（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2001）刑初字第70号。
二审裁定书：云南省高级人民法院（2001）云高刑终字第770号。

2.案由：贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市人民检察院，代理检察员景碧昆。
被告人：向某，又名向某1、向某2，女，1960年3月24日出生，汉族，高中文化，无职业，四川省云阳县人，住云南省陇川县。2000年4月23日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
辩护人：何团香，北川律师事务所律师。
被告人：向某3，又名向某4，女，1970年8月27日出生，汉族，高中文化，无职业，四川省云阳县人，住云南省陇川县。2000年4月23日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
辩护人：孙翔，北川律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱正渝；代理审判员：杨志刚、汤名哲。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李杰；审判员：张建刚、刘晋云。

6.审结时间
一审审结时间：2001年4月4日。
二审审结时间：2001年7月25日。

（二）一审诉辩主张

1.云南省昆明市人民检察院指控称
2000年4月22日，被告人向某和向某3在本市北龙宾馆305房间贩卖毒品时被公安人员抓获，当场缴获毒品海洛因245克。
昆明市人民检察院认为：被告人向某、向某3为谋取非法利益，贩卖毒品海洛因，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人向某、向某3在庭审中均否认了公诉机关指控的案件事实。被告人向某辩解称“我是在公安机关的特情及公安人员的引诱下才帮助贩卖毒品的，仅起居间介绍作用。我妹妹向某3根本没有参与贩卖毒品。且我有自首及立功情节，望宽大处理”；其辩护人提出“化装买主罗某的书面证言是公诉机关在2000年9月退回公安机关补充侦查期间取得的，但落款却是2000年4月22日，存在虚假性。特情的证言前后矛盾，不具有真实性；被告人向某的犯意受特情的引诱，且在本案中仅起居间介绍作用，系从犯；具有自首立功情节，望法庭对上述情节予以充分考虑”辩护意见。
被告人向某3辩解称“我不知道北龙宾馆305房间是在交易毒品海洛因”；其辩护人提出“被告人向某3无贩毒故意及贩毒的行为，且公诉机关在庭审中出示的被告人向某3的第一、二次有罪供述为侦查人员一人讯问，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条的规定，不应作为定案证据，望法庭予以考虑”的辩护意见。

（三）一审事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：被告人向某于2000年4月22日，邀约被告人向某3在本市北龙宾馆305房间贩卖毒品时被公安人员现行抓获，当场缴获毒品海洛因245克。
上述事实有下列证据证明：
1.昆明市公安局禁毒支队出具的抓获经过，确认特情于2000年4月18日向禁毒支队报告，向某、向某3称有毒品海洛因2千克～3千克欲出售，欲去昆明寻找买主交易，遂安排特情与二人接触，于2000年4月22日14时许在昆明市北龙宾馆305房间将向某、向某3现行抓获，缴获毒品海洛因245克。
2.缴获毒品物证照片附卷，证实缴获可疑毒品经刑事科学技术鉴定确认为毒品海洛因，经计量毒品海洛因245克。
3.证人×××，证实2000年4月15日～16日，我听向某、向某3称有毒品要出售，便让二人找我，我即向公安机关报告了情况，三大队安排让我先告诉被告二人是北京人要货。4月21日晚告诉被告北京人（化装买主）己到昆明。4月22日与被告商定在北龙宾馆开房间进行交易，被告提出先验款，17时许，被告二人到北龙宾馆验了货款，称只有一块货，先成交，被告从床铺下拿出一块毒品，并从随身的包里取出一把小铜秤称了毒品，有260克。北京人拿出2万元让二被告数。二人称钱不够差5000元，北京人又拿出钱来，数完钱，二人把钱装进包里，见买主钱多，提出再交易一次。北京人称先送走再交易。刚出门就被公安机关人赃俱获。（署日期为2000年9月29日）
4.证人××，证实2000年春节后，向某、向某3拿过两三次样品来给我看，每次样品都不同。告诉我帮找毒品买主，向某、向某3讲过曾到瑞丽卖过麻黄素。
5.证人罗某证言，证实2000年4月22日，我受禁毒三大队的指派，化装为北京买主，到北龙宾馆与欲出售毒品海洛因的向某、向某3接头交易毒品海洛因，到达北龙宾馆305房间后，向某、向某3与我商谈了交易事由，让我先出去取钱，取完钱回来，向某、向某3从床下取出毒品，我将25000元购毒款交给二人点款。我刚出门，外围干警即将向某、向某3抓获归案。
6.被告人向某供述：2000年4月22日，相静称有3千克～4千克的毒品海洛因（并给了我一个传呼号）要出售，我即找到张妈帮联系北京人购买，约定100元一克。4月22日，按张妈要求我在北龙宾馆开了房间305室，等了3个小时，北京人到房间里，北京人付了25000元购毒款，我和妹妹向某3数了钱，北京人带货要走即被抓了。我打电话联系贩毒时我妹妹听到了。向某3未参与贩毒。向某3是在毒品交易时，我拿毒品出来称给对方看的时候才知道的，没有告诉过她，我本来就不想让她知道这件事情。
7.被告人向某32000年4月22日两次供述：4月22日上午，向某邀约我到北龙宾馆开房间帮阿芳交易毒品海洛因，到了北龙宾馆305房，张老奶带了买主到房间，我和向某验了款，然后将毒品交给买主，买主付款后，刚出门，就被公安人员抓了。
8.昆明市公安局出具相静查缉情况：初步查明其为瑞丽籍女人，破案当天下午侦查员做工作后设计向某与相静联系，通话后，相静否认拿款，推说有事不能见面。由于信息掌握不好，此人在调查追捕之中。

（四）一审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：公诉机关向法庭出示的证据经控辩双方当庭质证，被告人向某3的辩护人所提“公诉机关在庭审中出示的被告人向某3的第一、二次有罪供述为侦查人员一人讯问，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条的规定，不应作为定案证据”的辩护意见，与查明的证据证实情况一致，属于公安机关违反法律程序取得的证据，本院不采纳。公诉机关在法庭审理中，依法申请法庭传唤化装买主罗某出庭作证，其证言经公诉人、被告人，辩护人及法庭质证，与其他证人证明的事实相符，客观真实，本院予以采纳。经质证确认，公诉机关所出示的证人证言、被告人向某的供述、毒品海洛因鉴定、计量证明等证据合法有效，本院予以采证认定。被告人向某及其辩护人所提“毒品另有货主，被告人向某为从犯，有自首情节”的观点，与查明案件事实不符，本院不予采纳，其辩护人所提“被告人向某具有立功情节”的观点，本院已经注意。被告人向某3及其辩护人所提“被告人向某3在本案中主观不明知”的观点，与查明案件证据证明事实不符，本院不予采纳。综合上述证据及事实，被告人向某为谋取非法利益，邀约被告人向某3贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。且贩卖毒品数量巨大，情节恶劣，依法应予严惩。被告人向某在本案中组织毒品并联系贩卖，为本案主犯。鉴于其在被公安机关抓获归案后，确有悔罪表现，属于应判处死刑，不须立即执行的犯罪分子。被告人向某3受被告人向某的邀约参与贩卖毒品，在本案中起次要、辅助作用，为本案的从犯，依法减轻处罚。

（五）一审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人向某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人财产人民币5万元（死刑缓期二年执行的期间，从高级人民法院核准之日起计算）。
2.被告人向某3犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收其个人财产人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年4月23日起至2007年4月22日止）。
3.缴获的毒品海洛因245克予以没收。

（六）二审情况
一审宣判后，被告人向某、向某3均不服，以认定二被告人犯贩卖毒品罪证据不足为由，向云南省高级人民法院提出上诉。
云南省高级人民法院经审理认为被告人向某为谋取非法利益，邀约被告人向某3贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定其犯贩卖毒品罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第二百零一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
核准昆明市中级人民法院维持一审以贩卖毒品罪判处被告人向某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人财产人民币5万元的刑事判决。

（七）解说
1.主要问题
本案涉及的主要问题是在证人书面证言、被告人供述均出现违反证据形式要件的情况下，如何开展法庭审理从而依据证据依法定案。
2.裁判理由
（1）被告人向某于2000年4月22日，邀约被告人向某3在本市北龙宾馆305房间贩卖毒品的事实，足以认定。
毒品犯罪是社会危害性很严重的犯罪，慑于严厉的刑罚制裁，因而犯罪分子实施犯罪行为具有极强的隐秘性。从毒品犯罪的发展趋势看，有组织、有预谋的毒品犯罪日益增多。各犯罪分子的分工细致，单线联系，给侦查阶段公安机关的取证工作带来很大的难度，再加上部分侦查人员业务素质偏低，缺乏证据意识，所取得的证据不同程度存在缺乏诉讼法规定的刑事证据的形式要件。特别是被告人在接受法庭审理时，为逃避法律制裁，往往千方百计地以各种理由翻供，此时侦查证据的不确定性，给法庭的定罪和处刑均带来极大困难。处理上稍失偏颇，均对法律的严肃性和审判的尊严造成负面影响。在本案中，被告人向某、向某3在第一次庭审中均翻供，否认第二被告人向某3参与贩卖毒品。而针对公诉机关出具的化装买主罗某的两份书面证言落款日期控辩双方存在争议，双方又无力再举证说明。另公诉机关出具的被告人向某3在侦查阶段的第一、二份作有罪供认的讯问笔录又为一名侦查人员自审自记，严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条关于讯问犯罪嫌疑人须两名侦查人员的规定。此时，两名特情的证言、效力待定的证人罗某的证言、被告人向某在侦查阶段的供述均确认被告人向某3参与了本案贩卖毒品的犯罪。因此，法庭建议公诉机关退回侦查机关补充侦查，公诉机关向法庭提出延期审理请求，并依法申请法庭传唤化装买主罗某出庭作证。第二次恢复法庭审理后，证人罗某出庭作证，其证言经公诉人、被告人、辩护人及法庭质证，与其他证人证明的事实相符，客观真实，本院予以采纳。法庭否定了被告人向某3在侦查阶段所作的不具备法律要件的第一、二份供述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定“对一切案件的判决都要重证据、重调查研究，不轻信口供。……没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”对被告人向某3进行定罪和量刑。
（2）符合法律规定形式的特情的证人证言，化装买主的证人证言均应采证认定。
法律规定证人作证是公民的一项义务。《刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。证人不仅要向法庭作证，还要向侦查机关和检察机关作证。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条第二款明确规定，对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的证据。这一规定主要是针对我国目前没有形成完善的证人出庭作证的保障体系的前提下一种折中的措施。这样，证人出庭作证具有可选择性：既可以到庭口头作证，也可以不到庭以书面形式作证。本案中，证人罗某的书面证言存在争议，经依法传唤，到庭对涉案事实进行了质询，对法庭针对其他证据的去伪存真意义重大。而作为隐蔽力量的特情所作的证言，以书面形式出具，更为妥当。公安部关于特情管理的文件中规定，对于需要作为案件证据的特情证言，可以转换为合法的书面形式出具。鉴于我国现有的法庭审理的法律技术和科技条件，目前刑诉法规的规定是合理和现实的，通过本案审理过程的总结，特情证言的书面形式质证、化装买主出庭接受质证的方式也具有一定的可取之处。
（杨志刚）