（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2001）海刑初字第1640号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2001）一中刑终字第2400号。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市海淀区人民检察院。
被告人（上诉人）：白某，男，1954年6月3日出生，汉族，北京市人，北京邮电大学培训中心七楼管理员。2001年3月28日因本案被逮捕。
二审辩护人：袁军，北京市中兆律师事务所律师。
被告人：孙某，女，1979年12月29日出生，汉族，北京市人，北京邮电大学培训中心七楼服务员。2001年3月28日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱军；人民陪审员：张某1、段福奎。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王东；代理审判员：马惠兰、关芳。
6.审结时间
一审审结时间：2001年8月10日。
二审审结时间：2001年12月13日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）北京市海淀区人民检察院指控称
1999年4月至2000年5月，被告人白某在任北京邮电大学培训中心学七楼管理员期间，利用负责收取学员住宿费、培训费的职务之便，侵吞公款人民币143785元。被告人孙某利用代收学员培训费的职务之便，侵吞公款人民币21975元。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人白某辩称：由于管理不善以及可能发生失窃，其所收取的住宿费、培训费确实有16万余元的亏空，而且目前也没有能力退赔，但这些钱自己并没有占为己有，故认为自己的行为不构成犯罪。被告人孙某对起诉书指控的内容没有提出异议。
2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：被告人白某于1999年4月至2000年5月，在担任北京邮电大学培训中心学七楼管理员期间，负责收取学员住宿费、培训费，除其自己收取以外，还委托服务员孙某等人代为收取。服务员将收取的现金和开出的发票交回后，白某向服务员出具收款白条，然后将现金和发票交财务处报账。至2000年5月，经对开出的发票和收取的现金进行核对，共短款165760元，其中，白某私自截留住宿费、培训费共计人民币143785元，拒不上交财务部门。1998年11月至1999年11月间，被告人孙某受白某委托，在代收学员培训费的过程中，利用职务之便，私自截留公款人民币21975元，用于个人挥霍，并不辞而别，离开单位，将上述公款据为己有。后被告人白某、孙某先后被查获归案，追缴白某人民币250元、孙某人民币7000元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人董某的证言，证实其受白某委托代收学员住宿费，在2000年4月辞职前，已将收取的全部费用与白某交接清楚了。
（2）证人董某1的证言，证实1999年9月，曾听孙某讲过，她向白某交收取的培训费，白某没有给她打收条。
（3）证人张某的证言，证实1999年9月间，她曾见到孙某交给白某一包用报纸包着的东西，由于当时他们正在开会，白某就让孙某先走了。
（4）证人杜某的证言，证实2000年4月，邮电大学培训中心发现白某有经济问题，经过核对账目，确定白某有10万余元未结账，遂要求白某结账。后白某的爱人张某1来学校问白某账上短款一事，并拿来4万元替白某还了款。
（5）证人张某1的证言，证实2000年5月1日前，她听说白某在单位有10万余元的款对不上账，就替白某向学校还了4万元。后来白某说在单位算了一下账，还差10万余元，她没有能力再为白某退款了。
（6）白条及收据若干张，证实白某收到孙某上交的培训费给孙某出具的白条共计金额人民币46万余元及所收的费用的具体内容。
（7）证人周某的证言，证实白某在邮电大学培训中心的日常工作范围及职责及收取的费用应及时交账等情节。
（8）收费明细表、报账情况说明等书证材料，证实截止到2001年6月20日，白某仍有从1999年9月15日至2000年4月19日领取的3本收据及2000年4月27日领取的2本收据未报账（其中一本已丢失）共计人民币165760元，其中孙某欠款人民币81975元；学校在查封白某账目时，有白某现金人民币250元，已移交纪委办公室。孙某已退回赃款人民币7000元。
（9）组织机构代码证、干部履历表、证明材料等书证，证实北京邮电大学系事业法人单位；白某是北京邮电大学的正式职工；经北京邮电大学培训中心领导决定，白某负责收取学员的培训费和住宿费；孙某的工作范围及职责。
3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：从行为人白某所填写的干部履历表内容来看，白某仍是工人身份，而不是国家干部。但是，北京邮电大学培训中心是全民所有制事业单位，被告人白某作为该单位从事公务的人员。根据《刑法》第九十三条第二款规定，行为人身份应以国家工作人员论，故被告人白某对该证据提出的意见不影响对本案的认定。被告人白某身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，私自截留应上交单位的公款人民币143785元，归其个人使用，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院对被告人白某犯有贪污罪的指控，在认定罪名上有误。经查，被告人白某在收取培训费、住宿费的过程中，并未采取涂改、隐匿、毁弃账目、单据或者携款逃匿等办法，使公款脱离本单位的控制，而被其据为己有。对于未向单位如数上交公款的事实，被告人白某亦予以认可，只是拒绝说明公款的去向。因此，其行为所侵犯的主要是公款的使用权，符合挪用公款罪的构成要件，应认定为挪用公款罪；被告人孙某受白某的委托，在代为收取住宿费的过程中，利用工作便利，截留公款人民币21975元用于个人挥霍，并采取逃匿的方法将上述款项据为己有，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院对孙某犯有职务侵占罪的指控罪名成立。对于被告人所作的无罪辩解，法庭认为，白某对其截留10万余元公款所作的解释牵强附会，毫无说服力，本院不予采信。被告人白某拒绝说明公款的真实去向，至今不能退缴赃款，只能说明其认罪态度不好，对其应酌予从重处罚。
4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二百七十一条第一款、第六十四条之规定判决如下：
（1）被告人白某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
（2）被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（3）继续向被告人白某追缴人民币143785元、向被告人孙某追缴人民币21975元，发还北京邮电大学培训中心。
（三）二审诉辩主张
1.北京市海淀区人民检察院抗诉称
认定白某犯挪用公款罪定性不准，适用法律不当，白某的行为构成贪污罪；白某多次挪用公款归个人使用，属情节严重，对其量刑畸轻。
北京市人民检察院第一分院在庭审中发表的支持抗诉意见为：（1）一审法院认定白某犯挪用公款罪、孙某犯职务侵占罪事实清楚，证据充分，罪名成立。（2）一审法院对白某所犯罪行定性准确，但未认定其行为属于多次挪用公款且拒不退还，在量刑上明显偏轻。
2.被告人的答辩及辩护人的辩护意见
上诉人（原审被告人）白某上诉称：认定其犯罪数额有误，对其量刑过重。
白某的辩护人袁军的辩护意见为：白某私自截留的培训费、住宿费为9685元，不是143758元；公诉机关认为白某系多次挪用公款的意见是主观推测，没有事实依据。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：上诉人白某关于对其犯罪数额认定有误且量刑过重的辩解及其辩护人关于一审法院对白某犯罪数额认定不准确、白某多次挪用公款是抗诉机关的主观推测的辩护意见，经查与庭审质证的证据相悖且无事实及证据，不予采纳。
北京市第一中级人民法院认为，上诉人白某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，私自截留其收取或委托他人代收的多笔学员住宿费等费用，并将上述公款归个人使用，其行为已构成挪用公款罪；原审被告人孙某受白某委托，利用收取学员住宿费的工作便利，截留公款归个人使用，并采取逃匿的方法将公款据为己有，其行为已构成职务侵占罪，对白某、孙某均应依法惩处。原判对孙某定罪准确，量刑适当，应予维持；对白某定罪准确，惟对白某系明显多次挪用公款及退赃数额未予认定不当，应予纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于白某系多次挪用公款，属情节严重的抗诉意见，予以采纳。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条的规定，判决如下：
1.维持北京市海淀区人民法院（2001）海刑初字第1640号刑事判决主文第二项，即：被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
2.撤销北京市海淀区人民法院（2001）海刑初字第1640号刑事判决主文第一项、第三项，即被告人白某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；继续向被告人白某追缴人民币143785元，向被告人孙某继续追缴人民币21975元，发还北京邮电大学培训中心。
3.上诉人（原审被告人）白某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（七）解说
1.白某的行为应认定为挪用公款罪而非贪污罪
白某所在的北京邮电大学培训中心为国有事业单位，故虽然他是工人身份，但他作为国有事业单位经手公款人员，属于《刑法》第九十三条第二款中“国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员”，应以国家工作人员论。那么，他截留所收公款，用途不明，又不归还的行为到底是贪污还是挪用公款?这应从挪用公款罪与贪污罪的区别并结合本案实际来认定。
挪用公款罪与贪污罪的本质区别体现在两个方面：一是主观故意不同。前者以取得公款的使用权为目的，暂时地占有、使用公款，具有归还的意图；后者是以永久性不法所有为目的，不具有归还的意图，不准备归还。二是行为方式不同。前者因属非法挪用，因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹，甚至留下借条、没有平账，一查一问便可知道公款被行为人挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此行为人往往采用毁损凭证、掩盖真相等手段。
本案中，白某一直承认开出的发票和收到的现金存在差额。虽然其辩解产生差额的原因是由于保险柜被盗、未与服务员结清及账目计算错误等，不承认其动用过公款，但他供认“我收的费少款是我的责任，我承认也负责”。可见，白某虽然不认罪，但主观上并不是要非法占有这些款项。另外，在2000年5月间，白某的妻子在白某告诉她其在学校短款一事后，替他向北京邮电大学培训中心退款人民币4万元，后无力再还，也表明白某主观上并非不想归还公款，而是客观上无力归还。不能因为白某不认罪，不交待公款的去向及用途，并找各种理由狡辩，就认定其主观上具有非法占有公共财物的直接犯罪故意，是硬性侵吞公款。实际上，挪用公款后对公款的使用和贪污公款后对公款的使用上往往表现出相似之处，这时候，除要考察行为人的主观故意，还要着重考察其取得公款的行为方式。本案中，被告人白某在收取培训费、住宿费的过程中，并未采取涂改、隐匿、伪造、毁弃账目、单据或者携款潜逃等方法，使公款脱离本单位的控制，而被其个人据为己有；而且对于单位的查账结论也认可。从其行为方式上看，其行为也符合挪用公款罪的特征。依主客观相一致的原则，根据白某的主观故意和行为方式，其行为应认定为挪用公款，白某挪用公款人民币143785元归个人使用，已构成挪用公款罪，一、二审法院的判决定性准确。
2.挪用公款后用途不明的，应从有利于被告人的原则出发来定罪
《刑法》第三百八十四条中，对利用职务之便实施的挪用公款后归个人使用的三种应认定为挪用公款罪的行为，分别规定了不同的条件，在最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第二条、第三条，又进一步对不同种行为构成犯罪及“情节严重”的挪用公款的数额加以规定。从中可以看出，对挪用公款后不是用于营利活动或非法活动的，在构成犯罪的条件上对挪用时间、是否归还及数额的要求都更为严格。由于行为人利用职务便利挪用公款后归个人使用的用途不同，体现出行为人主观恶性和该行为的客观危害性的不同，因此刑法对挪用公款后归个人使用的不同情况加以区分是十分必要的。那么类似本案的行为人挪用公款归个人使用后，具体用途难以查明的情况该如何适用法律呢?在此种情况下，应从有利于被告人的原则出发，适用条件更为严格的《解释》的第二条第一款第（一）项的规定，即挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。本案中一、二审法院都是适用此项来定罪、量刑，是正确、适当的。
3.从现有证据来看，不宜认定白某为挪用公款情节严重
本案中认定白某是否为挪用公款情节严重，关键在于判明其是否为多次挪用公款。从查明的事实看，单位委派白某收取学员的培训费、住宿费，并未明确规定其收钱后如何上交学校财务部门。实际上白某一次领取数本发票本，结账时，他与校财务人员核对所收现金与发票本存根上体现的金额是否一致，一致即算结清；往往是数本发票本一起结账，单位并未要求其来一期学员收费后即向财务部门报账，另外每期学员数目也不一样。故白某有留存大量现金的可能，那么即便白某不及时上交所收的款项，在不能证明其将该笔款项挪用归个人使用前，也仅属于违反财经纪律而已。现无证据证明白某将哪一笔现金于何时挪走用于个人使用，现有证据仅能证明白某在2000年4月前后有四本发票本存根上体现的金额为人民币165760元（其中由其收取的为人民币143785元）的现金公款未上交，不能合理排除他是将数笔所收款项存放在其办公室的保险柜中，后一次或分两次拿走人民币143785元归个人使用的可能。在不能合理地排除这种怀疑的情况下，直接认定白某是多次挪用公款，是不够严谨的。
（周万毅）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第422 - 427 页
