1.裁判书字号
一审判决书：福建省诏县人民法院（2001）刑字第119号。
二审裁定书：福建省漳州市中级人民法院（2001）刑字第246号。

2.案由：行贿、非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省诏县人民检察院，检察员：吴忠明，代理检察员林晨。
被告人（上诉人）：张某，男，1966年12月23日出生，福建省诏安县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2001年1月5日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。
一审辩护人：陈国伟，福建中美律师事务所律师。
沈惠生，福建诏安泽众律师事务所律师。
二审辩护人：黄伟，福建省法律援助中心律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省诏安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许立聪；代理审判员：王廷学、张百海。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭东生；代理审判员：柯秀娟、李祥。

6.审结时间
一审审结时间：2001年8月23日。
二审审结时间：2001年10月27日。

1.一审诉辩主张
（1）福建省诏县人民检察院指控称
1997年9月间，被告人张某与陈某、陈某1、张某、张某1等12人成立了一个所谓的“互助会”（又称“大公家”），张某任该“互助会”的负责人，组织向各制假香烟点收取资金，用于设立岗哨、疏通关系和收集信息等活动。为了使制假活动顺利进行和得到有关人员的支持，1997年9月至1999年春节前，在张某的召集下，该“互助会”指派陈某、陈某1、张某、张某1等人分别向福建省诏安县委原常委、政法委书记吴某行贿8万元，向诏安县原副县长陈某2行贿2万元，向诏安县官陂镇原党委书记张某2行贿13万元，还向诏安县公安局原副局长钟某等人行贿，总行贿数额达58.82万元。
1997年11月至1999年初，被告人张某伙同陈某3、张某3、许某、张某4等人分别为福建云霄县的许某1、阿某二人引进YJ14卷烟机二台、YJ22型、23型接嘴机各一台（总价值46.104万元）到诏安县官陂镇，以每月1万元的报酬代为负责管理生产假冒香烟，后又合伙将上述卷烟机购买后自行生产假冒香烟至被查获。公诉机关认为，被告人张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第二百二十五条的规定，构成行贿罪、非法经营罪，且在行贿犯罪中起主要作用，是主犯，请求依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人辩解：1）被告人是1997年11月才加入官陂镇制假组织“互助会”，只负责管钱，并不是该组织的负责人，不是本案主犯。2）被告人只伙同他人向许某1购买一台YJ14卷烟机和一台YJ22型接嘴机投入生产假冒香烟，起诉书指控其向阿某购买一台YJ14型卷烟机和一台YJ23型接嘴机投入制假生产不符合事实。
辩护人提出的辩护意见是：1）认定被告人张某是该“互助会”的负责人的事实不清，证据不足，不宜认定张某为主犯。2）公诉机关指控被告人向阿某购买YJ14卷烟机和YJ23型接嘴机生产假烟的事实不清，证据不足；被告人张某的行为构不成非法经营罪。

2.一审事实和证据
福建省诏安县人民法院经公开审理查明：
（1）1997年9月间，被告人张某与陈某、陈某1、张某、张某1等12人成立了一个诏安县官陂镇制售假冒香烟人员组织，即所谓的“互助会”（又称“大公家”），被告人张某担任该组织的负责人。为取得有关人员的支持和保护，使制售假冒香烟活动得以顺利进行，该“互助会”按每台卷烟机每次5000元至2万元不等的标准，不定期向诏安县官陂镇范围内的各制售假冒香烟窝点收取资金，用于设立岗哨、疏通关系和收集信息等活动。1997年9月至1999年春节前，在张某的召集下，该互助会成员经过集体协商，确定了行贿的对象、金额，然后委派陈某、陈某1、张某等人向有关人员送钱送物，先后送给负责“打假”的吴某等19人金钱合计人民币54.82万元。具体为：1）1998年10月，经中共诏安县委原常委、政法委书记吴某的司机吴某1的介绍，陈某1送给吴某人民币8万元。2）1999年2月，陈某、张岳云、陈某1送给诏安县人民政府原副县长陈某2人民币2万元。3）1997年9月至1999年春节前，陈某先后6次到中共官陂镇原党委书记张某2家，送给张某213万元。张某2于1998年8月、10月分两次每次2万元退还陈某合计4万元。4）1997年10月至1999年春节前，陈某先后6次到诏安县官陂镇人民政府原镇长许某2家，送给许某2人民币6万元。5）1997年10月至1998年8月间，陈某先后5次叫诏安县官陂镇政府原副镇长陈某4到其家，送给陈某4人民币2.49万元。6）1998年2月至1999年2月，陈某1先后6次送给诏安县公安局原副政委沈某人民币5.6万元。7）1997年9月至1999年春节前，陈某先后6次到诏安县公安局原副局长钟某家，送给钟某人民币5.6万元。8）1998年4月至12月，陈某先后4次送给诏安县公安局官陂派出所原副所长黄某人民币1.5万元。9）1998年2月至10月，陈某1先后6次送给诏安县公安局官陂派出所原所长傅某人民币5.6万元。10）1998年2月至12月，陈某先后5次送给诏安县公安局官陂派出所原干警胡某人民币1.7万元。11）1998年2月至12月，陈某先后5次送给诏安县公安局官陂派出所干警李某人民币1.7万元。12）1998年5月至1998年年底，陈某先后4次送给诏安县公安局官陂派出所原副指导员张某5人民币1.5万元。13）1998年春节至1999年春节，该“互助会”成员张某先后6次送给诏安县工商局官陂工商所原所长张某4人民币1.8万元。14）1998年春节前至1998年11月，张某先后4次送给诏安县工商局官陂工商所原副所长张某6人民币4500元。15）1998年春节前至1998年年初，张某先后4次送给原诏安县工商局官陂工商所工作人员张某7￥4300元。16）1997年9月至1998年10月，张某先后6次送给诏安县工商局官陂工商所原工作人员许某3人民币4500元。17）1997年9月至1998年10月，张某先后6次送给诏安县工商局官陂工商所原工作人员涂某人民币4500元。18）1997年9月至1998年10月，张某先后6次送给诏安县工商局官陂工商所原工作人员郑某人民币4500元。19）1998年春节前，张某送给诏安县地税局官陂地税所原所长叶某人民币2000元。
上述事实有下列证据证明：
1）证人陈某的证言，证实为保证制假安全，官陂镇成立了制假组织“互助会”（又称“大公家”），向制假烟者收取资金，用于给“打假”有关部门送礼等，“大公家”主要是张某发起的，张某是“大公家”的负责人，向有关部门人员送钱由张某负责召集、安排。陈某还证实其受“大公家”的委派向上述张某2等人送款的时间、金额及经过，同时，陈某还证实张某2于1998年8月、10月分两次每次2万元退还其款项合计人民币4万元。证人陈某1的证言，证实“大公家”的发起人及总负责人是张某，并负责管理现金，“大公家”的资金来源是向各烟机主收取的，主要用于理顺与有关部门的关系，增加制假卷烟的安全感。同时证实受“大公家”的委派向上述吴某、沈某等人送款的时间、金额及经过。证人张某的证言，证实“大公家”是官陂制假人员的组织，成立于1997年8月，负责人是张某，目的是给有关打假人员送钱送物，保证制假的安全，减少烟机被查获的机会。款项主要来源于各烟机主。同时证实其受“大公家”的委托给上述张某4等人送款的时间、金额及经过。证人张某1的证言，证实“大公家”负责人是张某。2）证人吴某、陈某2、张某2、许某2、钟某、沈某、陈某4、张某4、胡某、黄某、傅某、李某、张某5、张某6、张某7、许某3、涂某、郑某、叶某的证言，均证实有收到起诉书认定的上述款项。同时，张某2还证实其于1998年8月、10月分两次每次2万元退还陈某合计4万元。3）证人吴某1的证言，证实其于1998年10月份将陈某1寄其转交的人民币8万元交给吴某。4）被告人张某在侦查期间关于“其是1997年10月份加入‘大公家’，直至‘大公家’解散时。‘大公家’主要是向假烟机主收钱，然后送给有关‘打假’职能部门的人员，希望有关部门少来打假或不来打假，其是该组织的核心人员之一”等供述。
（2）1997年11月，被告人张某伙同陈某3、张某3、许某等4人向云霄县人许某1引进一台YJ14卷烟机和一台YJ22型接嘴机到本县官陂镇新坎村，租用张某8的房屋作为场地生产假冒香烟，并以每人每月1万元的报酬为许某1负责管理生产。1998年11月，被告人张某等4人又以27万元的价格向许某1购买该机器，并将该机器安装在官陂镇新坎村张某9的房屋等处生产假烟。1999年12月1日，该制假机器被漳州市公安局防暴大队等部门查获。经鉴定，这两台机器的价格为22.344万元。1999年年初，被告人张某伙同张某3、陈某3、张某4等4人向云霄县人阿某引进一台YJ14型卷烟机和一台YJ23型接嘴机到本县官陂镇下官村，租用张某10的房屋生产假烟，并以每人每月1万元的报酬为阿某负责管理。同年4月，被告人张某等4人又以26万元的价格向阿某购买该机器，并将该机器转移到本县官陂镇下官村张某11等人的房屋生产假烟。同年7月2日，该机器被诏安县公安局、烟草局等部门查获。经鉴定，该机器价格为人民币23.76万元。
上述事实有如下由公安机关依法收集、公诉机关向法庭提供的证据证明：
（1）证人证言。证人张某8、张某9、张某10、张某11的证言，均证实张某曾租用他们的房屋作为场地生产假烟。
（2）现场图。证实生产假烟及被查扣的现场情况。
（3）查获制假机器的有关情况及照片，证实本案的上述机器被查获的经过。
（4）诏安县价格鉴定中心的价格鉴定结论书，经鉴定上述制假机器的价格为：YJ14型卷烟机2台26.4万元，YJ22型接嘴机1台9.144万元，YJ23型接嘴机1台10.56万元，合计46.104万元。
（5）调查认定报告，证实本案揭发、侦破经过。
（6）被告人张某在侦查期间的供述，其对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。

3.一审判案理由
诏安县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某伙同陈某、陈某1、张某等人为了使制售假冒香烟得到顺利进行和取得有关人员的支持和保护，组织成立了制假组织所谓的“互助会”（又称“大公家”），张某担任“负责人”。该“互助会”成立后，向各制假窝点收取资金，并委派陈某、陈某1、张某等人，分别向党政机关领导及公安、工商等执法人员吴某等19人行贿，行贿数额合计54.82万元，情节严重，被告人张某的行为符合行贿罪的构成要件，公诉机关指控其犯行贿的罪名成立。被告人张某伙同他人未经许可购买国家法律、行政法规规定专营的烟草专用机械进行非法生产假冒香烟，被查获的制假设备有两台（套），价值46.104万元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控该罪名成立。被告人张某的行为分别构成行贿罪、非法经营罪，应实行数罪并罚。由于该“互助会”成员陈某送给张某2的13万元，已由张某2退还4万元，故应认定向张某2行贿数额为9万元，公诉机关认定的行贿数额应扣除4万元。公诉机关提出被告人张某是主犯的意见，经查，被告人张某是“互助会”的负责人，组织、召集、指挥整个行贿活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。公诉机关主张的该意见合法，本院予以采纳。辩护人提出被告人张某不是主犯的意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人张某不构成非法经营罪的意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。鉴于被告人张某在行贿犯罪中是主犯，依法应按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪进行处罚。

4.一审定案结论
诏安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二百二十五条第一项，第五十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条规定，作出如下判决：
张某犯行贿罪，判处有期徒刑九年，犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元，总和刑期十三年六个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年1月5日起至2014年1月4日止）。

一审宣判后，被告人张某不服，上诉至福建省漳州市中级人民法院。上诉人张某的上诉理由：一审认定其为“大公家”的负责人，是主犯，没有事实根据；非法经营尚未达到情节严重，不构成犯罪。请求二审撤销原判。

辩护人的辩护意见：原判认定上诉人张某是“大公家”的负责人，是主犯，构成非法经营罪，与事实不符，适用法律错误，量刑过重。