(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省南通市崇川区人民法院(2000)崇刑初字第268号。
二审判决书:江苏省南通市中级人民法院(2001)通中刑二终字第18号。
3.诉讼双方
一审公诉机关:江苏省南通市崇川区人民检察院,检察员:李建峰。
二审检察机关:江苏省南通市人民检察院,代理检察员周德泉。
被告人:葛某(上诉人),男,1956年11月10日出生于江苏省如东县,汉族,系南通兴豪咨询有限公司副总经理。因涉嫌犯信用证诈骗罪,于2000年6月6日被刑事拘留,同年7月11日被逮捕。
一审辩护人:季刚,江苏南通金信达律师事务所律师。
二审辩护人:王军,江苏南通正东律师事务所律师。
被告人:陈某,男,1969年4月30日出生于江苏省如东县,汉族,系南通兴豪咨询有限公司业务员兼报关员。因涉嫌犯信用证诈骗罪,2000年7月3日被刑事拘留,同年7月11日被逮捕。
一审辩护人:曹勇,江苏南通紫琅律师事务所律师。
沈建华,江苏南通紫琅律师事务所律师。
二审辩护人:袁顺宏,江苏南通南海律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵建宏;审判员:高燕燕;人民陪审员:潘占英。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:石汉慈;代理审判员:周东端、郭庆茂。
6.审结时间
一审审结时间:2001年1月8日。
二审审结时间:2001年4月4日(二审检察机关查阅案卷期限超过7天)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)江苏省南通市崇川区人民检察院指控称
南通兴豪咨询有限公司(以下简称“兴豪公司”)与日本水产株式会社(以下简称“日水会社”)于1995年7月约定,以兴豪公司向日水会社供应100吨鲅鱼的名义进行洋葱贸易。为此日水会社开出金额为40万美元的以兴豪公司为受益人的跟单信用证一份,供兴豪公司于同年7月20日向交通银行南通分行打包贷款25万美元。兴豪公司将此款大部分用于归还本单位欠款,留90万余元人民币用于购买洋葱及支付其他费用后,组织五船洋葱共计470吨运往日本。此后,被告人葛某在日方告知其洋葱变质拒付货款的情况下,即萌发诈骗动机,指使被告人陈某私刻两枚印章,伪造了信用证项下的附随单据,至交通银行南通分行申请议付了信用证项下的40万美元(折合人民币332万余元)归还了贷款。公诉机关认为被告人葛某、陈某以及兴豪公司骗取数额巨大的钱财,其行为均已构成信用证诈骗罪,系单位犯罪。被告人葛某在犯罪中系直接负责的主管人员,被告人陈某在犯罪中系直接责任人员,请求依法判处。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人葛某辩称其没有考虑为个人谋利,且系自首。其一审辩护人主要认为:葛某系初犯、认罪态度好、无前科劣迹,并具有自首情节。
被告人陈某辩称其伪造单据的目的不是为了自己。其一审辩护人主要认为:本案诈骗数额应从40万美元中扣除90万余元人民币采购洋葱的费用;陈某系本案的从犯。
2.一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经公开开庭审理查明:被告人葛某在担任兴豪公司副总经理期间,曾于1994年12月10日代表兴豪公司与日水会社签订了一份“鲜、活水产品蔬菜委托代销合同”,约定兴豪公司委托日水会社在日本代销鲜活水产品、蔬菜。1995年6月底因日本市场洋葱行情看好,日水会社的徐某要求兴豪公司组织货源。后葛某因兴豪公司资金不足,要求日水会社开出信用证供兴豪公司到银行打包贷款用于本公司组织货源。经双方认可,以兴豪公司向日水会社供应100吨鱿鱼为由,日水会社于同年7月14日以其为开证申请人,日本兴业银行为开证行,中国交通银行南通分行为通知行,兴豪公司为受益人,开具一份金额为40万美元、期限为两个月的不可撤销可转让跟单信用证。兴豪公司收到信用证后,于7月20日向交通银行南通分行打包贷款25万美元,并分别兑换成日元和人民币。所贷款项大部分用于归还贷款和偿还其他欠款,其余904013.17元人民币用于支付购买洋葱的货款、运输费、商检费及兴豪公司的其他费用。在此期间,兴豪公司运往日本五船计470吨洋葱委托日水会社代销。此后,被告人葛某在接到日水会社电话告知洋葱变质将不付货款的情况下,萌生伪造附随单据议付日水会社开具的信用证项下40万美元的犯意,遂指使本公司业务员被告人陈某私刻了“江苏海丰渔业公司吕四轮船长彭某”印章和“日本水产株式会社”条形印章各一枚;伪造了日水会社40万美元信用证项下附随单据中国远洋运输公司提单、兴豪公司装箱单、商业发票;模仿日水会社“绫香正男”的签字,伪造了日水会社的发货指令。随后被告人葛某于8月16日持日水会社开具的40万美元跟单信用证及伪造的附随单据一并送至交通银行南通分行申请议付该信用证项下的足额美元,从而骗得日水会社40万美元,按中国人民银行同期外汇牌价折合人民币332万余元,用于本公司先前为组织洋葱货源而向交通银行南通分行的打包贷款及其他贷款。1997年8月20日兴豪公司被南通市工商行政管理局依法吊销营业执照。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害单位日水会社的报案书。
(2)证人徐某、高某、常某、陶某、葛某、侯某、徐某等20人的证言。
(3)被告人葛某、陈某在侦查阶段的供述。
(4)40万美元信用证及伪造的附随单据的发货指令、提单、装箱单、商业发票。
(5)25万美元打包贷款的有关资料。
(6)中国远洋运输(集团)总公司运输部、江苏启东海丰渔业公司高某的声明。
(7)审计报告、南通市公安局笔迹检验鉴定书。
(8)兴豪公司的工商注册登记及处罚决定书。
(9)中国银行南通分行出具的中国人民银行公布的人民币与美元、日元的外汇牌价等证据。
3.一审判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院认为:被告人葛某、陈某及兴豪公司以非法占有为目的,在代销业务中虚构事实,隐瞒真相,伪造信用证项下的附随单据,骗取该信用证项下的40万美元,数额特别巨大,其行为均已构成信用证诈骗罪,且系单位犯罪。被告人葛某、陈某为共同犯罪,葛系主犯;陈系从犯,应当减轻处罚。公诉机关指控被告人葛某、陈某犯信用证诈骗罪的事实清楚,证据确凿充分,指控的罪名正确。被告人葛某及其辩护人提出葛有自首情节的辩解、辩护意见,因葛某11996年向市公安局、市政法委等机关递交过反映本案有关情况的陈述书中申明无诈骗的主观故意,系葛为自己作的辩解,故不予采纳。对辩护人提出本案诈骗数额应从40万美元中扣除90万元人民币的采购洋葱费用的辩护意见,经查:双方约定洋葱贸易的货款结算方式为日方在货物销售完后电汇结算,而不是信用证结算,故此辩护意见不予采纳。被告人葛某、陈某及其各自辩护人的其他辩解和辩护意见,经查属实,予以采纳。
4.一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第二百条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定,作出如下判决:
(1)被告人葛某犯信用证诈骗罪,判处有期徒刑十年。
(2)被告人陈某犯信用证诈骗罪,判处有期徒刑五年。
(三)二审诉辩主张
葛某上诉称:本案的起因系日水会社以洋葱有质量问题为借口而拒付货款所致;其早在1995年9月向南通市公安局、政法委书面陈述了本案的事实经过,其应属自首。其二审辩护人主张:一审认定诈骗数额有出入,应减去兴豪公司发给对方470吨的洋葱款约人民币110万元。
陈某上诉称:其是服从本公司领导葛某的安排而伪造了附随单据,议付的是日水会社应付的洋葱款。其二审辩护人主张:开具供应鲅鱼的40万美元信用证的目的,实为促成兴豪公司与日水会社的洋葱生意,双方是明知的,日水会社理应支付洋葱款,故应扣除兴豪公司已发给日水会社的470吨洋葱款,因而一审认定本案诈骗数额特别巨大不当。
(四)二审事实和证据
二审法院江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实,除根据兴豪公司与日水会社双方有关进行洋葱贸易的统计、进出账对照表、报关单等书证,将一审认定日水会社收到兴豪公司的洋葱计470吨,改定为250吨外,其余事实和证据与一审相同。
(五)二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为:兴豪公司以非法占有为目的,在与日水会社进行洋葱贸易过程中,虚构事实,隐瞒真相,伪造提单、发货指令、装箱单、商业发票等信用证项下的附随单据,议付日水会社以进行鲅鱼贸易为名而开具的跟单信用证项下的40万美元,数额特别巨大,其行为已构成信用证诈骗罪,且系单位犯罪。上诉人葛某、陈某分别是兴豪公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,均应承担相应的刑事责任。鉴于兴豪公司被吊销营业执照,已丧失参加诉讼、承担刑事责任的能力,故不再对其进行审判。兴豪公司在实施信用证诈骗犯罪过程中,上诉人葛某起主要作用,系主犯;上诉人陈某受上诉人葛某指使,起次要作用,系从犯,应当从轻处罚。
本案争议的焦点之一是辩方主张本案的起因缘于兴豪公司与日水会社存有洋葱贸易质量、货款纠纷,应剔除发给日水会社470吨的洋葱款计人民币110万元,因而一审认定本案诈骗数额特别巨大不当,适用法律有误。经查:首先,根据辩护人所举兴豪公司向日水会社出口洋葱的五份报关单载明的数量为391吨,但认定双方洋葱贸易的数量应以实际交接的数量为准,根据双方提供的书证,只能认定日水会社收取兴豪公司洋葱的数量为250吨,兴豪公司收取部分货款外,日水会社尚欠货款计人民币64万余元。而一审仅以上诉人葛某、陈某的供述为据认定数量欠准,且根据双方所订代销合同的约定,日水会社只是在货物销售后才结算货款,故辩方对此节数量、金额的主张不实。其次,兴豪公司及两上诉人议付信用证项下40万美元的行为所侵犯的客体,除他人财产所有权外,更主要的是信用证管理制度,该行为已触犯刑律,构成信用证诈骗罪。至于兴豪公司与日水会社之间是否存有质量、货款纠纷,则属另一民事法律关系。故辩方主张本案因存有经济纠纷应剔除人民币110万元、一审认定本案诈骗数额特别巨大不当的上诉理由、辩护意见不能成立,而检察人员对此节的检察意见成立。
本案争议的焦点之二是上诉人葛某主张其有自首情节。经查:上诉人葛某早在公安机关立案前,就曾向南通市公安局、政法委等机关多次递交陈述书,承认本公司伪造单据议付信用证项下40万美元之主要事实,且此后在公安机关向其询问此事的过程中,亦如实供述了其指使上诉人陈某具体伪造单据从而得以进行诈骗的事实经过,该行为符合现行刑法所规定的自首应当具备自动投案、如实供述罪行的构成要件,因此应当认定兴豪公司有自首情节。由于上诉人葛某、陈某分别系兴豪公司单位犯罪中的直接主管人员和其他直接责任人员,故对两上诉人亦以自首论。至于上诉人葛某代表兴豪公司在陈述书中申明其及兴豪公司的行为不是诈骗犯罪、系双方贸易纠纷的辩解,只是其对本案性质的认识问题,并不影响其自首的成立,而一审以此为由否定其系自首,实系对立法本意理解的偏差。据此,上诉人葛某主张其有自首情节的上诉理由成立,而南通市人民检察院认为葛某不构成自首的检察意见不能成立。鉴于兴豪公司有自首情节,二审对两上诉人均予减轻处罚。
本案信用证诈骗行为发生在现行刑法施行以前,本应适用全国人民代表大会常务委员会于1995年6月30日公布施行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十三条第一款第(一)项之规定,但适用该决定较适用现行《刑法》对两上诉人的处罚为重,故根据《刑法》第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则,本案应适用现行刑法。原判虽适用了现行《刑法》,但漏用《刑法》第十二条,出现了适用现行刑法无法律依据的问题,故二审予以纠正。一审认定两上诉人代表兴豪公司所实施的信用证诈骗犯罪的事实清楚,证据确实、充分,定性正确,惟适用法律不当,二审予以改判。
(六)二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第一百九十五条第(一)项,第二百条,第三十一条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条,第六十七条第一款之规定,作出如下判决:
1.维持江苏省南通市崇川区人民法院(2000)崇刑初字第268号刑事判决中对上诉人葛某、陈某的定罪部分;撤销该刑事判决中对上诉人葛某、陈某的量刑部分。
2.上诉人葛某犯信用证诈骗罪,判处有期徒刑八年;上诉人陈某犯信用证诈骗案,判处有期徒刑四年。
(七)解说
一、二审法院对本案的审判,体现了人民法院运用我国刑法对本国企业或公民在本国领域内实施犯罪行为所侵犯的外国企业或公民财产权利予以保护的一个实例,也反映了我国刑法保护的对象具有广泛性、平等性。由于信用证是贸易活动尤其是国际贸易活动中一种常见的金融结算方式,随着我国加入WTO,国际贸易、金融业务日趋活跃,那种针对信用证管理制度的诈骗犯罪活动必将逐渐频繁,应当引起我们的足够重视。
本案控辩双方对被告人葛某、陈某构成信用证诈骗罪并无分歧。法院在审理过程中重点把握了以下几个适用法律问题:
1.单位犯罪自首的认定及适用范围
(1)单位犯罪自首的认定
本案中,二审法院为什么不仅采纳了葛某关于其属自首的主张,而且还对并未持此主张的陈某也以自首论?细究之,一审法院否定葛某构成自首的理由主要是葛在陈述书上否认主观上有诈骗的故意,得出的结论就是说葛不认罪,即等于葛不愿接受审判,这种观点实际上仍采以往通行的自首应当具备“自动投案、如实供述、接受审判”的三要件说。但修订后的现行《刑法》第六十七条明确规定“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。实质上表明立法机关已采自首应当具备“自动投案、如实供述”的两要件说,并且废除了“接受审判”这一要件。由于本案系兴豪公司的单位犯罪,单位并非如自然人那样是具有生命的社会主体,而是拟制的社会主体,它同样不可能像自然人那样具有挪动“自己”身体而向司法机关“投案”的功能,其表达“自己”犯罪意志的行为能力只能通过自然人参与社会活动予以实现,因此,葛某代表兴豪公司在公安机关立案前,即多次递交陈述书承认兴豪公司伪造单据议付信用证项下40万美元的主要事实,又在此后公安机关向其询问时直至一、二审期间,如实供述其指使陈某伪造单据议付40万美元事实经过的行为,既符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中有关应当视为“自动投案”的要件,又符合“如实供述”的要件,反映了兴豪公司作为单位的意思表示,应当对兴豪公司以自首论。这就是二审法院对单位犯罪自首的构成和认定的一次注解。
(2)单位自首的适用范围
单位构成自首后,如何对待单位犯罪自首中直接负责的主管人员、其他直接责任人员,是部分以自首论抑或全部以自首论?这涉及单位犯罪自首所应适用的范围问题。本案中,因葛某代表兴豪公司递交陈述书并如实供述伪造单据议付40万美元的行为而对葛以自首论应该不难理解,二审中对没有自动投案行为但又如实供述自己犯罪行为的陈某也以自首论曾产生疑惑。经深入分析、理解我国刑法单位犯罪和自首制度的构建的法理,不难发现:第一,单位犯罪中单位与其相关责任人员(直接负责的主管人员和其他直接责任人员)的关系是:前者系犯罪的主体,后者系该单位主体嫁接于自然人的承受者,后者依附于前者,后者构成犯罪必须以前者构成犯罪为前提,故当前者具备自动投案的情形后,也就意味着后者已经具备自动投案的要件。第二,我国自首制度的构建,既体现惩办与宽大相结合的刑事政策,又兼有分化瓦解犯罪分子,鼓励犯罪分子悔过自新,减少司法机关诉讼成本等方面的作用,这可以成为我们建立对被告人是否构成自首从宽把握理念基础的基点。所以,当陈某具备了如实供述的要件后,二审鉴于此前兴豪公司有视为自动投案的行为,对陈亦以自首论,无疑具有实践意义。当然,对单位犯罪自首后所涉及的相关责任人员不能无条件、无限制地拓展,应当以其相关责任人员是否符合如实供述的要件为限。
2.本案的诈骗数额是否特别巨大,即量刑幅度问题
本案属于单位犯罪,在现行《刑法》修订施行后,最高人民法院没有对单位犯信用证诈骗罪何为“数额特别巨大”的数额标准重新作出司法解释前,我们可以参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第六条第三款的规定,即单位进行信用证诈骗数额在250万元人民币以上的,属于“数额特别巨大”。由于本案兴豪公司已被工商行政机关吊销营业执照,已丧失参加诉讼、承担刑事责任的能力,且公诉机关亦未指控兴豪公司犯罪,故法院对兴豪公司不能进行审判,只能依《刑法》第二百条的规定对被告人葛某、陈某分别按单位犯罪中的直接负责的主管人员、其他直接责任人员,在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内作为适用刑罚的基准刑。
3.本案是适用旧法,还是适用新法
兴豪公司及被告人葛某、陈某实施的犯罪行为发生在1995年6月30日全国人大常委会公布实施的特别法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)以后,而法院在审判时却在现行《刑法》施行中,将《决定》与现行《刑法》相对照,在单位犯信用证诈骗罪达到“数额特别巨大”标准的情况下,对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员适用刑罚时,依照《决定》第十三条第一、二款规定的法定最高刑可以判处死刑;而依照现行《刑法》第二百条只能判处无期徒刑,不能适用死刑。现行《刑法》第一百九十九条规定本罪适用死刑的对象只能是单纯的自然人犯罪,而不能是单位犯罪中的自然人(即直接负责的主管人员或者其他直接责任人员)。根据刑法“从旧兼从轻”的法律适用原则,故本案应当适用现行刑法。
4.本案能否区分主、从犯
单位犯罪中对其相关责任人员之间能否区分主、从犯,是一个颇为敏感的问题,二审下判时已充分注意到最高人民法院出台了《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主、从犯问题的批复》的司法解释。该司法解释规定“在审理单位犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不分主犯、从犯,按照其在单位犯罪所起的作用判处刑罚”。从该司法解释中使用“可不……”的词语,我们可以看出在审理此类案件时,并非绝对地排斥区分主、从犯,也就是说遇到此类问题时,是一般不宜区分主、从犯,但遇到特殊情况时,还是可以区分的。究其原因,实系基于单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员各自的特点所决定的。细析之,支配单位犯罪意志实施犯罪行为的是该单位的决策者,这种“决策者”又有集体决策(如董事会)与个体决策(如厂长、经理等负责人)之分,这就是直接负责的主管人员的基本构成;而其他直接责任人员的基本构成只能是接受决策者的授意、指挥、组织之下积极实施单位犯罪的一般工作人员。一般而言,直接负责的主管人员与其他直接责任人员的关系就是决策者与执行者的关系,不同的是:当单位犯罪系集体决策时,直接负责的主管人员承担的是该集体决策主管人员的责任,因为在决策方面,决策者是集合体,含有直接负责的主管人员为集体的决策承受责任的成分;而其他直接责任人员承担的是落实集体决策主要执行人员的责任,故在这种情况下,两者不完全是决策者与执行者的关系,主要的是内部分工的区别,而非作用的区别。但当单位犯罪系个体决策,则另当别论,因为在决策方面,决策者是单一体,不存在其为他人的决策承受责任的问题,故其与其他直接责任人员的关系主要是决策者与执行者的关系,具有不同的地位和作用,有划分主、从犯的必要。本案中,葛某就是为本单位谋利决定进行信用证诈骗犯罪的个体决策者,对本案起着至关重要的作用;陈某作为业务员接受葛某的指使私刻印章伪造单据,知法犯法,一方面是为了本单位谋利,另一方面也是现实生活中下级服从上级的职业习惯、明哲保身的具体表现,两者的地位、作用显有不同。因此,二审法院对葛、陈区分主、从犯,符合实际情况,做到了罚当其罪。
(郭庆茂 曹翠萍)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第23 - 29 页