（一）首部

1.判决书字号：福建省南安市人民法院（2013）南刑初字第1372号。

2.案由：强奸案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省南安市人民检察院，检察员：黄海波。
被告人：魏某，男，1990年7月12日生，出生地福建省南安市，汉族，初中文化，无业。2012年4月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，2012年8月13日刑满释放。2013年4月20日因本案被逮捕。
被告人：黄某，男，1988年5月4日生，出生地湖南省江华瑶族自治县，瑶族，小学文化，务工。2013年4月20日因本案被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省南安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李炳南；人民陪审员：黄莲治、黄高级。

6.审结时间：2014年8月5日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某、黄某与刘某、石某在南安市仑苍镇仑苍街鑫龙网吧门口的烧烤摊一起喝酒，石某先行离开。被告人魏某、黄某喝完酒之后尾随刘某走到鑫龙网吧对面的公共厕所旁边，强行将刘某拖到旁边的巷子里面，殴打刘某，胁迫刘某帮其二人口交并强行与刘某发生性关系。之后三人走到南安市仑苍镇工业街商业银行对面刘某宿舍楼下时遇到石某，刘某趁机跑回宿舍，被告人黄某也先行离开，后被告人魏某以语言威胁石某，抢走石某的一部随身行牌i9300型手机（价值人民币320元）及人民币38元。2013年4月11日，泉州市公安局物证鉴定所对刘某的血液样本进行DNA检验：检验结果显示刘某的血液样本的DNA/AMEL基因座为X/Y。据此认为，被告人魏某的行为已构成强奸罪、抢劫罪，被告人黄某的行为已构成强奸罪，且被告人魏某、黄某具有轮奸情节，被告人魏某是累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定追究其刑事责任。

2.被告辩称
被告人魏某、黄某对公诉机关的指控均不持异议。

（三）事实和证据
福建省南安市人民法院经不公开审理查明：
1996年间，刘某1在云南省一车站意外发现了出生不久的婴儿刘某，即抱回收养。当时发现刘某既有男性生殖器，也有女性生殖器，后刘某长期以女性身份生活，并有明显的女性第一性征，至今仍未进行户籍登记。
2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某、黄某在南安市仑苍镇鑫龙网吧门口的烧烤摊喝酒时，被告人魏某想起前几天刚通过QQ聊天认识的“女孩”刘某，就打电话约刘某一起吃烧烤，后刘某与其男朋友石某共同到烧烤摊与被告人魏某、黄某一起喝酒。期间，石某先行离开，刘某接着也要离开。被告人魏某、黄某经预谋与刘某发生性关系后，尾随刘某到鑫龙网吧对面的公厕边，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生性关系。之后，刘某为了逃跑，以去开房为由，将二被告人带到南安市仑苍镇工业街商业银行对面刘某租房楼下时，恰巧碰到石某，刘某趁机逃跑。被告人魏某追赶刘某未果，从巷子里出来后遇到石某，即以言语威胁并抢走石某随身的手机一部（价值人民币320元）及现金人民币38元。案发后，被抢现金及手机均已被查获并发还给被害人。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人刘某的陈述；
2.被害人石某的陈述；
3.证人刘某1、刘某2、吴某的证言；
4.辨认笔录及照片；
5.现场勘查笔录、现场图及现场照片；
6.扣押、发还物品清单及照片；
7.疾病证明书；
8.DNA检验鉴定书；
9.司法鉴定意见书；
10.价格鉴定结论书；
11.刑事判决书及释放证明书；
12.治安处罚决定书；
13.抓获经过；
14.工作说明；
15.被告人魏某、黄某的供述。

（四）判案理由
福建省南安市人民法院经审理认为：被害人刘某虽无户籍登记，但有明显的女性第一性征，且长期以女性身份生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。因此，被告人魏某、黄某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。被告人魏某又以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人魏某一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人魏某、黄某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可以从轻处罚。被告人魏某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案抢劫违法所得赃物已全部追还被害人，对被告人魏某可以酌情从轻处罚。现根据本案的事实、情节和危害后果，结合二被告人在共同犯罪中所起的作用及其归案后的认罪、悔罪表现予以判罚。

（五）定案结论
福建省南安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决：
1.魏某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币1000元。
2.黄某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（六）解说
强奸罪是指违背妇女意志、使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本案被害人刘某没有户籍，DNA/AMEL基因座检测为X/Y（即男性），具法医学上确定及通常性别认定上的男性性别，但其又具有女性生理特征，即双性人，作为双性人的刘某是否属于强奸罪侵犯对象中的“妇女”，对此的认定直接关系到本案行为人的行为是否构成强奸罪，如构成强奸罪是既遂还是未遂？对此，审理中有三种不同的意见：
第一种意见认为，行为人魏某、黄某的行为不构成强奸罪。通常，法律上对自然人的性别判定是按照居民户口登记即户籍证明上的性别来确定，在没有户籍证明或户籍情况不明或性征模糊或兼有两性性征时，按照科学的界定最为准确是DNA染色体的医学认定。本案刘某虽具有明显的女性性征，但DNA/AMEL表现为X/Y（即男性），是医学上、法律意义上的男性，而刑法对于强奸罪侵犯的对象仅仅限定在女性上，并未对强行与男性发生性关系进行法律规范，根据法无明文规定不为罪的原则，“强奸”男性的行为不构成犯罪，故本案二行为人的行为不构成强奸罪。
第二种意见认为，两行为人的行为构成强奸罪（未遂），两行为人主观上有强奸妇女的主观故意，客观上也实施了强奸行为，已构成强奸罪，由于两行为人将法医学上是男性的刘某误认为是女性，存在认识上的错误，属对象不能犯的犯罪未遂，构成强奸罪（未遂）。
第三种意见认为，行为人魏某、黄某构成强奸罪（既遂）。被害人刘某虽经DNA的法医学鉴定，其AMEL基因座表现为X/Y（即男性），是法医学上的男性，且没有相关户籍证明的性别认定，但由于刘某具有特殊性，不同于普通男性，虽DNA的法医学鉴定其为男性，但其同时具备完整的女性第一性征并以女性身份生活，事实上在本案被性侵的过程中也与一般女性无异，两被告事实上也完成了性侵的全过程。从刑法的任务及强奸罪的立法原意来理解，刑法所保护的人身权利是实质意义上的人身权利，强奸罪所保护的妇女性权利是实质意义的妇女性权利。因此，对于刑法规定强奸罪侵犯的对象所指的“妇女”，在本案中不能按照通常以户籍证明及DNA鉴定的法律形式上、医学形式上的性别认定去机械地理解认定刘某系男性，而应根据本案刘某不同于一般人的实际情况，并从立法原意和立法目的来实质理解认定。本案刘某从小到大以女性身份生活，穿着打扮等外形也均表现为女性，更为重要的是刘某具有明显的与一般女性无异的女性第一性征，事实上两行为人主观上认为刘某是女性，客观上对刘某也实施了插入生殖器实施完性侵的全过程，侵犯了被害人刘某作为妇女的性的自主权，因此，二行为人的行为不仅构成强奸罪，且已强奸既遂。
笔者同意第三种意见，也即本院判决的意见。首先，本案即使按照第二种意见认为刘某系男性，也不存在认识错误对象不能犯的强奸罪未遂。从犯罪的构成要件来分析，犯罪客体是犯罪构成的必要要件，强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，是直接客体，直接针对的是妇女的性权利，而不是男性的性权利，故本案如果认定被害人刘某为男性，就不符合强奸罪的客体要件，不构成强奸罪，也就不存在强奸罪既遂、未遂问题。我国对于男性性侵男性如何定罪一直是法律的盲点和漏洞，司法实践中，对于强奸男性也都不以强奸罪认定，如果强奸过程造成轻伤以上伤害的、或又实施抢劫等其他犯罪行为构成其他罪名的，只以故意伤害罪或抢劫等其他罪名定罪处罚，如2011年北京市朝阳区人民法院就对一例男性性侵男性仅以故意伤害罪定罪，厦门某法院也对一例男性抢劫并性侵男性的犯罪人仅以抢劫罪定罪处罚。目前理论界及司法实践中对于强奸罪既遂、未遂的认定，也仅限于对女性生殖器的“插入说”“接触说”等标准，不存在对男性不能犯的未遂问题的认定。故第二种意见认为应认定刘某为男性，二行为人基于刘某穿着外形等形似女性而误认为是女性并实际性侵，是强奸罪未遂的观点，不仅与二行为人事实上已完成“插入”性侵全过程的事实不符，也缺乏理论依据和实践支持。其次，本案之所以认定双性人刘某为强奸罪所指的妇女，主要是因为其有明显与一般女性无异的女性生殖器等女性第一、二性征，能完成女性性行为，且取女性姓名，衣着、举止等外部装束举止行为也是女性，以女性身份生活。但如果刘某只有女性生殖器等第一性征，但取男性姓名，男性装束以男性身份生活，是否也可以认定为强奸罪所指的妇女。事实上，双性人有多种多样，如有人DNA染色体呈现女性，但有明显的男性生殖器等男性性征；也有人户籍上为男性，DNA染色体呈现男性，且有明显的喉结、胡子等第二性征，以男性身份生活，但却有女性生殖器等第一性征；还有人DNA染色体呈现女性，有女性乳房且体内有子宫、卵巢等女性性征，但无阴道等女性第一性征等。对于如上各种不同的双性人甚至是各种变性人如何认定是否属强奸罪所指的妇女，除了如本案所述不应单纯以户籍证明、DNA鉴定等法律形式为据外，应以什么统一的实质标准来认定，是单纯以被害人具有女性生殖器等第一性征，还是必须同时具有乳房等女性第二性征及女性的穿着打扮等公众认可的女性外在形象，则是当前理论界和实践中的难点疑点问题，有待今后理论界的继续深入探讨及统一规范。该案的处理对于审理有关各种不同特性双性人、变性人的案件具有一定的启发和参考意义。
（福建省南安市人民法院　陈丽明）