(一)首部
1.判决书字号:上海市松江区人民法院(2014)松刑初字第128号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市松江区人民检察院,代理检察员:朱宪巧。
被告人:杨某,男,1963年7月13日生,无业。2010年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑4年,并处罚金人民币10000元,2013年8月30日刑满释放。2013年11月13日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市松江区人民法院。
独任代理审判员:刘磊。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
2013年10月10日17时许,被告人杨某将被告人姚某、吴某约至本市闵行区新源路鑫都广场4楼和记小菜饭店,以借打手机、记电话号码为由,窃得姚某的华为牌移动电话机1部(经估价,价值人民币811元)及吴某的苹果牌移动电话机1部。
2013年10月16日15时许,被告人杨某将被害人赵某、苏某约至本区九亭镇九亭大街2X9号哈里欧咖啡店,以借打手机、记电话号码为由,窃得赵某的苹果牌移动电话机1部及苏某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币1673元)。
2013年10月21日15时许,被告人杨某将被害人年某、冯某约至本区新桥镇卖新公路1XX9号3楼上岛咖啡店,以借打手机、记电话号码为由,窃得年某、冯某的苹果牌移动电话机各1部。
2013年10月21日17时许,被告人杨某将被害人胡某约至本区新桥镇新南街147弄第X号新桥酒店,以借打手机为由,窃得胡某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币2718元)。
2013年10月22日17时许,被告人杨某将被害人谌某、孟某约至本区莘松路1XX8号湘望农庄饭店,以借打手机、记电话号码为由,窃得谌某的苹果牌移动电话机1部(经估价,价值人民币3671元)及孟某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币3397元)。
2013年10月24日,被告人杨某被公安机关抓获。
被告人杨某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,应当以盗窃罪追究其刑事责任。
2.被告辩称
被告人杨某辩称:对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议,并当庭自愿认罪。
(三)事实和证据
上海市松江区人民法院经公开审理查明:
2013年10月10日17时许,被告人杨某将被害人姚某、吴某约至本市闵行区新源路鑫都广场4楼和记小菜饭店,以借打手机、记电话号码为由,窃得姚某的华为牌移动电话机1部(经估价,价值人民币811元)及吴某的苹果牌移动电话机1部。
2013年10月16日15时许,被告人杨某将被害人赵某、苏某约至本区九亭镇九亭大街2X9号哈里欧咖啡店,以借打手机、记电话号码为由,窃得赵某的苹果牌移动电话机1部及苏某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币1673元)。
2013年10月21日15时许,被告人杨某将被害人年某、冯某约至本区新桥镇卖新公路1XX9号3楼上岛咖啡店,以借打手机、记电话号码为由,窃得年某、冯某的苹果牌移动电话机各1部。
2013年10月21日17时许,被告人杨某将被害人胡某约至本区新桥镇新南街147弄第X号新桥酒店,以借打手机为由,窃得胡某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币2718元)。
2013年10月22日17时许,被告人杨某将被害人谌某、孟某约至本区莘松路1XX8号湘望农庄饭店,以借打手机、记电话号码为由,窃得谌某的苹果牌移动电话机1部(经估价,价值人民币3671元)及孟某的三星牌移动电话机1部(经估价,价值人民币3397元)。
2013年10月24日,被告人杨某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人姚某、吴某、赵某、苏某、年某、冯某、胡某、谌某、孟某的陈述及辨认笔录;
2.公安机关出具的现场监控截图;
3.上海市松江区物价局出具的鉴定结论书;
4.人口信息表、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书;
5.证人唐某的证言;
6.公安机关出具的案发及抓获经过。
(四)判案理由
上海市松江区人民法院经审理认为:被告人杨某以非法占有为目的,多次秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应依法从重处罚。被告人杨某到案后,如实供述自己的罪行,可依法从轻处罚。被告人杨某当庭认罪态度较好,可酌情从轻处罚。
(五)定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定,作出如下判决:
1.杨某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币2000元。
2.未退出的违法所得,继续予以追缴。
(六)解说
对于本案行为人杨某行为的定性,出现了两种不同意见。
第一种意见认为,行为人杨某的行为构成了诈骗罪。该种观点认为,行为人杨某假借请他人吃饭,将被害人骗至饭店后,又借口手机没电,要使用行为人的手机打电话、记号码,将被害人的手机骗到手,被害人基于行为人的欺骗产生了错误的认识,而自愿将手机交予行为人,行为人拿到手机后,迅速离开饭店,将手机据为己有。这种行为符合诈骗罪的构成要件,属于诈骗行为,因此行为人杨某的行为应当构成诈骗罪。
第二种意见认为,行为人杨某的行为构成盗窃罪,而非诈骗罪。该种观点认为,行为人杨某在获取被害人手机的过程中,虽然也使用了欺诈的手段,但是这种欺诈的手段并非直接导致被害人丢失财物的原因,导致被害人的手机丢失的是行为人杨某秘密离开酒店的行为。另外,相关被害人也仅是将手机借给行为人杨某使用,而非自愿处分该手机。
诈骗罪与盗窃罪虽然都是以非法占有为目的而将他人所有之物据为己有的犯罪行为,但是二者最明显的区别就在于被害人对于财物的态度和犯罪行为人获取财物的方式两个方面。
1.被骗者对待财物的态度不同
(1)被害人具有处分财物的行为
在诈骗罪中,行为人取得财物的方式必须要有被害人的参与才可以完成,行为人取得财物是基于财物所有人的错误认识自愿处分给其的,行为人不可能单独完成取得财物的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的,盗窃公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在行为方式上,盗窃罪的行为人是以秘密方式或者其自认为秘密的方式窃取他人财物的行为,这种行为的特点就是隐蔽性,对于犯罪人而言,该行为越隐蔽越好,行为人获取财物也完全不需要其他人包括被害人的参与,行为人自己即可实施完毕。因此,在盗窃罪中根本不存在被骗者的处分行为。
同时,我们也应对刑法中的处分行为予以界定,刑法意义上的处分行为,与民法意义上的处分行为有一定的区别,它不仅包括民法中的处分,而且包括占有的转移行为。民法中的处分我们很容易界定,但是占有的转移行为往往存在争议。我们认为,刑法意义中的占有应当是行为人对相关物品的控制和支配的状态,刑法上的占有转移则是相关行为人将财物交予他人控制和支配的行为,短时的借用因为财物仍处于出借人的控制和支配之下,所以其不属于刑法意义中的处分行为。
(2)被害人处分财物的行为是自愿的
在盗窃犯罪中,被害人财物的丢失是被行为人采用秘密的方式或行为人自认为秘密的方式窃取的,这种获取财物的方式是违背被害人的意志的,即被害人在主观上是不愿让行为人获取其所有的财物的。而在诈骗罪中,被害人则是自愿将财物交予行为人的,而非行为人采取暴力、胁迫或秘密窃取等方式取得,尽管这种自愿交付是由于被害人受到了行为人的欺骗而产生了错误的认识,属于“瑕疵的自愿”,但这仍属于被害人对财物的自愿处分。由以上的对比我们可以看出被害人对待财物的方式和态度是区分诈骗罪和盗窃的关键所在。一般而言,只要掌握了行为人取得财物是否是基于被害人的自愿给付,且这种自愿给付是否是因为行为人实施了虚构事实或隐瞒实施真相的方式使被害人产生了错误的认识而做出的,即可以很明确地区分出诈骗罪和盗窃罪。陈兴良曾经也指出:“被害人是否陷于错误认识而 ‘自愿’处分财产,是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。”陈兴良主编.刑事疑难案例评析.北京:中国人民公安大学出版社,1998:315.
同时,我们还应注意,诈骗罪中被害人对财物的自愿处分,应当满足以下几个方面的要求:第一,被害人应当具有处分的能力。在诈骗罪中,被骗者应当对处分的财物具有基本的认知能力和控制能力。即被骗者必须对其所从事的处分行为有基本辨别和认知能力,对其所处分的财物有起码的控制能力,否则就不构成诈骗罪中的处分财物的行为。这就要求我们在司法实务中必须严格把握以下两点:一是被骗者实施的处分财产的行为是否与其年龄、智力情况相符,二是被骗者是否是在精神状态正常情况下所实施的处分财产的行为。第二,被害人应当具有处分的意识。这包括两个方面:(1)被害人具有处分的意思。即被害人基于行为人的欺诈行为,产生了错误的认识,从而有将财物交付给行为人的意思表示。(2)被害人对其所处分的财物有正确的认识。被害人对其处分的财物的内容应当具有完整的、基本的认识,即被骗者应当认识到所要处分的财物的基本情况,例如财物的种类、数量、外观等信息。第三,被骗者对财物应当具有处分的权限。在诈骗罪中,被骗者对被骗财物还应当具有刑法意义上的处分权限,这种处分权限往往是基于所有权、占用或其他权利人的委托等而取得。
2.行为人取得财物的方式不同
(1)行为人是否使用了欺骗手段
诈骗罪是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为。通说认为,该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。张明楷.刑法学.北京:法律出版社,2011:889.从以上我们可以看出,诈骗罪要求犯罪行为人必须实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方式,这种欺诈行为直接指向的是被骗者的财物,并且欺诈行为必须贯穿于犯罪行为人非法获得财物的整个犯罪过程之中,而不仅仅是行为的某一个阶段。
(2)财物的丢失与错误认识存在直接的因果关系
在诈骗罪中,行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的方式来欺骗被骗者,这种欺骗行为应当使被骗者产生了错误认识,并且被骗者基于这种错误的认识,将财物交付给了行为人,从而导致了财产的损失,即被骗者财物的损失与其被行为人欺骗产生的错误认识之间必须具有直接的因果关系。在一些情况下,虽然行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方式,但是财产的权利人识破了行为人的意图或者财产权利人没有被行为人的欺骗方式所蒙骗,财产的相关权利人并没有因行为人的欺骗而产生错误的认识,犯罪行为人进而采取其他方式获取财物的,其行为往往不构成诈骗罪,而构成刑法条文中的其他罪名。例如,刑法中规定的诈骗行为被识破后采取暴力行为获得财物的将构成抢劫罪。因此,在诈骗罪中,被骗者财物的损失与其被欺骗产生的错误认识而自愿交付财物之间必须具有直接的因果关系。
本案中,行为人杨某虽然在非法获取相关被害人的财物的过程中,也使用了一些欺诈行为,但是这些欺诈的行为并非导致被害人损失财物的直接行为。该一系列案件中,相关被害人仅仅是将手机短时借给行为人杨某使用,而并非基于杨某的欺骗产生错误的认识后将手机处分给杨某,行为人杨某获取财物的方式是通过拿着借到的被害人的手机秘密离开饭店等来完成的,且其多次采用该种方式窃取他人财物,数额较大,其行为符合盗窃罪的构成要件。因此,行为人杨某的行为构成盗窃罪,而非诈骗罪。
(上海市松江区人民法院 刘磊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第255 - 260 页