（一）首部

1.判决书字号：江苏省江阴市人民法院（2013）澄刑初字第2072号。

2.案由：危险驾驶案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院，代理检察员：何士芳。
被告人：包某，男，1968年1月18日生，汉族，初中文化，个体经商。2013年9月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2013年11月22日因本案被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省江阴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张震星；代理审判员：王晓丹；人民陪审员：费士川。

6.审结时间：2014年3月12日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人包某犯危险驾驶罪，且曾因犯故意伤害罪被判处缓刑后又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。

2.被告辩称
被告人包某辩称：对所犯危险驾驶罪判处刑罚后，对其之前所犯故意伤害罪应继续适用缓刑。

（三）事实和证据
江苏省江阴市人民法院经公开审理查明：
2013年3月24日21时许，被告人包某在江阴市澄山路6X0号阿妹便民超市内与被害人苏某发生口角，即与苏某及其丈夫李某发生扭打，致两人轻伤。案发后，被告人包某赔偿两被害人人民币90000元，并取得对方谅解。2013年9月27日，被告人包某被江阴市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
2013年10月1日22时许，前罪缓刑判决尚未生效的被告人包某于醉酒后驾驶号牌为苏BXXXX9的小型轿车沿江阴市绮山路由南向北行驶至人民东路叉口地段左转弯时，车辆前部追尾撞击前方同向行驶的沈某驾驶的苏BXXXX5小型轿车尾部，后被告人包某驾驶苏BXXXX9的小型轿车继续向前行驶，车辆前部又与沿天鹤路由北向南行驶的杨某驾驶的苏BXXXX0小型轿车前部相撞，造成三车损坏的交通事故。经江阴市公安局物证鉴定室鉴定，被告人包某血液中乙醇含量为2.30mg/ml。经江阴市公安局交通巡逻警察大队认定，被告人包某负此事故的全部责任。案发后，被告人包某分别与被害人沈某、杨某就本案民事赔偿问题达成协议，已由被告人包某赔偿被害人沈某经济损失共计11931元；赔偿被害人杨某经济损失9086元，并补偿被害人杨某10000元。
上述事实有下列证据证明：
1.接处警信息、发破案经过，证明案发后公安机关接警情况及案发经过情况。
2.江阴市公安局交巡警大队出具的道路交通事故认定书，证明被告人包某负事故的全部责任。
3.江阴市价格认证中心出具的道路交通事故车（物）损价格鉴定报告，证明被告人包某及当事人沈某、杨某的车损情况。
4.机动车驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车信息查询、驾驶人信息查询、人口信息，证明双方驾驶资格、车辆情况及事故双方身份情况。
5.协议书、谅解书，证明被告人包某的赔偿情况，及沈某、杨某对被告人包某表示谅解。
6.机动车交通事故责任强制保险单，证明被告人包某车辆报保险的情况。
7.刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人包某的前科、劣迹情况。
8.扣押清单，证明从被告人包某处扣押到牌号为苏BXXXX9轿车一辆。
9.未到庭证人沈某、杨某的证言，证明案发经过及报警情况。
10.未到庭证人石某的证言，证明被告人包某酒后开车的情况。
11.未到庭证人李某1的证言，证明被告人包某事发当天与其一起喝酒的情况。
12.被告人包某的供述。
13.江阴市公安局物证鉴定室出具的理化检验报告，证明被告人包某事故发生时血液中检出乙醇含量为2.30mg/ml。
14.江阴市公安局制作的道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场的情况。
15.辨认笔录，证明沈某、杨某辨认出被告人包某的情况。
16.视听资料说明书及视听资料，证明2013年10月1日对被告人包某做呼气式酒精测试、抽血的情况及查获被告人包某的情况。

（四）判案理由
江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人包某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，因而发生交通事故，对公共安全具有一定危害，其行为确已构成危险驾驶罪。
关于与前罪的并罚问题：从实质层面而言，被告人包某在缓刑确定前又犯新罪，其主观恶性明显深于缓刑考验期内又犯新罪时的情形。我国相关法律虽未明确规定本案情形的处罚方式，但结合《中华人民共和国刑法》第七十七条关于缓刑撤销的规定及两种情形间的危害性比较，被告人包某的行为应当撤销缓刑，与本罪数罪并罚。

（五）定案结论
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：
1.撤销江苏省江阴市人民法院（2013）澄刑初字第1641号刑事判决中对被告人包某宣告缓刑一年的执行部分。
2.包某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元；连同前罪判处的有期徒刑九个月，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。

（六）解说
《刑法》第七十七条规定了撤销缓刑的条件，结合第七十三条第三款关于缓刑考验期限的规定，应当得出如下结论：从判决确定日始至缓刑考验期满日止，行为人在此期间内又犯新罪抑或违反相关规定并达到情节严重的程度，或者被发现判决宣告前还有漏罪时，应当被撤销缓刑。但对行为人在缓刑判决宣告后至确定前又犯新罪的情形应如何处理并不明晰，司法实践中有以下三种处理意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序，撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决。第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重处罚，并适用实刑。第三种意见认为，此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。我们同意第三种意见，具体分析如下：
1.缓刑判决确定前又犯新罪时启动刑事审判监督程序不符合该程序的设计初衷
刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序，对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，而不是一项“兜底程序”，并不能用于所有意欲推翻原生效判决而无明文规定的情形。首先，根据《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（2）据以定罪量刑的证据不确定、不充分、依法应当排除的；（3）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（4）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（5）认定罪名错误的；（6）量刑明显不当的；（7）违反法律关于溯及力规定的；（8）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（9）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《解释》第三百七十五条第二款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列9项，没有扩大解释的空间。其次，《解释》第三百八十九条规定，再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（3）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（4）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。综合分析刑事审判监督程序启动和裁判的各种情形，其形式共性在于每种情形均发生于生效裁判做出前，实质共性在于每种情形均可能导致生效裁判结果违背实质正义。申言之，刑事审判监督程序的适用要件必须是生效判决前已然存在的事实或者适用的法律，且囿于某些原因导致事实不清或者法律适用不当，如此才有必要启动刑事审判监督程序，而不能以生效判决之后新发生的事实改变先前的生效判决，否则既削弱了裁判结果的既判力，影响司法公信力，也不符合法理精神。司法实践中需要特别注意的是，不能以后行为反映出的主观恶性深为由推翻前生效裁判的事实基础，进而启动刑事审判监督程序，否则容易陷入无限循环的逻辑悖论。上述推论也与立法原意相契合。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》（2006年第3版）虽曾认为对行为人在上诉期内又犯罪的应当按照审判监督程序予以纠正，但再版时（2011年第5版）却删除了该段论述，其中含义不言自明。
本案中，行为人危险驾驶的行为发生于原审判决宣告后、确定前，原审判决认定故意伤害罪的事实清楚、证据确实、充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法；原审判决生效后，当事人及其近亲属未提出申诉、原审法院及其上级法院未决定再审、人民检察院亦未提起抗诉。概言之，本案原审判决不论是从实质层面还是从形式层面均不符合启动刑事审判监督程序的要件，不能贸然适用该程序。司法实践中应坚决杜绝将刑事审判监督程序作为万能的兜底程序，适用于所有意欲变更原裁判的场合，否则便与刑事审判监督程序的设立初衷背道而驰。
2.缓刑判决确定前又犯新罪时应直接撤销缓刑并数罪并罚
从实质正义的角度而言，本案行为人的行为符合撤销缓刑的实质要义，但具体的程序处理方式尚有分歧。有观点认为，行为人的行为可以直接适用《刑法》第七十七条的规定予以处理，笔者认为值得商榷。
（1）程序层面：缓刑判决确定前又犯新罪时不能直接适用《刑法》第七十七条的规定
《刑法》第七十七条规定了缓刑撤销的两个界定标准，一是时间界限：缓刑考验期内或者判决宣告之前；二是事实要件：新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。缓刑判决确定前又犯新罪符合第七十七条规定的事实界限，但与时间界限并不吻合，对于可否直接适用该条规定存在不同意见。一种意见认为，应严格按照法律规定处理，不能将缓刑判决确定前又犯新罪的情形归于该条的涵摄范围；另一种意见认为，虽然缓刑判决确定前又犯新罪的情形不完全符合该条规定，但既然缓刑考验期内犯新罪尚且要撤销缓刑，在此之前犯新罪更要撤销缓刑。笔者同意第一种观点，此处涉及刑法解释的相关问题。
根据刑法解释原理与解释方法的相关理论，此处涉及不利于行为人的类推解释、目的解释、当然解释、文理解释等内容。当然解释有两种形态，就某种行为是否允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断，本案即属于后者。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，当然解释的结论也必须能为刑法用语所包含。正如德国学者的以下观点：“所有对于法条的解释都要从文义开始。如果一个具体个案很清楚地不能被包摄到法条之下，那么这个法条就不能直接适用于此一个案。如果目的论解释还是倾向这个法条的可适用性，那么就只可能透过类推解释的途径才能适用，只要没有禁止类推的限制。”因此，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”本案中，《刑法》第七十七条的涵摄范围已经从时间界限和事实界限两方面清楚地表明，且第二种意见所欲进行的解释亦不属于例外规定（即有利于行为人的类推解释）的情形，故不宜直接适用该条的规定撤销缓刑。
（2）实质层面：行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚
缓刑制度能否充分发挥其功能，实现其价值，在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。在司法实践中适用缓刑必须同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这四项必备条件。所谓犯罪情节，是指与犯罪行为或行为人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。
犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人，造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为对他人身体健康造成的损害，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小型轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小型轿车前部，造成三车损坏的交通事故，足见行为人毫无悔过之意。
行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素，作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。它像给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，行为表现如此不端，说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销以资补救。
综上，行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失其威慑和教育功能，故缓刑应予以撤销。囿于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，合并执行。
（江苏省江阴市人民法院　王星光　韩锋）