的报告。
8.皋公共字如城第1X8号江苏省公共场所安全合格证、01—10文化经营许可证、卫环字（2000）第2XX2号卫生许可证、皋公消检查（2000）第X号消防安全检查意见书。
9.陆某个体工商户申请歇业登记表。
10.2000年4月25日，被告内部注销“海之恋”歌舞厅营业执照审批意见。
11.2000年6月28日，第三人申请个体工商户营业执照的报告。
12.原告申请被告依法处理的报告。
13.2000年7月13日，注册号为3XXXXXXXXXXX7的个体工商户营业执照。
14.第三人提起的民事诉状。

（四）一审判案理由
如皋市人民法院根据事实和证据认为：原告主张与第三人均系“海之恋”歌舞厅的共同投资者且系合伙关系的事实存在。第三人向被告提出申请注册“海之恋”歌舞厅过程中，原告已向被告主张其系“海之恋”歌舞厅的共同投资人，被告明知异议存在，坚持为第三人颁发“海之恋”歌舞厅个体工商户营业执照于法无据，其行为侵犯了原告对其共同出资财产行使经营的权能，且对第三人申请时提供有关材料未加核实、查验，被告向第三人颁发个体工商户营业执照所依据的事实不清，证据不足。为此，法院难以支持。

（五）一审定案结论
江苏省如皋市人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告于2000年7月13日向第三人颁发的注册号为3XXXXXXXXXXX7的个体工商户营业执照。
诉讼费100元，由被告南通市如皋工商行政管理局负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：上诉人颁发给卢某的个体工商户营业执照，程序和内容均符合行政法律的规定，属于合法行政；原审法院以三人事实合伙为由，判决撤销上诉人的合法行为于法无据。请求二审法院撤销原判，维持上诉人为原审第三人颁发个体工商户的营业执照行为。
（2）上诉人（原审第三人）诉称：上诉人申领个体工商户营业执照主体合格，手续齐全，内容真实，上诉人南通市如皋工商行政管理局应当在规定的期限内予以颁证。被上诉人王某、冒某未依法取得合伙经营权，南通市工商行政管理局颁发给自己的个体工商户营业执照未侵犯被上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原判，维持工商行政管理局的颁证行为。
（3）被上诉人辩称：卢某所提供的安全合格证、文化经营许可证、卫生许可证是在原“海之恋”未注销前经被上诉人同意的情况下办理的变更手续，而非卢某重新申办。上诉人南通市如皋工商行政管理局未认真审查，将三证作为卢某个人所有的有效证件并以此颁证，是违背客观事实的。被上诉人与卢某共同投资合伙经营“海之恋”歌舞厅事实客观存在，被上诉人依法享有“海之恋”歌舞厅经营权。南通市如皋工商行政管理局颁发给卢某个体工商户营业执照，侵犯了被上诉人的合伙经营权，原审法院判决撤销是正确的，请求二审法院予以维持。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的事实及采纳的定案证据。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：根据我国合伙企业法的有关规定，申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交申请书、合伙协议书、合伙人人身证明等文件。企业登记机关对符合条件的予以登记，发给营业执照；对不符合条件的不予登记。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案中，被上诉人虽然多次向上诉人南通市如皋工商行政管理局反映“海之恋”歌舞厅是其与上诉人卢某共同投资合伙经营的，但是，由于被上诉人从未向上诉人南通市如皋工商行政管理局提交有效证明材料申请合伙企业登记，南通市如皋工商行政管理局无法对此进行登记、审查和发证，依照上述法律之规定，“海之恋”歌舞厅作为合伙企业的法律要件不能成立。因此，被上诉人依法不享有“海之恋”歌舞厅合伙经营权。原审法院没有从合伙关系的法律要件上去审查，而仅从投资股份的存在来认定事实合伙关系成立尚缺乏明确的法律依据。上诉人卢某向上诉人南通市如皋工商行政管理局申请“海之恋”歌舞厅个体工商户营业执照，提供了一系列相关材料，已经具备了颁证的法律要件。被上诉人得知后尽管向上诉人南通市如皋工商行政管理局提出异议，但又不能提供异议成立的有效证据。据此，南通市如皋工商行政管理局根据国务院颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》、国家工商行政管理局颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等有关法规、规章之规定，在规定期限内予以颁证并无不当，该颁发给上诉人卢某个体工商户营业执照之行为应当维持，不属撤销范围。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
（1）撤销如皋市人民法院（2000）皋行初字第51号判决。
（2）维持上诉人南通市如皋工商行政管理局向上诉人卢某颁发的注册号为3XXXXXXXXXXX7个体工商户营业执照。
一、二审案件受理费各100元人民币，由被上诉人王某、冒某各半负担。

（七）解说
本案的争执焦点就是被上诉人是否具有“海之恋”歌舞厅的合伙经营权、被上诉人颁发给上诉人卢某的个体工商户经营执照是否符合行政法规、规章的有关规定?一、二审法院认定的事实基本相同，而判决结果却大相径庭。缘何一、二审判决结果正好相反，关键在于对以下两个基本法律问题的理解和掌握。
1.合伙关系存在的事实标准和法律标准。
本案合伙关系存在与否是案件审理的核心，因一、二审法院对合伙关系存在与否的审视角度和标准不同，得出的结论不同也就不足为怪了。对合伙关系是否存在的判断应以两个标准为准，即合伙关系成立的基本事实标准和基本法律标准。基本事实标准应包括：（1）共同出资，财产共有。出资后的财产应当归合伙人共有。但必须明确，财产共有并不必然导致合伙关系成立。（2）共同经营。共同经营是合伙关系成立的一种基本形式。公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但并不参与合伙经营，最高人民法院将此解释为视为合伙。所以共同经营是合伙关系成立的一种基本形式。（3）共享收益，同担风险。这是判断合伙关系是否存在的重要证据，而非决定性证据，因为它并不是合伙关系独有的法律特征。其他民事法律关系中也同样会出现这样的情形。鉴于此，从基本事实要件上还很难确定某一种关系是否是合伙关系，必须辅之以法律标准，才能确定合伙关系是否成立。我国合伙企业法规定设立合伙企业，应当具备五个条件，其中第二个条件就是有书面合伙协议。合伙协议中合伙人应当载明出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。实践中合伙人往往不签订书面协议，这就须考证他们之间是否有口头约定，有无利害关系人能够证明，再辅之其他证据来认定是否存在合伙关系。本案中，一审法院只注重了被上诉人与原审第三人存在的共同出资、共同经营事实，而没有进一步从法律规定上去考证，远离了行政诉讼法所确定的合法性审查的原则。而且，原“海之恋”歌舞厅原来的经营形式也是多人出资、个体经营，后来仅仅是部分出资发生了变化，基本经营形式并未发生实质性的变化。
2.工商登记的行政审查标准与人民法院的司法审查标准。
工商登记管理的行政审查标准是形式审查，或者讲是静态审查。工商行政管理部门只对申请登记人提供的有关材料，按照登记的法律规范要求，逐件进行形式审查，并不要求进行实质性审查。由于某种原因致使登记与实际情况不符，如果属申请登记人故意隐瞒某情形，登记机关按照形式审查的标准无法或者根本不可能发现这一隐瞒的情形而办理了设立登记，工商登记部门不承担任何责任。本案中，上诉人南通市如皋工商行政管理局对上诉人卢某提供的材料进行形式审查后，并颁发了个体工商户营业执照。从整个登记过程来看，并未发现明显不当和程序违法。在上诉人卢某申请设立个体工商户登记时，被上诉人提出异议，工商登记部门对被上诉人的异议也没有置之不理，而是给予了充分注意，由于被上诉人不能向工商登记部门提交异议成立的有效证据，而使异议没有被采纳，鉴于登记管理法律规范的登记时效要求，工商登记部门的惟一选择只能为上诉人卢某设立登记。如果仅以上诉人有异议存在为由，拒绝审查或拖延登记，则构成不作为违法。
人民法院对工商登记行为的审查标准，虽不完全等同于行政审查标准的形式审查，但也不是客观真实性审查，而是法律真实性审查。本案中，即使被上诉人与上诉人卢某存在事实合伙经营的情形，但没有提交合伙书面协议（或存在口头协议），也没有向工商登记部门提交有效证明材料申请合伙企业登记，这种合伙不符合合伙企业法的规定，因此，不能满足法律的要求，不具备法律意义上的真实，最终不能被工商登记机关所采信，也不能为司法审查所认可。一审法院对此作出认可，明显缺乏法理底蕴和行政法依据。
综上，被上诉人依法不享有“海之恋”合伙经营权，上诉人南通市如皋工商行政管理局颁发给上诉人卢某的个体工商户经营执照符合行政法律、规章的有关规定，没有侵犯上诉人的合伙经营权。
（崔巍　刘萍）