（一）首部

1.判决书字号：天津市塘沽区人民法院（2000）刑字第352号。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：天津市塘沽区人民检察院，检察员：沈宝；代理检察员：袁鸣。
被告人：张某，男，1968年11月29日出生，汉族，天津港保税区星辰国际贸易有限公司副经理。
被告人：南某，男，1970年5月3日出生，朝鲜族，天津港保税区星辰国际贸易有限公司总经理。
辩护人：李晖，天津市法政律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市塘沽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏树森；代理审判员：殷隽、张某1。

6.审结时间：2000年11月23日。

（二）诉辩主张

1.天津市塘沽区人民检察院指控称
1998年4至6月间，被告人张某经人介绍与广东人王某（在逃）相识。商定由张某负责联系付汇的代理单位，王某组织付汇资金，提供伪造的进口报关单等商业单据，被告人张某通过樊某（在逃）找到天津港保税区伯明国际贸易有限公司（以下简称伯明公司）做付汇单位。由被告人张某代表伯明公司与王某签订虚假的进口合同，分别在天津港保税区投资银行、天津港保税区农业银行骗购外汇1156万美元，全部汇往香港意隆企业公司、香港鸿兴公司、香港意隆贸易公司账户。被告人张某得款1万元人民币。
1998年4至6日间，被告人张某、南某商定在天津港保税区成立星辰国际贸易公司（以下简称星辰公司），由被告人南某担任总经理，办理购付外汇业务。被告人南某在进口产品不见供货货主、不见外商的情况下，通过被告人张某代表星辰公司与王某签订虚假的进口合同等商业单据。在天津保税区农业银行骗购外汇1573万美元，全部汇往香港安华贸易公司、香港兴发贸易公司账户。被告人南某得款9万余元人民币。被告人张某购买彩电、移动电话等物，价值人民币9000余元。1999年7月3日、7月14日被告人张某、南某分别被抓获。案发后，追缴赃款5万元。
被告人张某、南某明知是变造的凭证、商业单据，却违反有关外贸代理业务的规定，居间介绍，为他人向外汇指定银行骗购外汇，其行为均构成非法经营罪，请求依法处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某、南某对指控的事实全部供认。被告人张某辩称：曾询问过银行，可以认为报关单是真的。被告人南某辩称：合同上不是其签的字，9万元赃款全部退缴，并带领公安人员抓获张某。南某的辩护人提出四点辩护意见：（1）其在本案中起辅助作用，犯罪情节较轻。（2）有帮助公安机关抓获同案犯的情节。（3）有自首情节。（4）此次犯罪是因为不懂法，主观恶性不深。

（三）事实和证据
天津市塘沽区人民法院经公开审理查明：1998年4至6月间，被告人张某通过王某1介绍与广东人王某（在逃）合谋，利用伪造、变造的假进口报关单、假进口合同、假运单等商业单据骗购国家外汇。被告人张某通过樊某（在逃）找到天津港保税区伯明国际贸易公司作为付汇的代理单位，由被告人张某代表伯明公司与王某代表的广东梅州陶瓷进出口公司签订虚假的进口合同。由王某提供伪造的进口报关单、运单等商业单据，向中国农业银行天津港保税区分行及中国投资银行天津分行天津港保税区支行骗购外汇1100余万美元，全部汇往境外。被告人张某从中得款1万元人民币。
1998年4至6月间，被告人张某、南某为办理购、付外汇业务，成立了天津港保税区星辰国际贸易公司，二被告人分别担任正副经理。被告人南某违反外贸代理业务有关规定，委托被告人张某代表该公司与王某代表的深圳利雄实业有限公司签订了虚假的进口合同，从中国农业银行天津港保税区分行骗购外汇1500余万美元，全部汇往境外。被告人南某从中得款人民币9万元，被告人张某从中得到价值9000余元的彩电、移动电话等物。
案发后追缴赃款5万元。
上述事实有下列证据证明：
1.天津港保税区伯明公司的营业执照和星辰公司的工商登记表，证实其工商登记情况。
2.证人王某1证言，证实介绍王某与被告人张某相识，做套汇生意。
3.证人樊某证言，证实被告人张某对其说南方有家公司进口化工原料，让其在津找家公司调汇付出。其找到伯明公司的张某1，张同意，把法人章、公章、财务章、营业执照交给其。
4.证人谢某证言，证实张某来银行办理付汇业务。伯明公司对外付汇1000余万美元，星辰公司对外付汇1500余万元，是由张某、王某操作，并提供了报关单、合同、运单、发票等单据。
5.中国农业银行天津港保税区分行提供的1998年6月8日深圳皇岗海关进出口货物报关单鉴别证明书，证实该行来函附的0XXXXXXXXXXXXXXX9号两份报关单系皇岗海关签发。
6.2000年7月25日深圳皇岗海关出具的证明材料，证实天津市公安局提供的两份进口货物报关单鉴别证明书（报关单号为0XXXXXX4、0XXXXXX9），非该关签发。
7.伯明公司和星辰公司付汇的单证，证实两公司付汇所使用的报关单、运单、进口合同、购汇申请、售汇凭证的情况。
8.报关鉴定材料，证实经深圳海关鉴定，广东梅州陶瓷进出口公司32份报关单中，31份是假单、1份是复印件无法鉴定。深圳利雄公司40份报关单均系伪造。
9.代理协议书及授权代理报关委托书，证实星辰公司与王某签订虚假合同的情况。
10.文字鉴定书及情况说明，证实订购合同32份，内容为“张某1”的签名笔迹与张某为同一人所写。星辰公司对外签的合同中，“南某”三字不是南某本人所签。
11.公安机关出具的抓获经过，证实1999年7月6日立案侦查，同年7月12日下午，公安机关获知南某的手机号码与其联系，让其到指定的地点等候，南某按时到达。当晚10时许，在南某指引下将张某抓获。
12.扣押清单，证实从张某处扣押非法所得3.2万元，从南某处扣押身份证及非法所得1.8万元。

（四）判案理由
天津市塘沽区人民法院经审理认为：被告人张某、南某均系星辰国际贸易公司的负责人，从事对外贸易业务，应当熟知国家对外贸易管理的有关规定。然而，二被告人却违反有关外贸代理业务的规定，明知是伪造、变造的凭证、商业单据，仍为他人向指定银行骗购外汇，数额达1500余万美元。被告人张某还参与为他人居间介绍骗购外汇，数额达1100余万美元。二被告人之行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人南某辩解没有在合同上签字，9万元全部退缴。根据国家对外贸易代理业务的规定，代理业务必须由代理单位签订进口合同，办理制单、购汇、付汇及报关手续，并对所办单据的真实性负责，坚决消除“四自三不见”现象（即：自带客户、自带货源、自带汇票、自行保管；不见进口产品、不见供货货主、不见外商）。而二被告人作为外贸行业的从业人员，办理业务时，正是在“四自三不见”的情况下，为他人代理外贸业务向境外付汇。而且，先有进口报关单，后签合同，显然违背了外贸业务的正常程序。被告人南某辩解退缴9万元，根据扣押物品清单表明，扣押其现金为1.8万元，故对上述辩解理由不予支持。被告人南某参与作案一起，并能主动到达公安机关指定地点，系自首，并有立功表现，可从轻处罚。

（五）定案结论
天津市塘沽区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第六十七条、第六十八条的规定，作出如下判决：
1.被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。
2.被告人南某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币18万元。
所处罚金于判决生效后十日内缴纳。

（六）解说
1.该罪的社会危害性
1994年，我国对外汇管理体制进行了重大改革，由外汇配额制改为银行售汇制，这就意味着允许人民币在经常项目下有条件地兑换。境内机构对外贸易支付外汇，只要持相应的有效凭证和商业单据，就可以从其外汇账户或到外汇指定银行兑付。通常这些有效凭证和商业单据包括进口合同、进口付汇核销单、进口付汇通知书、进口货物报关单、运输单据、发票等。于是有的不法单位和个人为牟取暴利便利用伪造、变造的凭证、单据或重复使用这些凭证、单据进行假进口、真骗汇的活动，导致国家外汇大量流失。如本案中的2700余万美元被骗购后全部汇往境外。尤其是1997年东南亚金融危机，周边许多国家货币大幅度贬值，我国政府坚持人民币不贬值的政策，为稳定东南亚经济形势发挥了重要作用。但是，一些不法分子趁机投机炒作外汇，外汇黑市交易异常活跃起来。外汇黑市的存在严重扰乱了金融秩序，对人民币的稳定产生了巨大的压力。不法分子大量骗购外汇，使我国来之不易的、有限的外汇储备白白流失，无法用在急需用汇的国家建设上，给国家经济造成非常重大的危害后果。
2.定罪的法律依据
在外汇管理形势非常严峻的情况下，为了维护金融管理秩序和外汇市场的正常运行，严厉打击以各种方式骗购外汇的犯罪活动，1998年8月28日最高人民法院作出《关于审理骗购国家外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。1998年12月29日全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），为惩罚此类犯罪提供了法律依据。
3.认定非法经营罪的依据
处理本案涉及《解释》和《决定》公布之前的骗汇行为如何适用法律的问题。1979年刑法中规定以非法手段套取外汇再进行倒卖活动的以投机倒把罪定量刑。1997年刑法对投机倒把罪进行了分解，但对骗购外汇行为构成何罪未作明确规定。最高人民法院于1998年8月28日作出，同年9月1日施行的《解释》一经公布实施，其效力即等同于其所解释的法律本身。因此，对《决定》公布前实施的骗购外汇行为，应按《解释》以非法经营罪追究刑事责任。
被告人张某、南某的行为在《决定》公布前后均认定为犯罪，《决定》中增加了骗购外汇罪这一新罪名，法定最高刑为无期徒刑。被告人张某、南某骗购外汇的犯罪行为发生在1998年4至6月间，而在审理本案时，《决定》已公布实施。根据《刑法》第十二条“从旧兼从轻”的溯及力原则，骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定最高刑要重（非法经营罪法定最高刑为十五年）。故对被告人张某、南某的行为仍适用刑法，而不能适用《决定》。因此，塘沽区人民法院对被告人的定罪正确，量刑恰当。
（殷隽　刘振林）