1.裁判书字号
一审判决书：陕西省榆林市神木县人民法院（2001）神刑初字第171号。
二审裁定书：陕西省榆林市中级人民法院（2001）榆刑二终字第42号。

2.案由：挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：陕西省神木县人民检察院，检察员：刘文学、王海棠。
被告人：乔某，男，47岁，汉族，陕西省神木县人，任神木县中鸡镇李家畔村党支部书记兼神木县中鸡镇副镇长。1997年8月18日因涉嫌挪用公款罪被神木县人民检察院取保候审。
辩护人：王晓林，陕西天佑律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：陕西省神木县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王明发；审判员：张子胜、焦成银。
二审法院：榆林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白继明；代理审判员：薛晓玲、刘建标。

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月26日。
二审审结时间：2001年12月16日（榆林市人民检察院支持抗诉，阅卷时间为一个月）。

1.公诉机关神木县人民检察院指控称
1994年5月间，原榆林地区行署干部李某和他人合办的“榆林地区霓裳实业总公司”正式开业。因资金周转困难，李某遂于同年10月11日和席某（原榆林地区行署干部）来到神木县中鸡镇李家畔村借款。经乔某同意后，李家畔村给李某借款10万元，并于10月12日指派村长（兼出纳）李某1到上湾营业所取出集体公款10万元交给李某。案发后此款全部由被告人归还。据此，公诉机关认为，被告人乔某利用职务之便，私自决定将集体资金、本村土地征用费等公款借给他人搞营利活动，且数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，请求依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人乔某辩称：其于1994年给原榆林地区霓裳实业总公司出借的10万元不是土地征用补偿费，而是村委会收回来的资助款、煤矿承包费、建筑公司的利润款；而且其给该公司出借10万元款项时亦经过村委会成员的同意，并非其个人所为。故其行为不构成犯罪。
辩护人王晓林持下列辩护意见：（1）被告人乔某出借10万元时征求过村委会成员的意见并达成共识，而且该款由时任村长兼出纳的李某1亲自支取并交付给李某，故乔某出借10万元的行为应属集体所为，而且被告人出借该款也是为了本村的河堤工程的利益。（2）华能精煤公司神府分公司（以下简称华能神府公司）的征用土地补偿费早已发至各村民小组，村委会没有土地，故无从谈起土地补偿费，所以本案中，被告人所出借的亦仅是华能神府公司给村委会的20万元资助款中的款项。（3）被告人出借10万元时并不明知该公司为私营企业，该公司成立之际，村委会的主要成员均应邀参加，而且当地政府的官员出席很多，该公司又系地区所办，企业性质亦属集体，故其不可能知晓该公司为私营企业。（4）被告人出借该10万元的行为不属协助人民政府所从事的行政管理工作，故不符合挪用公款罪的主体构成要件。

1.二审诉辩主张
抗诉机关神木县人民检察院抗诉称：乔某出借10万元集体公款供他人进行营利活动是其个人行为，且乔某所出借的10万元系从华能神府公司付给李家畔村征地补偿款中拨给大队的资助款，故乔某符合挪用公款罪的主体条件，即符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中第（二）、（四）、（七）项之规定。
乔某在二审庭审中辩称：其出借10万元公款是村委会成员集体行为，而非其个人行为；原榆林地区霓裳实业总公司的营业执照是集体所有制企业，故其不知道该公司是私营企业；其出借款项是为了李家畔村的河堤工程的利益；其出借的10万元不是土地征用补偿费，而是村委会收回的资助费、煤矿承包费等。其辩护人王晓林亦持同上理由辩护。

2.二审事实和证据
榆林市中级人民法院经公开审理查明：1994年6月8日，行署办以榆署办发（1994）第59号文件作出成立榆林地区霓裳实业总公司的通知，任命李某为总经理，隶属行署办，为全民联合企业，并申请办理了集体企业性质的营业执照。该公司实行自筹资金、独立核算、自负盈亏，但按照集体企业进行管理，并按集体企业设置相关会计科目，按年度向行署办上交利润，公司成立后，因资金周转困难，李某先后几次到中鸡镇李家畔村找到乔某等人借款，均未借到。同年10月11日，李某和席某来到李家畔村借款，被告人乔某、村长李某1、会计李某2分别征求得各村委会成员的同意后，由村长兼出纳的李某1持存折到上湾营业所取出华能神府公司给本村的10万元资助乡、村企业发展款交给李某。李某以霓裳实业总公司的名义出具了借款条据一支，后李某将该款入了公司的账务，并注明此款是借李家畔村委的，截至1996年1月份前，李某偿还了李家畔村7万元，剩余3万元在检察机关立案后被追回，现已返还李家畔村。
上述事实有下列证据证明：
（1）原榆林地区霓裳实业总公司总经理李某证言，证实1994年5月份，经行署办公室同意成立霓裳实业总公司并任命我为总经理，公司隶属行署办公室，当时办理的营业执照是集体企业性质，我们也是按照集体企业管理的，但是公司自筹资金、自负经营、独立核算，并上交利润，我的公职保留，工资全额发放。公司开业后，我先后找过乔某、李某1等人三次，他们均以暂时没钱，等以后再说为由推辞拒绝。1994年10月11日，我又来到李家畔村借款，乔某让我找到李某1后，乔对李说：李某办厂资金紧张，咱们存的那10万元到期没有，到期的话就借给李某。李某1说还不到期。我说：不到期没关系，如果能取出来的话就给我借来，我把你们定期存款利息的损失补上。乔又说：如果能取的话，你们给取去。李说：那么我去家里边把存折拿上，咱们一起去取。后我与李某1、李某4坐上李某2的车到上湾营业所取款10万元，我给李某1以霓裳实业总公司的名义打了一支“暂借李家畔村委人民币壹拾万元整”的借条，后我将该款入了公司的账，给公司买防寒服的料了。1995年上半年，我给李某1还了5万元现金，李某1打了收条，下半年，我又让张生荣打条取走2万元。
李某的上述证词证明该公司系集体企业，且李某1知晓、同意给李某借款，并亲自办理的借款、收款手续。
（2）席某证言，证实他随李某一同来到李家畔村，乔某对李某1讲到：这些人又上来了，把那10万元借给他们吧，从乔的语气上，我推测他们已为我们借款一事先行商量过，李某1说：行吧，那我就去上湾把那10万元取给他们吧。
席某证明的内容同李某证明的内容相互吻合。
（3）村建筑公司副经理李某4证言，证实李某向乔某等人借款时，乔某和李某1商量了一下，乔同意借款，李某同意按银行利息付息，后由李某1和我们到上湾取的款。
李某4的证词证实乔某出借10万元时，曾征求过村长兼出纳李某1的意见，且由李亲自取款出借。
（4）村长兼出纳李某1在侦查阶段证实，1994年10月11日，乔某带着李某、李某4等人找到我，乔说：李某要借一点款，把大队的10万元钱借给李某。我说：款已在银行存成定期，取不出来。李某4说他能取出来。后我和李某、李某4到上湾取款10万元，李某打了一支借条。当时说是借款，但我提出10万元是一年定期存款，李某就同意按一年的存款利息给我们付息。1996年1月28日，李某当着我和乔某的面，说他只能先还5万元，我就收下了这5万元现金。1997年7月份，乔某通知我和李某2去榆林向李某要款，但李某推说等月底连本带息还。当时给李某借的10万元款，我记得就是神府公司给我们队上的20万元资助款中的10万元。当神木法院向其调取证据时，李某1称出借10万元款系村委会成员共同决定所为，且出借款项主要是煤矿承包费，还有部分建筑公司的管理费。
李某1的上述证词证明其与乔某二人共同向李某出借10万元公款，且其要求按定期存款付息，出借的公款是神府公司给队上的资助款以及村办煤矿承包等费。李某还款时亦由其亲自收取。
（5）会计李某2在侦查阶段证实，我们村给李某借款10万元一事，我当时不知晓，且从账上看，给李某借的10万元款就是这笔支助款里的钱，因为当时再没有其他收入。当神木法院向其调取证据时，李某2称乔某出借公款时曾和李某1及其本人商量过，其本人表示同意。
（6）神木法院向村委会其他成员李某3、高某、杨某调取的证词，证实乔某出借10万元公款时均征求过村委成员的同意。
（7）被告人乔某在侦查阶段供述其和村长李某1征求过意见之后，决定给李某借款10万元，并要求按银行利率付息，至于该款是什么款，其本人不清楚，因为财务由村长管理。审判阶段，被告人乔某供述出借10万元公款事先和村长、会计商量过，并征求过村委会成员的意见，出借款项系村里的煤矿承包费、建筑公司提交的利润。
（8）提取的借条，证实李某以原榆林地区霓裳实业总公司的名义给李家畔村委出具借款10万元的条据。
（9）李某的还款条据及李家畔村的领条，证实该10万元公款已全部归还李家畔村。
（10）华能精煤公司与神木县人民政府签订的征用土地协议书，证实精煤公司征用李家畔村230.71亩土地，支付该村征用土地费、劳力安置费、支援乡村企业发展费合计400万元（其中征地费115万元、土地开发公司征地费50万元、劳力安置费85万元、资助乡政府60万元、资助村、组90万元）。
（11）原榆林地区霓裳实业总公司使用的会计科目，证实该公司的会计科目按集体企业设置。
（12）行署办（1994）第59号通知，证实成立该公司时，挂陕西省四九服装公司第六分厂牌子，为全民联合企业，隶属行署办，实行独立核算，自负盈亏。
（13）霓裳实业总公司的营业执照，证实工商部门注册该公司为集体所有制性质。

3.二审判案理由
榆林市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原审被告人乔某将华能精煤公司给本村的10万元资助款出借给原榆林地区霓裳实业总公司使用，该出借款项及行为不属协助人民政府所从事的公务活动，故其主体不符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定的七种情形。且乔某出借该款并非其个人擅自所为，而系村委会全体成员同意出借之行为，借款单位又系集体企业，故乔某的行为依法不构成犯罪，抗诉机关指控罪名不能成立。关于抗诉机关所持乔某出借公款系个人行为之理由，经查，乔某供述其借款经过村委会成员同意；村长兼出纳李某1在侦查阶段证实李家畔村向霓裳实业总公司总经理李某借款、收款时，其均知晓并具体经手各项事宜，其对借款一事及李某以霓裳实业总公司名义出具的借条亦未提出任何异议，在法院向其调取证据时，其再次证实出借该款系村委会成员共同所为；借款知情人李某4、席某在侦查阶段的证词证实乔某与村长李某1商议过借款事宜，村长并未提出异议且亲自办理了借款事宜；其他村委会成员亦均证实乔某等出借公款征求过他们的意见；会计李某2虽在侦查阶段证实其当时不知晓借款一事，但其在法院向其调取证词时承认乔给李某借款时，其实际知晓并同意出借。故上述证据相互印证，足以认定乔某出借公款系村委会成员共同同意所为。本院对抗诉机关该抗诉理由不予支持。被告人乔某及其辩护人所持出借公款系集体行为之理由，本院予以采纳。至于抗诉机关所持乔某出借的公款系征地补偿款，故其符合挪用公款罪的主体之理由，经查，会计李某2及出纳李某1以及李家畔村的实物流水账均证实出借之款系华能精煤公司给大队的资助款。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，征用耕地补偿费包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗的补偿费，而在李家畔村的征地协议中，已明确议定土地征用费115万元，劳力安置费、资助乡、村企业发展费285万元（其中含神木开发公司征地费50万元，中鸡镇乡政府资助款60万元，村、组资助款90万元，劳力安置费85万元）。乔某出借的10万元公款正是华能神府公司给没有土地被征用的大队的20万元资助款中的10万元，土地补偿费是应以土地被征用为前提而发生的补偿，而大队、乡政府均未有土地被实际征用（征用的是一、二组的土地），故该资助款虽与土地征用有关，但尚不属土地补偿费之列。其次，该10万元资助款发至村委会之时，其所有权已归集体所有、支配，村委会对该款的管理、使用已不受政府的支配，其对该款的管理亦不属协助人民政府所从事的行政管理工作，该行为应属村民委员会对集体所有的财产的管理，是村民自治范围内的公共事务，不属依照法律协助人民政府从事公务。故其不符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定的七种情形，其主体不符合挪用公款罪的主体构成要件。抗诉机关该抗诉理由，本院亦不予支持。被告人乔某及其辩护人所持其不构成挪用公款罪主体之理由，本院予以采纳。被告人乔某及其辩护人所持其不知道原榆林地区霓裳实业总公司系私营企业之理由，经查，该公司成立之初隶属于行署办公室，且行署办明文通知该公司挂陕西省四九服装公司第六分厂牌子，为全民联合企业，法人代表李某系行署办研究室干部，其在办实体期间，身份、待遇无变动并按年度向行署办上交利润，其对外的营业执照经工商部门注册为集体所有制企业，其使用的会计科目亦按集体企业设置，会计李某2亦证实李某是以行署办的服装公司的名义借的款，故乔某所持不知道该公司是私营企业的理由是客观存在的，在未经工商行政管理部门重新核定其所有制性质之前，应视为其出借单位为集体企业。故被告人该辩解理由，本院予以采纳。其所持为本村河堤工程的利益出借公款之理由，因该工程已被取消，故无事实依据支持，本院依法不予采信。

4.二审定案结论
综上，榆林市中级人民法院认为原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。