(一)首部
1.判决书字号:上海市松江区人民法院(2014)松刑初字第1058号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市松江区人民检察院,代理检察员:李舸禛。
被告人:杨某,男,1973年11月30日生,汉族,初中文化,农民。2013年10月18日因本案被逮捕。
辩护人:顾立群,上海一凡律师事务所律师。
辩护人:于彩霞,上海浦望律师事务所律师。
被告人:李某,男,1987年1月4日生,汉族,初中文化,农民。2013年10月18日因本案被逮捕。
辩护人:吴戟、金荣,上海市恒业律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市松江区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:曹吉良;代理审判员:刘磊;人民陪审员:单国强。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
2013年9月期间,上海荔旭实业有限公司雇佣被告人杨某下辖车队为上海三湘建筑装饰工程有限公司的工地运输钢材。在运输过程中,被告人杨某经事先与被告人李某合谋,多次让其车队的驾驶员徐某等人驾驶牌号为沪BXXXX5、沪BXXXX7、沪BXXXX6的车辆至本区沈某公路5XX0号被告人李某处抽取钢材,以每吨2700元左右的价格销售给被告人李某。之后,徐某等人在车辆上加装的水箱内加注等重的水后再驾驶车辆将剩余钢材运至三湘工地。经鉴定,涉案期间被告人杨某的车队抽取钢材价值共计人民币20857元。被告人杨某、李某以非法占有为目的,窃取他人财物,数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,对二名被告人均应当以盗窃罪追究其刑事责任。
2.被告辩称
被告人杨某辩称:对起诉指控的事实无异议。
其辩护人的辩护意见为:被告人杨某到案后能如实供述自己的罪行,系初犯,认罪态度较好,且已经退出了剩余赃款,建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某辩称:对起诉指控的基本事实无异议,但其行为不构成盗窃罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人李某仅是收购钢材,其行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪;被告人杨某是以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取承运的钢材,其行为亦不属于盗窃犯罪;如果被告人李某与杨某构成共同犯罪,被告人李某起了次要作用,是从犯。
(三)事实和证据
上海市松江区人民法院经公开审理查明:
上海荔旭实业有限公司、上海旭荔实业有限公司(以下均统称荔旭公司)委托被告人杨某为上海三湘建筑装饰工程有限公司(以下简称三湘公司)的施工工地运输钢材。
2013年9月10日、11日,被告人杨某经事先与被告人李某合谋,由被告人杨某指使其雇佣的驾驶员徐某、李某1先后2次驾驶装载钢材的沪BXXXX5、沪BXXXX7的车辆至本区沈某公路5XX0号上海诚权厨房设备有限公司,由被告人李某的员工从承运的钢材中卸下了价值人民币8762元的钢材,被告人李某则以每吨2600元左右的价格予以收购。嗣后,在徐某、李某1驾驶的车辆事先加装的水箱内加注等重的水后,再将剩余钢材运至三湘公司施工工地。
2013年9月12日晚,被告人杨某又让其雇佣的驾驶员徐某、李某1、苏某驾驶装载钢材的沪BXXXX5、沪BXXXX7、沪BXXXX6的车辆至上述地址,由被告人李某的员工从承运的钢材中卸下了价值人民币12095元的钢材,被告人李某则以每吨2600元的价格予以收购,并支付给被告人杨某及苏某共8000元,嗣后,在徐某、李某1、苏某驾驶的车辆事先加装的水箱内加注等重的水。当日晚,徐某、李某1、苏某驾驶车辆离开被告人李某处后被民警抓获,嗣后民警又将被告人杨某、李某抓获到案。
上述事实有下列证据证明:
1.证人冯某、黄某、徐某等的证言;
2.扣押、发还清单和涉案物品照片;
3.过磅清点记录、工作情况和鉴定结论书;
4.合同、销售清单;
5.案发及抓获经过。
(四)判案理由
上海市松江区人民法院经审理认为:荔旭公司委托被告人杨某承运钢材至三湘公司承接的工地,尔后由三湘公司与荔旭公司结算货款。虽然在承运过程中,涉案钢材在被告人杨某的控制之下,但在未交付给三湘公司前,该钢材的所有权仍归属于荔旭公司,交付后钢材的所有权归三湘公司。被告人杨某在承运荔旭公司的钢材过程中,窃取部分钢材后,再往承运车辆事先加装的水箱中注入等重的水,尔后将钢材运送至三湘公司施工工地,三湘公司经过磅称重,认为被告人杨某承运的钢材按质按量交付并予以收下,但三湘公司或荔旭公司并不明知承运的车辆加装了水箱并注入等重的水,作为荔旭公司或三湘公司亦没有将涉案的钢材自愿地交付给被告人进行处分。综上所述,本案中,作为荔旭公司或三湘公司根本没有将涉案财物交付给被告人进行处分的意思和行为,而是被告人杨某等人偷偷将被害人数额较大的财物进行调包,之后被告人杨某等人虽存在虚构事实,隐瞒真相的方法,但因被害人没有转移交付的行为,故被告人杨某的行为已构成盗窃罪。被告人李某与被告人杨某经事先电话联系,由被告人杨某及其驾驶员驾车将承运的钢材先运至被告人李某的所在地,当场从车辆上抽取钢材并在水箱内注入等重的水,从而使被告人杨某的盗窃行为得以完成,被告人李某的行为亦已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨某、李某犯盗窃罪成立。被告人李某的辩护人所提被告人杨某不构成盗窃罪以及被告人李某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见,不予采纳。
被告人李某事先与被告人杨某通谋,在明知车辆所装运的钢材不是杨某所有的情况下,在其所在的沈某公路5XX0号内卸下钢材并收购,同时又在现场把水注入车辆事先加装的水箱内,被告人李某在具体实施犯罪过程中积极参与,不符合从犯的条件,故对辩护人所提李某系从犯的意见,不予采纳,但其在共同犯罪中所起的作用相对于被告人杨某要轻,在量刑时酌情予以考虑。
被告人杨某、李某于2013年9月12日以水调换钢材的行为,因公安机关的及时查获,属于因意志以外的原因而未能得逞,系犯罪未遂,可依法从轻处罚。
被告人杨某、李某如实供述自己的罪行,均可依法从轻处罚。被告人杨某在亲属的配合下已退出违法所得人民币6057元,可酌情从轻处罚。被告人杨某的行为尚不符合适用缓刑的条件,故对辩护人的该项辩护意见,不予采纳。辩护人所提被告人杨某、李某系初犯、无前科劣迹的意见,予以采纳。
(五)定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定,作出如下判决:
1.杨某犯盗窃罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元。
2.李某犯盗窃罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币2000元。
3.在案人民币20857元,其中发还被害单位人民币8762元;其余人民币12095元,予以没收。
4.未退出的违法所得,继续予以追缴。
(六)解说
本案在审理过程中,对于本案行为人杨某、李某行为的定性,本案在评议时出现了三种不同意见。
第一种意见认为,行为人杨某、李某的行为构成了诈骗罪。该种观点认为,行为人杨某等人在运输钢材的过程中,偷取钢材,然后再往其在车辆上私自加装的水箱中注入等重的水,以此让货主误以为其等人足额交付了货物。行为人杨某等人的行为属于以隐瞒真相的欺诈手段骗取货主的财物,其行为应该构成诈骗罪。第二种意见认为,行为人杨某、李某的行为构成盗窃罪。该种观点认为诈骗罪和盗窃罪区别的关键并不在于行为人的行为手段,而在于被害人对待财物的态度。在诈骗罪中,被害人由于受到被害人的欺诈,而自愿将财物交付给行为人;而在盗窃罪中,行为人则是通过秘密或其自认为秘密的方式窃取被害人的财物,被害人对行为人获得其财物的行为是持排斥态度的。本案中,行为人杨某等人获取被害人财物的过程中,虽然既有欺诈手段,同时又采取了秘密窃取的行为,但是被害人并非系因受到行为人的欺诈而自愿将财物交付给行为人,事实上,被害人当时并未发现财物损失,就更谈不上自愿交付财物了。因此,行为人杨某等人的行为系以秘密的方式,窃取被害人的财物,其行为应当构成盗窃罪。第三种意见认为,行为人杨某等人获取被害人财物的过程中,既使用了欺诈手段,同时又采取了秘密窃取的行为,其行为属于诈骗罪和盗窃罪的犯罪竞合,应当择一重罪处罚。
我们赞同上述第二种意见,理由如下:
1.诈骗罪和盗窃罪不构成犯罪竞合
诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为。各国刑法理论及审判实践都普遍认为,诈骗罪的客观基本构造为:行为人基于不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生或者继续维持错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人受到财产上的损失。张明楷.论三角诈骗.法学研究,2004(2).而盗窃罪则是指以非法占有为目的,窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃的行为。从诈骗罪和盗窃罪的构成要件之中我们不难看出,二者不仅在行为人取得财物的客观行为方式上存在较大差异,而且在被害人对待财物的态度上也截然不同。在行为方式方面,在盗窃罪中,行为人采取的是隐秘或者自认为隐秘不让被害人知晓的方式秘密获得被害人的财物;而在诈骗罪中,行为人则是采用针对被害人公开的方式获取被害人的财物,尽管这种行为背后隐藏着非法的目的。在对待财物的态度方面,盗窃罪中被害人对行为人取得财物是持绝对排斥的态度,即行为人取得财物是违背被害人意愿的;而诈骗罪中则是被害人自愿将财物交付与行为人。由此我们可以看出,在现实中,尽管一个犯罪事实中行为人既具有欺诈的手段,同时又具有秘密或者行为人自认为秘密窃取的行为,但只可能成立盗窃罪或诈骗罪中的一种,而不可能同时构成诈骗罪和盗窃罪,即盗窃罪和诈骗罪之间不存在犯罪竞合的关系。
张明楷教授也曾经提出,侵犯财产罪分为三种类型:取得财产的犯罪(取得罪,如盗窃罪、诈骗罪等)、毁损财产的犯罪(毁弃罪,如故意毁坏财物罪等)和不履行债务的犯罪,取得财产的犯罪又可以分为:违反被害人意志取得财产的犯罪和基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪、抢劫罪属于取得财产的犯罪;而诈骗罪、敲诈勒索罪属于毁损财产的犯罪;不履行债务的犯罪在我国则主要是拒不支付劳动报酬犯罪。张明楷.刑法学.北京:法律出版社,2011:849.日本学者平野龙一也曾指出:“诈骗罪与盗窃罪处于一种相互排斥的关系,不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪,二者处于观念竞合关系的情况。”平野龙一.犯罪论的诸问题各论.东京:有斐阁,1982:330.
2.欺诈手段并非区分诈骗罪与盗窃罪的最直接依据
(1)盗窃罪中亦存在欺诈手段
通过分析诈骗罪的客观基本构造我们可以看出,诈骗罪的构成必须以犯罪行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈手段为前提,但是并非行为人在获取被害人的财物的过程中使用了欺诈的手段就一定构成诈骗罪。在司法实践过程中,我们经常会遇到同一个犯罪中既有欺诈的手段,又有秘密窃取的行为,例如曾经高发的“超市调包案”,行为人将便宜的商品从包装盒中拿出来,再将贵重的物品放入包装盒中,使收银员误以为行为人所购买的就是便宜的商品,从而通过付少量的钱拿出贵重物品来获取非法利益,在这些案件中,行为人的欺诈行为和秘密窃取的方式交织在一起,往往具有较大的迷惑性,使人难以区分。由此我们可以看出,欺诈的手段是构成诈骗罪的前提,但并非区分诈骗罪和盗窃罪的最关键依据。
(2)盗窃罪和诈骗罪中的欺诈手段存在差异
第一,诈骗罪中的欺诈行为一般都是直接指向被害人的财物,即行为人的一系列欺诈行为都是直接围绕被害人的财物而进行的,并且被害人对财物的内容有着明确的认知;而在盗窃罪中,行为人的欺诈手段则往往是针对被害人的财物的相关事项而进行的,其意图通过欺诈手段扰乱被害人对财物真实内容的了解或对财物的实际有效掌控,从而达到“浑水摸鱼”窃取财物的目的。
第二,在诈骗罪中,行为人的欺诈行为必须是贯穿于整个犯罪过程中的,即行为人从着手实施犯罪开始,到最终将被害人的财物据为己有的整个犯罪阶段,都应当主要是通过欺诈手段来完成,否则,就可能构成其他罪;而在部分盗窃罪中,虽然行为人也实施了欺诈的手段,但是这些欺诈行为往往仅是存在于盗窃犯罪中部分阶段的,而并非贯穿整个犯罪始终的,并且这些欺诈手段只是起到辅助、掩饰的作用。
第三,在诈骗罪中,被害人财物的损失与欺诈手段间存在直接的因果关系。在诈骗罪中,行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈手段来欺骗被害人,这种欺骗行为应当使被骗者产生了错误认识,并且被骗者基于这种错误的认识,将财物交付给了行为人,从而导致了财产的损失,即被骗者财物的损失与其被行为人欺骗产生的错误认识之间必须具有直接的因果关系。在一些情况下,虽然行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方式,但是财产的权利人识破了行为人的意图或者财产权利人没有被行为人的欺骗方式所蒙骗,财产的相关权利人并没有因行为人的欺骗而产生错误的认识,犯罪行为人进而采取其他方式获取财物的,其行为往往不构成诈骗罪,而构成刑法条文中的其他罪名。例如,刑法中规定的诈骗行为被识破后采取暴力行为获得财物的将构成抢劫罪。因此,在诈骗罪中,被骗者财物的损失应当与其被欺骗产生的错误认识而自愿交付财物之间具有直接的因果关系。但是,在部分盗窃罪中,行为人虽然也使用了欺诈的手段,这些欺诈手段与被害人的财产损失之间也存在着一定的关系,但是行为人取得被害人财物的方式并非直接通过欺诈手段而达成的,而实质上还是通过秘密窃取的方式来完成的。因此,盗窃罪中行为人的欺诈手段与被害人财产的损失之间并没有直接的因果关系。
3.自愿交付财物的行为系判断诈骗罪和盗窃罪的关键
事实上,诈骗罪和盗窃罪的最关键的区别在于行为人取得财物的手段究竟为“欺骗性”还是“秘密性”,反映到被害人方面而言,也即被害人财物的损失系因其受到行为人的欺骗而产生了错误的认识从而自愿将财物处分给行为人的,还是因其对财物在根本上缺乏应有的认知和控制,而被行为人所窃取。由此我们可以看出,区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于被害人是否有自愿交付财物的行为。
(1)被害人有交付财物的行为
在诈骗罪中,行为人取得财物的方式必须有被害人的参与才可以完成,行为人取得财物是基于被害人因遭到欺骗产生错误认识从而自愿将财物交付给其,行为人不可能单独完成取得财物的行为。而盗窃罪是以非法占有为目的,盗窃公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在行为方式上,盗窃罪的行为人则是以秘密方式或者其自认为秘密的方式窃取他人财物,这种行为的特点就是隐蔽性,对于行为人而言,该行为越隐蔽越好,行为人获取财物也完全不需要其他人包括被害人的参与,行为人自己即可实施完毕。因此,在盗窃罪中根本不存在被骗者的处分行为。
(2)被害人交付财物的行为是自愿的
在盗窃犯罪中,被害人财物的丢失是被行为人采用秘密的方式或被告人自认为秘密的方式窃取的,这种获取财物的方式是违背被害人的意志的,即被害人在主观上是不愿让行为人获得其财物的。而在诈骗罪中,被害人则是自愿将财物交予行为人的,而非行为人采取暴力、胁迫或秘密窃取等方式取得,尽管这种自愿交付是由于被害人受到了行为人的欺骗而产生了错误的认识,属于“瑕疵的自愿”,但这仍属于被害人对财物的自愿处分。由以上的对比我们可以看出被害人对待财物的方式和态度是区分诈骗罪和盗窃罪的关键所在。一般而言,只要掌握了行为人取得财物是否是基于被害人的自愿给付,且这种自愿给付是否是因为行为人实施了虚构事实或隐瞒实施真相的方式使被害人产生了错误的认识而做出的,即可以很明确地区分出诈骗罪和盗窃罪。陈兴良曾经也指出,“被害人是否陷于错误认识而 ‘自愿’处分财产,是区分盗窃罪和诈骗罪的关键”陈兴良主编.刑事疑难案例评析.北京:中国人民公安大学出版社,1998:315.。
同时,我们还应注意,诈骗罪中被害人对财物的自愿交付,应当满足以下几个方面。第一,被害人应当具有交付的能力。在诈骗罪中,被害人应当对交付的财物具有基本的认知能力和控制能力。即被骗者必须对其所从事的处分行为有基本辨别和认知能力,对其所处分的财物有起码的控制能力,否则就不构成诈骗罪中的处分财物的行为。这就要求我们在司法实务中严格把握以下两点:一是被害人实施的处分财产的行为是否与其年龄、智力情况相符,二是被害人是否是在精神状态正常情况下所实施的处分财产的行为。第二,被害人应当具有交付财物的意识。这包括两个方面:一是被害人具有交付的意思。即被害人基于行为人的欺诈行为,产生了错误的认识,从而有将财物交付给行为人的意思表示。二是被害人对其所处分的财物有正确的认识。被害人对其交付的财物的内容应当具有完整的、基本的认识,即被害人应当认识到所要交付的财物的基本情况,包括财物的种类、数量、外观等信息。第三,被害人对财物应当具有处分的权限。在诈骗罪中,被骗者对被骗财物还应当具有刑法意义上的处分权限,这种处分权限往往是基于所有权、占用或其他权利人的委托等而取得的。
(上海市松江区人民法院 曹吉良 刘磊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第231 - 237 页