（一）首部

1、判决书字号：（2012）宝民一（民）初字第8171号

2、案由：健康权。

3、诉讼双方
原告陈某，男，1983年10月12日生，汉族。
委托代理人李冬梅，上海沪港律师事务所律师。
委托代理人陈龙，上海沪港律师事务所律师。
被告上海华冶钢材加工有限公司，住所地上海市宝山区月浦工业园区南区锦乐路西侧。
法定代表人高峰，董事长。
委托代理人周某，公司员工。
委托代理人彭某，公司员工。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院
代理审判员：葛璐萍

6、审结时间：2013年1月23日

（二）诉辩主张

1、基本事实
2012年9月18日18时40分，经门卫登记并领取了安全帽一枚后，原告驾驶登记于上海迪睿物流有限公司名下的牌号为沪A××××9重型半挂牵引车进入被告位于本区共悦路的仓库提货。至21时许，原告进入仓库A区D库提货，当行车完成第二吊钢带吊装操作后，原告正在车厢内加固已吊装的钢带时，第一吊中的一卷钢带突然倾倒压伤原告左脚。

2、原告及其委托代理人诉称，
原告认为，被告方在将第一吊钢带吊装至车厢内未放置稳妥而原告又未及加固的情况下，急于吊装第二吊钢带，在第二吊钢带在车厢内着地脱钩行车离开不足十米时，第一吊钢带中的一卷钢带发生倾倒将正在加固第二吊钢带的原告压伤。实践中，运输车辆驾驶员作为仓库外来人员不得协助吊装货物而应远离装卸区域，吊装工作必须由专业人员完成。被告应指派而未指派具有相应作业资质的指吊工上车指挥吊装、安排摆放并加固货物，却指示缺乏指挥吊装资质和操作经验的原告上车作业，因行车工与原告配合不当，引发事故。此外，在原告进入被告厂库区时，被告既未指出原告穿着不符合安全规范，又未向原告提供防护鞋，导致原告在事故中受伤。故要求被告依法对原告承担赔偿责任。至于雇主责任，原告拟与其雇主私下协商解决，无需在本案中一并处理。

3、被告及其委托代理人辩称
被告北翼集团认为，事发当时，被告已完成第一吊和第二吊钢带的吊装工作，行车已驶离车厢。此时，原告系在车厢上加固第一吊的钢带。由于其本人加固操作不当造成第一吊钢带倾倒，并且又因原告未按规定穿着防护鞋致其左脚受伤。由于车上货物的摆放和加固工作应由原告自行完成，故被告对原告所受损害不具有过错。被告在事发厂库区门口挂有安全警示牌，注明了进入厂库区的着装要求，其中明确指出必须配备安全帽和防护鞋；原告进入被告公司仓库时，被告已向原告提供了安全帽，其他防护措施应由原告自行配备。因其未自行配备防护鞋，相应后果应由其自行承担。故被告不应对原告承担赔偿责任。

（三）事实和证据
2012年9月18日18时40分，经门卫登记并领取了安全帽一枚后，原告驾驶登记于上海迪睿物流有限公司名下的牌号为沪A××××9重型半挂牵引车进入被告位于本区共悦路的仓库提货。至21时许，原告进入仓库A区D库提货，当行车完成第二吊钢带吊装操作后，原告正在车厢内加固已吊装的钢带时，第一吊中的一卷钢带突然倾倒压伤原告左脚。事发当时，原告穿着人字拖鞋。
另查明，原告为治疗本次伤情，截止2012年11月4日，已发生门急诊及住院医疗费共计92,833.81元（含救护车费236元），期间住院47天；为本次诉讼所需，发生律师费5,000元。
再查明，上海钢铁服务业协会于2012年11月出具说明，其上载明："目前，在本行业中，仓储物流尚未有较规范的制度规定。在没有约定的情况下，根据行业的特点和长期形成的习惯，一般在上海地区钢铁物流车辆配载的过程中，地面货物的挂钩工作由仓库人员负责，运输车辆上的货物摆放、货物加固由运输方的司机或其辅助人员完成。"
以上事实，有原告提供的上海市公安局案（事）件接报回执单、门诊病历、出院小结、医疗费单据及费用明细、律师费发票、提货单、出库单、被告提供的员工报告、事发现场照片、驾驶证、行驶证、提货单、加工通知单、相关人员资质证书、厂库区照片、上海钢铁服务业协会的照片、本院自本区安全生产监督管理局调取的询问笔录、车辆提货登记表、被告公司规章制度、被告公司改善措施汇报及双方当事人的陈述、相关证人所作的证言等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

（四）判案理由
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，原告在既无相关作业资质和经验又未配备必要劳动防护用品的情况下，将己身置于具有较大危险因素的作业环境中，对于损害后果其应当预见而未能预见，主观上存在重大过错；被告对其厂库区内的一切生产经营活动均应负有安全生产管理的义务，对经其允许进入厂库区内作业的内、外部人员均应当进行严格审查以确保持证上岗并配备必要劳动防护用品，但其疏于管理，放任原告违规操作，埋下事故隐患，对损害后果的发生具有一定的过错。原告提供的关于车上货物摆放和加固应由被告负责的相关证据不足以推翻上海市钢铁服务业协会出具的说明，故本院难以采信。事实上，双方就该问题的争议并不影响本院对原、被告双方相关行为违法性和过错程度的判断。此外，原、被告双方提供的证据均不足以证明己方主张的钢带倾倒原因，亦难以排除己方不当行为与原告所受损害之间的因果关系。据此，综合本案案情，本院酌情确定由被告按40%的责任比例赔偿原告已发生的合理损失。关于原告主张的各项赔偿费用：1、医疗费92,833.81元（含救护车费236元），根据原告提交的医药费单据，该些费用确系事故发生后原告为治疗损伤而发生的合理费用，且与相关病史记载相互印证，本院予以确认。2、住院伙食补助费940元，原告依据实际住院天数主张，于法有据，本院予以确认。3、律师费，结合本案案情，本院酌情支持2,000元。上述各项费用总计95,773.81元，应由被告按40%的责任比例赔偿原告38,309.52元。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决被告上海华冶钢材加工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某医疗费、住院伙食补助费和律师费共计38,309.52元。

（六）解说
行为可分为作为与不作为。作为指有所而为，可由外部直接认知，而不作为指有所不为，须对客观现象加以判断而得。因"作为"而侵害他人权利时，得成立侵权行为。至于"不作为"，原则上并不构成侵权行为，此乃基于保障行为自由之法益。再者，"作为"制造危险，致人受害，而"不作为"仅系因不介入他人事务而使其受益，二者在法律上的评价，应有不同。依现行侵权行为法之见，不作为得成立侵权行为，须以违反积极作为义务为前提，并以不作为与结果发生有相当因果关系为要件。
一、积极作为义务的违反
积极作为义务，通常即为防止结果发生之义务，此有基于契约或法律而产生，此外依公序良俗而有作为义务者亦可属之。
本案中，之所以认定被告构成不作为的侵权行为，乃基于认定被告负有法定的积极作为义务，即安全生产管理义务。生产经营单位的安全生产管理义务在现行《中华人民共和国安全生产法》第四条、《特种设备作业人员监督管理办法》第二十条、第二十一条、国家质量监督检验检疫总局《关于起重机械专项治理工作有关问题的通知》第五条等处均有明文规定，依据上列规定可认定：1、本案原告在车上参与指挥吊装的行为属于特种设备作业范畴，故应当持证上岗；2、本案被告对原告是否持证上岗并配备必要安全防护措施负有法定的监督审查义务。庭审中，被告提供上海钢铁服务业协会就车上货物摆放、加固工作应由运输方负责的说明文件旨在排除己身的积极作为义务，看似针对本案争议焦点，实则徒劳无益，皆因被告所负法定的安全生产管理义务并不因钢铁加工服务交易往来中就装运环节工作分配所形成的行业惯例而消灭。本院由此确认双方就该问题的争议并不影响本院认定被告存在违反积极作为义务之过错。
二、不作为与损害结果发生的因果关系
不作为之侵权行为的成立，亦须其与结果发生之间存在因果关系。申言之，倘若有所作为即得防止结果之发生，因其不作为乃致他人之权利受到侵害时，则两者之间有因果关系。简言之，此种结果的发生，系应具有应注意并能注意而不注意之过失所致。本案中，原、被告曾一度欲将损害结果发生的直接原因--钢带倾倒之责加诸对方，但均困扰于无法还原事发经过致无疾而终。然双方均未认识到其对钢带倾倒必然发生损害的基础事实判断本身殊嫌率断。其一，具有指挥特种设备作业资质者对指挥特种设备作业的危险因素应有一定的预见能力并应当能避免让自身处于作业危险区域从而避免受到损害，可见若原告具有相应资质和经验，则即使发生钢带倾倒之意外，亦不致受损；其二，凭借将单卷钢带的重量与符合GB21148-2007现行国家标准的安全鞋的抗压、抗冲击能力相比较，亦可推定若原告当时穿着安全鞋，则即使发生钢带倾倒之意外，亦未必受损。由此，若被告当时对原告的作业资质和防护配备情况加以审查，便能阻却损害结果的发生。可见，虽钢带倾倒之责已无从究明，然被告不作为与损害结果之间的因果关系仍可确定。
三、结语
认定不作为之侵权行为的成立以判断积极作为义务的违反及存在因果关系为要义。而此类案件因个情差异极大，常困扰诉辩双方，也考验着法官的抽象思维能力、法学理论水平甚至跨领域知识面。个案见解歧异，不足为奇，窃以为，法官应深入全面了解所涉业内现状、现行立法、技术标准等诸方因素后，针对个案个情建立较科学严谨、可资检验的实证分析和推论过程，避免流于主观法律感情的恣意，以空泛的说辞掩饰未经深思熟虑的论点。
（葛璐萍）