(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:山东省梁山县人民法院(2014)梁刑初字第150号。
二审裁定书:山东省济宁市中级人民法院(2014)济刑终字第248号。
3.诉讼双方
公诉机关:山东省梁山县人民检察院,检察员:杨楠楠。
被告人(上诉人):马某,男,1964年10月3日生,汉族,小学文化,农民。2014年2月18日因本案被逮捕。
辩护人:陶先瑞,山东及时雨律师事务所律师。
被告人:黄某,男,1985年1月28日生,汉族,初中文化,农民。2008年2月1日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金5000元;2009年9月19日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零六个月,撤销前罪缓刑部分的判决,与所犯新罪作出的判决,实行数罪并罚,决定合并执行有期徒刑四年,并处罚金5000元,2012年1月18日刑满释放。2014年2月18日因本案被逮捕。
辩护人:仝金印、许岩,山东明廉律师事务所律师。
被告人:韩某,男,1989年4月24日生,汉族,小学文化,农民。2009年6月11日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年,并处罚金5000元,2011年7月28日因减刑刑满释放;2013年1月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月,并处罚金3800元,2013年4月6日刑满释放。2014年2月18日因本案被逮捕。
被告人:崔某,男,1983年4月16日生,汉族,小学文化,农民。2014年2月18日因本案被逮捕。
辩护人:王心田,山东求胜律师事务所律师。
辩护人:田中田,山东明廉律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省梁山县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:翟亚坤;审判员:梁吉发;人民陪审员:黄迎军。
二审法院:山东省济宁市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:鞠茂亮;审判员:谢斌;人民陪审员:郭方浩。
6.审结时间
一审审结时间:2014年7月24日。
二审审结时间:2014年10月10日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2013年8月的一天下午,被告人马某与证人宋某开车至济宁市齐鑫花园小区杨某(另案处理)家中,经杨某介绍认识了被告人黄某、崔某。经双方商议,被告人马某以1万余元的价格雇佣被告人黄某、崔某至梁山县殴打被害人马某1。后被告人马某带领被告人黄某、崔某、杨某至梁山县北关对被害人马某1本人、其经营的饭店、上下班路径进行指认。2013年8月23日7时许,被告人崔某、黄某骑乘一辆摩托车至梁山县水泊中路北关十字路口附近,黄某戴着帽子、手持铁棍将路经此地的被害人马某1打伤,后二人逃离现场。经鉴定,被害人马某1的伤情为轻微伤。2013年11月27日15时许,因前次殴打被害人未达到被告人马某的意愿,在杨某的催促下,被告人黄某纠集被告人韩某等两人驾驶韩某的黑色桑塔纳轿车至梁山县水泊中路北关十字路口附近,由被告人韩某等两人戴着黑色帽子与口罩、手持被告人黄某事先准备的两把砍刀将路经此地的被害人马某1砍伤,后三人逃离现场。经鉴定,被害人马某1的伤情为轻伤。
2.被告辩称
被告人马某辩称:自愿认罪,但其仅出了5000元让被告人黄某、崔某去打被害人马某1,他们第二次殴打被害人其不知情,和其无关;其所犯之罪为故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
其辩护人的辩护意见为:公诉机关指控被告人马某的行为构成寻衅滋事罪不能成立;起诉书认为被告人黄某、韩某等人砍伤被害人马某1是因为前次殴打未达到被告人马某的意愿与事实不符,不应认定2013年11月27日马某1被砍伤是马某所追求的结果;本案事出有因,而非无事生非、毫无目的地在公共场所随意伤人、破坏公共秩序。
被告人黄某辩称:对起诉书指控的犯罪事实无异议,自愿认罪,但其行为应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
其辩护人的辩护意见为:本案定性应为故意伤害而非寻衅滋事;被告人黄某主观恶性较小,其主观上仅有轻伤害的故意,没有不计后果的砍杀行为;被告人黄某系受他人雇佣指使实行犯罪,在共同犯罪中所起作用相对较小。
被告人韩某辩称:对起诉书指控的犯罪事实无异议,自愿认罪,但其行为应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
被告人崔某辩称:对起诉书指控的犯罪事实无异议,自愿认罪,但其行为应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人崔某不应对第二次伤害行为承担责任;从犯罪构成上看,被告人崔某的行为不构成寻衅滋事罪;被告人崔某的行为情节轻微,未造成严重后果,不构成犯罪。
(三)一审事实和证据
山东省梁山县人民法院经公开审理查明:
2013年8月的一天下午,被告人马某与证人宋某开车至济宁市齐鑫花园小区杨某(另案处理)家中,经杨某介绍认识了被告人黄某、崔某。经双方商议,被告人马某出资雇佣被告人黄某、崔某至梁山县殴打被害人马某1。后被告人马某带领被告人黄某、崔某、杨某至梁山县北关对被害人马某1本人、其经营的饭店、上下班路径进行指认。2013年8月23日7时许,被告人崔某、黄某骑乘一辆摩托车至梁山县水泊中路北关十字路口附近,黄某戴着帽子、手持铁棍将路经此地的被害人马某1打伤,后二人逃离现场。经鉴定,被害人马某1的伤情为轻微伤。2013年11月27日15时许,被告人黄某纠集被告人韩某等二人驾驶韩某的黑色桑塔纳轿车至梁山县水泊中路北关十字路口附近,由被告人韩某等二人戴着黑色帽子与口罩、手持被告人黄某事先准备的两把砍刀将路经此地的被害人马某1砍伤,后三人逃离现场。经鉴定,被害人马某1的伤情为轻伤。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人马某1的陈述;
2.证人宋某、马某2、梁某的证言;
3.鉴定意见;
4.被告人马某、黄某、韩某、崔某的供述与辩解;
5.辨认笔录;
6.视听资料;
7.破案经过、情况说明、抓获经过、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书、户籍证明等。
(四)一审判案理由
山东省梁山县人民法院经审理认为:被告人马某雇佣他人故意伤害他人身体,被告人黄某、韩某、崔某接受他人雇佣、指使,故意伤害他人身体,致一人轻伤、轻微伤,其行为均已构成故意伤害罪。梁山县人民检察院指控其犯罪,事实清楚,但罪名不当,应予纠正。被告人马某因与被害人马某1有矛盾,欲报复,遂出资雇佣他人对被害人进行殴打,殴打之前带领其雇佣的人员至梁山县对被害人本人、经营的饭店和上班路径进行指认,目标明确,只存在殴打被害人本人的故意,不能构成“随意殴打他人”。对于接受马某雇佣的被告人黄某、韩某、崔某而言,其被指使、指挥对明确的被害人进行殴打,与被告人马某系共同犯罪。四被告人及辩护人关于本案定性不是寻衅滋事罪而是故意伤害罪的相关辩解和辩护意见,予以采纳。被告人马某雇佣其他三被告人殴打被害人,并在被告人黄某、崔某对被害人实施第一次殴打之后未加制止,其犯意覆盖全部行为过程,故被告人马某关于第二次殴打被害人与其无关的辩解意见,及其辩护人关于被告人马某不应对第二次殴打承担责任的辩护意见,不予采纳。被告人崔某虽未参与第二次殴打被害人的行为,但其参与犯罪预谋,在犯罪预备过程中参与指认被害人,为犯罪准备条件,后虽退出犯罪,但未能有效阻止犯罪结果的发生,对整个共同犯罪所造成的结果,均应承担相应刑事责任,故对其辩护人关于其对第二次殴打行为不承担责任、不构成犯罪的辩护意见,不予采纳。在共同犯罪中,被告人马某起指挥作用,系主犯;被告人黄某、韩某积极参与殴打被害人,均系主犯,应按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人崔某所起作用较轻,系从犯,依法予以从轻处罚。被告人黄某的辩护人关于被告人黄某所起作用较轻的辩护意见,与审理查明的事实不符,不予采纳。被告人马某、黄某的辩护人关于被告人愿意积极赔偿被害人经济损失的辩护意见,与审理查明的事实不符,且未提供相关证据支持,不予采纳;各辩护人的其他辩护意见,与审理查明的事实相符,符合法律规定,予以采纳。被害人马某1的委托代理人关于对被告人马某按寻衅滋事罪定罪并适用五年以上量刑标准从重处罚的辩论意见,及请求法院待被害人怀疑被告人马某实施的其他犯罪查实后一并审理判决的辩论意见,没有事实与法律依据,不予采纳;其他辩论意见,与审理查明的事实相符,符合法律规定,予以采纳。被告人马某、黄某、韩某、崔某庭审时均表示自愿认罪,酌情均予以从轻处罚。被告人黄某、韩某均系累犯,依法均予以从重处罚。
(五)一审定案结论
山东省梁山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定,作出如下判决:
1.马某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年零六个月。
2.黄某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年零六个月。
3.韩某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年零二个月。
4.崔某犯故意伤害罪,判处有期徒刑七个月。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人马某上诉称:第二次殴打被害人与其无关,原审法院量刑过重。
其辩护人的辩护意见同上诉理由。
2.二审事实和证据
山东省济宁市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
山东省济宁市中级人民法院经审理认为:上诉人(原审被告人)马某雇佣他人故意伤害他人身体,原审被告人黄某、韩某、崔某接受他人雇佣、指使,故意伤害他人身体,致一人轻伤、轻微伤,其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中,马某起指挥作用,系主犯;黄某、韩某均积极参与殴打被害人,均系主犯,均应按其所参与的全部犯罪进行处罚。崔某所起作用较轻,系从犯,依法予以从轻处罚。关于马某及其辩护人提出第二次伤害被害人的行为与马某无关的上诉理由及辩护意见,与审理查明的事实不符,不予采纳。一审根据各被告人犯罪的性质、情节、作用及造成的社会影响,对各被告人量刑并无不当,马某及其辩护人提出对马某量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立,不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当。
4.二审定案结论
山东省济宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案控辩双方争议的焦点有二:一是四行为人的行为是构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪;二是行为人马某、崔某是否基于共同犯罪而对第二次伤害行为负刑事责任。
1.故意伤害罪和寻衅滋事罪的区别
刑法理论界与实务界一直致力于明确区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪,这就势必要求二者之间有一个明确的界限作为区分标准,但目前尚无定论。一种观点认为,由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解而来,主观上的流氓动机,是寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。还有观点认为,可以用是否“事出有因”来判断殴打行为是否随意,如果事出有因,就不是随意,是故意伤害罪;如果事出无因,就是随意,是随意殴打型的寻衅滋事罪。我们认为这两种观点作为区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的标准都有值得商榷之处。
首先,我们认为,成立寻衅滋事罪其实并不需要行为人主观上出于流氓动机,原因有三:其一,所谓“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是过于抽象、难以被证明的心理状态,将其作为寻衅滋事罪的主观要素,并不具有限定犯罪范围的意义,不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且,要求寻衅滋事罪出于流氓动机,是修订前刑法时代的观点,但现行刑法并没有流氓罪,在现行刑法之下,不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。其二,行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产,并不取决于行为人主观上有无流氓动机。其三,不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素,也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为,因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。
其次,随意殴打他人型的寻衅滋事犯罪的构成要件,以殴打行为具有随意性为前提,但以是否事出有因作为标准来判断殴打行为是否具有随意性,有欠周全,而应结合客观事实做出综合判断。
任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的,换言之,任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因,是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”“接受”的原因;而事出无因,则是基于犯罪人的理性也难以“理解”“接受”的原因。但是,殴打行为是否随意,并不是一种纯主观的判断,而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多,遭受殴打的人数越多,被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且,一般人的“理解”“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断依据,而是必然同时考虑其他相关要素。所以,“随意”的判断具有相对性。随意,一般意味着即使按照犯罪人的理性,殴打行为也不具有可以被一般人“理解”“接受”的原因与动机。从行为人角度而言,随意则意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。
随意殴打他人型的寻衅滋事罪所保护的法益是个人的身体安全,但要联系“破坏社会秩序”的规定来考虑,禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益,应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。正因为如此,行为人基于特殊原因殴打特定个人的,便没有侵犯该法益,不可能成立寻衅滋事罪。
本案行为人马某因被害人马某1系同村居住,早就相识,素有矛盾,马某欲报复之,遂出资雇佣他人对被害人进行殴打,殴打之前马某带领其雇佣的人员至被害人的居住地对被害人本人、经营的饭店和上班路径进行指认,目标明确,只存在殴打被害人本人的故意,属于基于特殊原因殴打特定个人,不能构成“随意殴打他人”。公诉机关指控行为人马某雇佣行为人黄某、韩某、崔某等人在公共场所持械殴打他人身体,致一人轻伤、轻微伤,虽具备在公共场所、持械、造成伤害后果等条件,但综合客观事实来看,并不具备殴打行为的“随意性”,因此不应认定四行为人构成寻衅滋事罪,而应认定为故意伤害罪。
2.共同犯罪的认定
共同犯罪,是指二人以上共同故意实施的犯罪。我国传统刑法理论认为,成立共同犯罪必须具备三个条件:一是共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位;二是构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为,各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为;三是必须二人以上具有共同的犯罪故意。
但我们认为,认定共同犯罪应当以因果性为核心,以不法为重心。当正犯造成了法益侵害结果(包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯;只有在参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任。
“共同犯罪”首先是违法层面的共同犯罪,其次才是违法且有责意义上的共同犯罪。只要意识到共同犯罪是一种违法形态,那么,各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。就具体案件而言,司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,是为了解决二人以上行为的客观归责问题,这就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性,只要能够肯定参与者的行为与结果之间具有物理或者心理的因果性,就应肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。
如果分别考察,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,即使只是分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。这就是部分实行全部责任的原则。对共同正犯采取部分实行全部责任的原则,并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则,因为我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则。
成立共同正犯,要求二人以上主观上有意思的联络,客观上有行为的分担。由于共同正犯也是违法形态,故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意,只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思,这可以形成于实行行为之前或实行行为之时。而所谓行为的分担,是指二人以上的行为人共同实行了某种犯罪,各行为人的行为,分别来看,或者作为整体来看,都具有实现犯罪的现实危险性。
本案中,马某构成故意伤害罪,对于接受马某雇佣的行为人黄某、韩某、崔某而言,其相当于被指使、指挥,对明确的被害人进行殴打,与马某系共同犯罪;其中,崔某虽只参与了第一次将被害人殴打致轻微伤的行为,但其参与犯罪预谋、指认被害人,对其应认定为从犯。
关于行为人马某、崔某参与犯罪程度的问题,从庭审查明的事实看,本案被害人马某1被两次殴打,应作为一个连续的整体来看,而不应割裂为“两起事实”来看。行为人马某雇佣其他三被告人殴打被害人马某1,并在被告人黄某、崔某对被害人马某1实施了第一次殴打之后未加制止,其犯意覆盖全部行为过程,虽然两次殴打的参与人员不同,但第二次殴打行为应视为是第一次殴打行为的延续,该两次殴打被害人的行为应认定为一个整体的犯罪行为。被告人崔某虽未参与第二次殴打被害人的行为,但其在共同犯罪的预备过程中参与指认被害人,属为犯罪准备条件,经共谋实行犯罪,又共同为犯罪做出相应准备,后虽退出犯罪,但未能有效阻止犯罪结果的发生,对整个共同犯罪所造成的结果,均应承担相应刑事责任。
(山东省梁山县人民法院 翟亚坤)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第179 - 186 页