（一）首部

1.判决书字号：上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号。

2.案由：侵犯著作权案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市静安区人民检察院，检察员：金浩；代理检察员：王冠。
被告人：张某，男，1989年4月14日生，汉族，初中文化，无业。2013年11月26日因本案被取保候审。
辩护人：林东品，上海博和律师事务所律师。
辩护人：傅建平，上海博和律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金红；代理审判员：张佳璐、竺盈琼。

6.审结时间：2014年5月23日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人张某于2009年年底，申请注册网站域名后设立www.1000ys.cc网站，并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张某利用www.1000ys.cc网站管理后台，从直接上传作品的“哈酷资源网”加框链接未经著作权人授权的影视作品。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某在www.1000ys.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品，并通过强制提供QVOD播放软件等方法，为用户浏览、下载上述影视作品提供服务。
2010年2月，被告人张某加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的www.1000ys.cc网站上发布各类广告。至案发，被告人张某从“百度广告联盟”获取广告收益共计人民币10万余元。经鉴定，www.1000ys.cc网站加框链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。2012年9月5日，被告人张某在原籍居住地被公安人员抓获，相关作案工具亦被当场缴获。

2.被告辩称
被告人张某对起诉书指控其侵犯著作权的犯罪事实和定性无异议。
其辩护人的辩护意见为：对起诉书指控被告人张某侵犯著作权的犯罪事实和定性表示异议，提供了公安部第三研究所研究员金××出具的专家意见等证据，并认为起诉书指控被告人张某犯有侵犯著作权罪事实不清，证据不足，应宣告无罪。理由如下：（1）涉案电脑及服务器硬盘的提取扣押、鉴定过程、作品比对、有效链接验证等未进行录像记录，不符合相关法律规定，属于非法证据排除的范围，不具相应事实的证明力。（2）上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书存在重大瑕疵，选用的鉴定方法不适宜作为判断电影作品是否存在侵权的依据；作品名称比对的侵权判断不正确，作品名称不能体现作品的内容；鉴定仅提取了涉案计算机数据库中的链接信息，未显示相关有效链接验证过程；被链哈酷资源网并非直接上传作品的网站，涉案www.1000ys.cc网站所采技术应为P2P技术。（3）公诉机关指控被告人张某的犯罪金额是其广告收益，但该广告费收益来源于被告人张某开设的两个网站，北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明未附有具体明细，故该金额不能作为被告人张某的犯罪金额。（4）被告人张某提供的仅是网络服务行为，其并非直接作品提供者。我国现行刑法及相关规定未对该网络服务提供行为构成侵犯著作权罪作明确的规定，根据罪刑法定原则，被告人张某的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
上海市普陀区人民法院经公开审理查明：
2009年年底，被告人张某申请注册网站域名后设立www.1000ys.cc网站（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张某未经著作权人许可，通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为www.1000ys.cc网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某在www.1000ys.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。
2010年2月，被告人张某加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的www.1000ys.cc网站上发布各类广告，从而获取广告收益。
经鉴定，www.1000ys.cc网站链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。
2012年9月5日，被告人张某在原籍居住地被公安人员抓获，如实供述了上述犯罪事实，相关作案工具亦被当场缴获。
上述事实有下列证据证明：
1.侦查人员胡某的证言；
2.域名信息查询详情单；
3.国家广播电影电视总局电影管理局影片公映许可证、上海市版权局的认证复函，日本一般社团法人内容产品海外流通促进机构的授权状况确认结果报告书及其出具的情况说明，韩国著作权委员会北京代表处版权认证结论书、韩国著作权委员会出具的证明及认证机构指定书，美国电影协会北京代表处版权认证结论书及相关情况说明等书证；
4.公安机关出具的工作情况及涉案www.1000ys.cc网站首页截屏；
5.上海市文化广播影视管理局出具的证明函；
6.上海市公安局扣押物品清单；
7.上海东方计算机司法鉴定所出具的沪东方IT司鉴[2013]字第22号司法鉴定意见书；
8.北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明以及中国工商银行出具的涉案账户交易明细；
9.被告人张某的供述；
10.公安机关出具的案发经过；
11.公安部第三研究所研究员金××出具的专家意见证明，上海东方计算机司法鉴定所出具的沪东方IT司鉴[2013]字第22号司法鉴定意见书。

（四）判案理由
上海市普陀区人民法院经审理认为：根据本案的事实和证据，针对控辩双方争议的焦点归纳评判如下：
1.涉案影视作品的权属事实及有效链接事实
辩护人提出涉案电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属非法证据排除范围。辩护人上述意见实是认为相关证据在形成过程中存在规范性瑕疵，但规范性瑕疵证据并不属我国刑事诉讼法所规定的当然予以排除的非法证据。本案中公诉机关通过申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明等形式进行了证据补充。综上，公诉机关的相关证据已形成证据链并相互印证，涉案影视作品权利人出具的作品权属对应性事实以及涉案作品在www.1000ys.cc网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实可予认定。
2.被告人张某提供网络服务所涉的技术事实
公诉机关指控被告人张某犯罪事实的相关证据证实，涉案www.1000ys.cc网站及被链的哈酷资源网的影片播放均是使用QVOD播放软件。辩护人申请的专家证人金××认为，哈酷资源网上的地址实是P2P技术下影片种子文件属性的索引地址，哈酷资源网并非直接上传影视作品的绝对地址。鉴于QVOD播放软件采用P2P技术进行作品传播已成为目前互联网领域普遍知晓的技术事实，故辩护人关于哈酷资源网并非直接上传作品的网站，被告人张某在www.1000ys.cc网站上进行影视作品传播所依托的网络技术为P2P技术的辩护意见可予采纳。
3.被告人张某实施的并非直接提供作品的行为，而是提供网络服务的行为，该行为是否构成侵犯著作权罪。
根据我国刑法及相关规定，以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）他人作品合计数量达500部以上的，构成侵犯著作权罪。本案中，从被告人张某的行为目的、性质、主观状态、情节等方面作如下分析：
第一，被告人张某建立涉案www.1000ys.cc网站的目的。被告人张某通过互联网论坛获得通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息，并在建立网站后立即加入“百度广告联盟”，通过在网站上刊登收费广告获取利益，其主观上具备了营利目的。
第二，被告人张某的行为性质。侦查机关扣押在案的服务器及硬盘数据均未显示其租用的服务器上存有涉案影视作品的内容，因此被告人张某并非直接作品提供者，其通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品种子文件的索引地址，并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供www.1000ys.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播。被告人张某的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.1000ys.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。
第三，被告人张某的主观状态。首先，P2P技术下，基于本案现有证据，最先将作品制作成“种子”置于互联网上的直接作品提供者确实存在分散性和不确定性，但从影视作品权利人的经营模式及授权形式（通过作品授权许可获取经济利益）来看，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式（即P2P技术）在互联网上免费传播，故最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者，其“未经著作人许可”的事实成立。其次，被告人张某对在www.1000ys.cc网站上供用户浏览观看的影视作品具侵权性是明知的。具体事实及理由如下：一是其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，定向链接至哈酷资源网，主动采集影片资源，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品；二是涉案www.1000ys.cc网站上的作品均为影视剧，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的哈酷资源网并不在此列；三是被告人张某开设的是营利性影视视频分享网站，但该网站未获相关行政许可，系非法网站，被告人张某作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权，因其网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权。综上，被告人张某及最先将作品设置成“种子”的行为人存在“未经著作权人许可”而进行网络传播影视作品的主观故意。
第四，被告人张某的犯罪情节。根据公诉机关提供的证据证实，经侦查机关抽检、相关权利人目视检测作品内容比对、鉴定机构有效链接测试，被告人张某未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品达941部，已符合构成侵犯著作权罪的入罪情形。
综上所述，被告人张某以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）影视作品达941部，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人张某的罪名成立。

（五）定案结论
上海市普陀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款之规定，作出如下判决：
1.张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。
2.违法所得依法予以追缴。
3.扣押在案的作案工具，依法予以没收。

（六）解说
本案中行为人张某并非直接提供影视作品，而是提供P2P服务的网络服务提供者，在知识产权民事侵权理论中，仅可能构成间接侵权。目前，司法实践及理论界争议较大的问题在于：侵犯网络传播权中非作品提供的帮助型间接侵权行为能否或有否必要上升为刑事犯罪行为由刑法调整，即司法解释中“通过信息网络向公众传播”是否包括网络服务提供行为，还是仅指直接作品提供行为；如网络服务提供行为在现行法律框架内有入罪空间，其入罪路径为何，采正犯还是共犯理论中的帮助犯路径；如网络服务提供行为采正犯路径入罪，应如何把握对“未经著作权人许可”犯罪构成要件的审查认定标准，如何考虑民刑衔接的问题。对于这类新型犯罪手法的行为性质分析、入罪路径选择、要件审查认定标准是本案审理的难点所在。
1.本案行为人行为的性质分析
《刑法》第二百一十七条将未经著作权人许可复制发行他人作品作为侵犯著作权罪的一种情形加以处罚。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“通过信息网络传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行”。由于该司法解释对“通过信息网络传播”为何种行为未作明确的界定，因而理论研究和司法实践领域对此存在争议。
有观点认为，根据著作权法中“信息网络传播权”的概念，未经权利人许可提供作品的传播行为是典型的侵犯信息网络传播权的传播行为，而网络服务提供行为仅是行为人通过提供网络服务行为将已存在于互联网上的侵权作品再加以传播，只有行为人对直接侵权存在“明知应知”的主观过错的情况下才能构成间接侵权并承担间接侵权的责任。在这种情况下，基于刑法的谦抑性，司法解释中“通过信息网络向公众传播”应限定为直接作品提供行为，不宜将网络服务提供这一民事上仅可能构成间接侵权的行为纳入刑事处罚范畴。
我们认为，将民事侵权升格由刑事法律加以制裁，该行为的刑事可罚性判定应与其对社会经济秩序、私权的破坏程度呈正比，因而对网络服务提供行为的刑事归责应综合技术发展对违法成本、损害后果以及与信息自由间平衡等因素的影响，以此确立司法价值取向，而非一律将间接侵权排除其外，做“一刀切”式解读。著作权法是从积极权能的角度对于信息网络传播权进行界定的，而信息网络传播行为则是一种客观的传播过程和状态，二者不能作等值的置换或者简单的对应，即不能简单地从信息网络传播权的界定中获取信息网络传播行为的定义。作品提供行为是信息网络传播行为中的核心行为或者起始环节，但网络服务提供行为同样是网络传播的重要环节。信息网络的兴起和发展是信息网络技术引发的，信息网络服务提供者是信息网络世界的重要主体，将网络服务行为排除于信息网络传播行为之外，既不符合法律实际，更不符合信息网络传播实际。如果从积极权能与消极权能双重角度进行界定，完全可以将“信息网络传播权”界定为“通过信息网络向公众传播其作品”的权利，此中既包括专用权又包括排斥权。排斥权本质上也是排斥他人擅自传播的权利。相应的，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括网络服务提供行为。从刑法规制必要性和当罚性的视角审视，在现行网络技术条件下，网络服务提供者的侵权行为往往更具集聚性、持续性、侵权成本低廉性，在盗版侵权方式上网络服务提供行为更具普遍性、高发性，其社会危害性并不亚于分散的直接作品提供者的上传行为，其利用他人侵权作品加以进一步传播，为己牟利，从主观方面分析，网络服务提供者甚至具有等价于“直接提供”的犯罪故意。以本案为例，行为人虽仅是网络服务提供者，但其从互联网论坛获知“通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利”的信息及操作技术，其建立的网站“汇集聚拢”了数目巨大的侵权影视作品，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐，该行为与直接上传作品行为在刑法评价意义上具有等价性。
综上，以信息网络传播权的定义框定信息网络传播行为属于法律上的误读，两高司法解释中规定的“通过信息网络传播行为”，其外延应大于信息网络传播权控制的行为。网络服务提供行为虽然并未涉及作品的直接提供，并非典型的侵犯信息网络传播权的行为，而仅仅是基于互联网上已经存在作品，通过提供P2P、深层链接等网络服务帮助这些作品的进一步传播，但该行为的后果亦使得公众可以在其个人选定的时间和地点在网络服务提供者建立的网站上浏览并观看作品，该行为性质符合信息网络传播行为的实质性要件，因而也是通过信息网络传播作品的行为。因此只要符合侵犯著作权罪的其他构成要件，网络服务提供行为可以在刑法相关司法解释已作出将“通过网络传播行为”视为“复制发行”的规定的前提下，直接按照其行为本身定性入罪，适用《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪予以处罚。需要进一步明确的是，因侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，结合2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“‘发行’，包括……通过信息网络传播……等活动”的规定，网络服务提供行为应属侵犯著作权罪中的“发行”（通过信息网络向公众传播）行为。
2.网络服务提供行为侵犯著作权的入罪路径选择
在现行法律框架下，网络服务提供行为存在入罪空间，但在具体路径选择方面司法界争议也颇大。
有观点认为，民事侵权理论中帮助型间接侵权成立以直接侵权存在为前提，相对应的，网络服务提供行为入罪应采共同犯罪路径，即以直接作品提供者构成侵犯著作权罪（系共同犯罪中的主犯）为前提，网络服务提供者则构成侵犯著作权罪的帮助犯（从犯）。该观点的主要立法依据为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条的规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其……提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”此外，基于互联网的传播特点，为破解直接作品提供者与网络服务提供者之间较难认定存在相互意思联络的困境，理论界亦有引入片面共犯理论的设想。
合议庭认为，尽管存在民、刑衔接的问题，但不能将前置法的概念直接嫁接到刑法中，民事上的帮助型间接侵权上升到犯罪情形并不一定等同于刑法共同犯罪中的帮助犯。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条“共犯”的规定，应指网络服务提供者对他人正在进行的侵犯知识产权的犯罪行为予以帮助的情形，但本案所涉的网络服务提供行为并非此情形。刑法认定的是行为本身，本案中，行为人的“帮助”是在直接作品提供者的上传提供行为已经完成之后，行为人的网络服务提供行为是使传播渠道范围更扩大的“帮助”，这样的“帮助”不是刑法意义上的帮助行为。况且，以共犯理论中的帮助犯来认定这类网络服务提供行为也将面临直接作品提供者可能因其传播的作品数量、非法获利金额尚未达到入罪情形等尚不构成犯罪的情况。因此，此类网络服务提供行为不宜以刑法中的共犯理论来适用认定，如上文所述，可在目前司法解释已作出将“通过网络传播行为”视为“复制发行”的前提下，直接按照其行为本身定性入罪，即侵犯著作权罪的正犯。网络服务提供行为作为侵犯著作权罪犯罪行为之一直接入罪可能存在以下几种情形（以“传播他人作品的数量合计在五百部以上”入罪情形为例）：一是网络服务提供行为指向的帮助对象直接作品提供者单一，帮助传播的作品达到500部以上；二是其指向的帮助对象直接作品提供者多个，传播的作品合计达到500部以上；三是网络服务提供者同时还存在直接作品提供行为，两种传播行为传播的作品分别计算均未达500部，但合计达到500部以上。
3.犯罪构成要件审查认定标准
在认同“网络服务提供行为有入罪空间，且应采正犯路径”的大方向下，仍有观点认为，无须区分直接作品提供行为还是网络服务提供行为，且两者在判断“未经著作权人许可”等要件时并无二致。对此合议庭认为，民、刑衔接问题不容回避，须保持民、刑在网络服务提供行为构成侵权或犯罪认定上的协调性和一致性，因此在查明犯罪事实方面，必须具体区分不同的信息网络传播行为，进而在判定不同信息网络传播行为是否符合“未经著作权人许可”要件时，严谨、慎重地区别把握审查认定标准。对网络服务提供行为，一方面以民事上网络服务提供者对直接侵权存在“明知”“应知”的主观过错方可构成间接侵权为基础，另一方面也要遵循刑事司法的规律和规则。合议庭认为，这一规律和规则主要应体现为以下两点：一是由于网络技术具复杂性，在特定技术模式（如P2P）下，网络服务提供行为指向的直接侵权者可能具分散性、众多性特征，此时对“明知”的认定不应苛责至要求网络服务提供者需对分散、众多的所有直接作品提供者的侵权行为为“明知”，网络服务提供者的“明知”能有效指向其对传播的作品具侵权性为明知即可；二是主观要件方面，构成侵犯著作权罪的行为人需具“未经著作权人许可”而故意为之的主观状态，故网络服务提供者如构成刑事犯罪，其主观状态应仅限于“明知”，而排除“应知”情形。结合至本案，应分两个步骤对“未经著作权人许可”要件进行审查：一是最初将作品置于互联网上的直接作品提供者是否获得作品权利人的授权，二是本案行为人对其所传播影视作品的侵权性是否明知。
（上海市普陀区人民法院　范丹杰）