(一)首部
1、判决书或裁定书字号:广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2013)防市刑一初字第29号判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:广西壮族自治区防城港市人民检察院,检察员许君芳。
被告人:潘某,绰号阿明,男,1969年12月12日出生于广西壮族自治区灵山县,汉族,小学文化,无业,住灵山县。于2012年10月31日被刑事拘留,同年12月5日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
辩护人:蒙鹏宇,广西海狮律师事务所律师。
被告人:陈某,绰号陈仔,男,1990年6月10日出生于广西壮族自治区东兴市,汉族,中专文化,无业,户籍所在地东兴市,住防城港市防城区。于2012年10月31日被刑事拘留,同年12月5日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
辩护人:江辉,广西幸程律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
审判机关:广西壮族自治区防城港市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:赵日友;审判员黄素芝;代理审判员:牙政远。
6、审结时间:2013年11月13日(经防城港市人民检察院建议,延期审理一次)。
(二)诉辩主张
1、防城港市人民检察院指控,2012年10月29日,被告人陈某为贩卖而购买毒品,与被告人潘某联系购买十盒毒品"菓珍",次日潘某从钦州市乘车准备到达防城区防城镇时与陈某约定在防城某加油站对面交易,二人在交易毒品时被公安民警抓获,查获毒品"菓珍"十盒,净重728克;缴获陈某用于购买毒品的毒资人民币21 800元。经检验,查获的毒品"菓珍"检出MDMA(二亚甲基双氧安非他明)。
2、被告人潘某及其辩护人对公诉机关指控潘某犯贩卖毒品罪没有异议。其辩护人称:本案涉及毒品数量只能认定41克。检察机关指控的728克"菓珍"为100包独立包装,其中只有5包计41克经过科学技术检验,且毒品含量很低,不能证明剩余95包"菓珍"含有毒品,且无证据证实第二批鉴定的检材与第一批鉴定的检材为同一批货物;被告人潘某认罪态度好,系初犯、偶犯。综上,建议对其从轻处罚。
3、被告人陈某及其辩护人庭审中对公诉机关指控罪名有异议。提出:被告人陈某不是为了贩卖而购买毒品,其购买毒品用于自己吸食,没有贩卖的故意;被告人陈某所犯罪名应为非法持有毒品罪,没有证据证实陈某涉嫌贩卖毒品;无法证实第二批鉴定的95包"菓珍"与第一批鉴定的5包"菓珍"为同一批货物;陈某系吸毒人员,且系初犯、偶犯,其非法持有的毒品没有流入社会。建议以非法持有毒品罪从轻处罚。
(三)事实和证据
防城港市中级人民法院经审理查明,2012年10月29日,被告人陈某通过电话与被告人潘某联系,以每盒2 200元人民币的价格购买十盒毒品"菓珍"。次日18时许,潘某从钦州市乘坐汽车准备到达防城区防城镇时打电话给陈某,约定在防城某加油站对面交易毒品。随后,陈某驾驶桂P((((2摩托车到某酒家路口等待,潘某到达后,二人进行毒品交易时被公安民警人赃俱获。在陈某乘坐的摩托车上查获毒品"菓珍"十盒,净重728克;当场缴获陈某用于购买毒品的毒资人民币21 800元,并根据其供述从其银行卡中扣押毒资人民币5 000元。经检验,查获的100包"菓珍"均检出MDMA。
上述事实有下列证据证明:
1、刑事案件登记表,证实2012年10月30日18时35分,在广西防城港市防城区防钦路某加油站附近发生一起贩卖毒品案,禁毒支队民警当场抓获犯罪嫌疑人陈某、潘某两人,缴获纸盒包装的可疑毒品10盒。
2、防城港市公安局禁毒支队出具的抓获经过,证实2012年10月30日18时35分,在防城区防城镇防钦路某加油站附近破获一起贩卖毒品案,民警当场抓获犯罪嫌疑人潘某、陈某,缴获纸盒包装的可疑毒品10盒,净重728克,缴获毒资26 800元。
3、抓获现场及扣押物品及毒品称量相片,证实抓获现场情况及扣押物品、对可疑毒品称量情况。
4、搜查笔录,证实2012年10月30日18时40分,公安人员当场从被告人陈某身上搜查三星手机一部, OPPO手机一部,现金人民币21 800元,银行卡三张,车牌号桂P((((2的摩托车一辆及十盒印有"菓珍"字样的可疑毒品一百小包。
5、扣押物品、文件清单,证实办案民警扣押潘某诺基亚手机一部;扣押陈某三星手机一部,电信版三星手机一部,号码是,OPPO手机一部,电子秤一部,人民币21 800元,中国银行卡一张,农业银行卡一张,广西农村信用社卡一张,速卡迪摩托车一辆。
6、提取笔录,证实2012年10月30日,办案民警根据被告人陈某供述,从其中国银行卡中提取毒资人民币5 000元。
7、核称笔录,证实扣押的可疑毒品十盒,每盒十袋,共一百袋,净重728克。
8、提取送检笔录,证实在见证人的见证下,公安人员依法从扣押的100袋可疑毒品中随机提取5袋编号送检。
9、辨认笔录及照片,证实被告人陈某对编号为1-12号不同男性正面免冠相片进行辨认,辨认出11号照片的男子即为向其贩卖毒品的"阿明";被告人潘某对1-12号不同男性正面免冠相片进行辨认,辨认出5号照片的男子即为向其购买毒品的"陈仔"。
10、库存证明,证实缴获的可疑毒品10盒,净重728克,除送检部分外,剩余可疑毒品在防城港市公安局禁毒支队仓库保管。
11、潘某、陈某的手机通话清单,证实被告人陈某使用号码为1(((((((((0的手机与被告人潘某使用号码为1(((((((((1的手机于2012年10月29日、10月30日间存在多次通话。
12、户籍证明,证实被告人潘某、陈某已满18周岁,已达到负刑事责任能力年龄。
13、补充侦查情况报告,证实被告人陈某在侦查阶段供述向其购买毒品的"陈少"因信息不全,侦查机关无法查清"陈少"的真实身份及详细地址,1(((((((((7的手机号码无法联系。
14、广西防城港市公安局物证鉴定所出具的防港公(刑)鉴(理化)字〔2012〕224号鉴定报告及鉴定结论通知书,证实从送检的5包可疑毒品中均检出MDMA(摇头丸),1至5号检材中MDMA的含量分别为1.2%、2.7%、1.37%、2.21%、2.12%,该鉴定意见已告知被告人潘某、陈某。
15、广西防城港市公安局物证鉴定所出具的防港公(刑)鉴(理化)字〔2013〕179号鉴定报告及鉴定结论通知书,证实从送检的95包可疑毒品中均检出MDMA(摇头丸),1至95号检材中MDMA的含量分别从0.58%至6.15%不等,该鉴定意见已告知被告人潘某、陈某。
16、被告人潘某供述, 2012年10月29日至10月30日,其与陈某电话联系贩卖毒品事宜。双方达成合意后,其于10月30日下午乘车到防城港市防城区。18时许,其与陈某在某加油站附近准备交易毒品时被公安民警抓获。公安民警在陈某乘坐的摩托车上查获毒品"菓珍"十盒,净重728克;缴获陈某用于购买毒品的毒资人民币21 800元。
17、被告人陈某供述, 2012年10月29日,其为贩卖毒品给"陈少"而电话联系潘某购买毒品。双方达成合意后,潘某于10月30日下午乘车到防城区,其在防城区某酒家路口等候。18时许,两人在某酒家路口进行毒品交易时,被公安民警当场抓获。民警从其摩托车上查获毒品"菓珍"十盒,净重728克;缴获其用于购买毒品的毒资人民币21 800元,并从其中国银行卡里扣押毒资人民币5 000元。其曾在案发前两星期内两次向潘某购买毒品用于吸食及贩卖给他人。
(四)判案理由
防城港市中级人民法院经审理认为,被告人潘某明知是毒品仍贩卖,被告人陈某为贩卖毒品向潘某购买,二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定,构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案涉毒数量问题,被告人潘某辩护人提出本案可以认定的毒品数量为41克,剩余涉案"菓珍"在第一次鉴定时没有鉴定是否含有毒品,而第二次鉴定的检材没有第三人见证及被告人确认,两次鉴定的检材是否属于同一批货物存疑。经查,第一次鉴定送检前,在见证人的见证下,被告人已经确认涉案疑似毒品共100包,净重728克,侦查人员从中随机提取5包编号送检,并对剩余疑似毒品入库封存保管。第二次送检仅对入库封存的"菓珍"是否含有毒品及毒品含量进行鉴定,而非对毒品数量进行再次确认。因此,本院确认涉案毒品数量为728克。对被告人潘某辩护人的该项辩护意见,本院不予采信。关于被告人陈某的行为是构成非法持有毒品罪还是构成贩卖毒品罪的问题。被告人陈某及辩护人均提出被告人购买毒品是用于本人及其朋友吸食,应以非法持有毒品罪论处。本案中,被告人陈某是否吸毒人员尚需证实,即便其为吸毒人员,其购买毒品的数量明显超过个人正常吸食毒品的数量;其次,被告人陈某无证据证实其有固定职业,有稳定收入来源,频繁且高额的购买毒品用于自己及朋友吸食不符合常理;从被告人陈某住处查获电子秤,间接证实其有贩卖毒品的嫌疑;同时,被告人在侦查阶段供述其购买毒品不仅用于自己吸食,亦用来贩卖,其虽在庭审中对贩卖毒品给他人的行为予以否认,但在没有相反证据的情况下,本院对侦查阶段被告人陈某供述的事实予以认定。综上,被告人陈某及其辩护人在庭审中的辩解理由不成立,本院不予采纳。被告人潘某在归案后及庭审中认罪态度好,如实供述自己的犯罪事实,有一定的悔罪表现,可酌情从轻处罚。扣押在案的诺基亚手机一部、三星手机二部、OPPO手机一部、电子秤一部系作案的工具,依法予以没收。
(五)定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项,第三百五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定,作出如下判决:
1、被告人潘某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币20 000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年10月31日起至2027年10月30日止);
2、被告人陈某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币20 000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年10月31日起至2027年10月30日止);
3、作案工具诺基亚手机一部、三星手机二部、OPPO手机一部、电子秤一部予以没收。
(六)解说
本案的焦点问题之一:被告人陈某涉及罪名是非法持有毒品罪还是贩卖贩卖毒品罪。在我国,贩卖毒品罪是指违反国家对毒品的管理法规,明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为。"贩卖"的基本解释为买进货物后卖出。"非法持有"通俗解释为持有货物但不卖。本案综合被告人陈某的社会经历、家庭环境、自身经济条件、被查获的作案工具等客观事实判断其购买毒品的主观目的,审理法院认为,被告人陈某花费21 800元购买728克毒品,而其银行卡中仅剩余5 000元,在此期间其没有工作,没有正当经济来源,家中有待哺的婴儿、刚生产的妻子及病重的老人需要照顾,即便其为吸毒人员,其购买的数量和普通人的吸食量及自身经济能力形成巨大反差,非法持有毒品的客观条件不存在,其行为受目的支配,据而推定其买进毒品的目的是为卖出牟利,构成了贩卖毒品罪。
庭审中辩护人提出对"证据确实、充分"作出如下理解:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是综合全案证据,对所认定的事实排除合理怀疑。本案中,并不能排除被告人陈某购买毒品用于自己吸食的事实,应按照非法持有毒品罪从轻处理。
审理法院认为,我国刑事证据证明标准要求"案件事实清楚,证据确实、充分",即法律真实既要以客观的事实为基础,也应考虑法官通过其他途径达成内心确信。"案件事实清楚,证据确实、充分"既非一个纯主观或者纯客观的证明标准,而是主、客观相结合的证明标准。在司法实践中,对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等犯罪,依照相关司法解释,可以通过证据直接证明行为人"明知"。本案中,并无直接证据证实被告人陈某买了毒品将用于贩卖,法官根据已有的有罪证据、辩护理由、逻辑和经验规则,从客观推定被告人陈某主观具有买进毒品用于贩卖的目的,亦运用了推定的方法,由已证事实直接认定另一事实的存在。这种推定应该具有法律真实性,符合"证据确实、充分"的要求。
(牙政远)
【裁判要旨】贩卖毒品罪,是指违反国家对毒品的管理法规,明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。非法持有毒品罪,是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为。在判定行为人主观上有无贩卖毒品的故意时,可以结合行为人的社会经历、家庭环境、自身经济条件、被查获的作案工具等客观事实加以推定,但需符合"证据确实、充分"的要求。