（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市蒲江县人民法院（2014）刑初字第60号判决书。

2．案由：非法制造、买卖枪支罪

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市蒲江县人民检察院，代理检察员张登银。
被告人：卿某，男，1987年9月30日出生，汉族，四川省蒲江县人，高中文化，住四川省蒲江县西来镇铜鼓村x组xx号。2008年3月18日因犯抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年，2010年10月31日刑满释放。因本案于2014年7月14日被蒲江县公安局刑事拘留，2014年7月28日被执行逮捕。
辩护人：刘勋，四川广定律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市蒲江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李冬梅；代理人审判员：徐铭霞；人民陪审员：胡佑富。

6．审结时间：2014年10月29日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
2014年3月的一天，被告人卿某得知被告人张某认识会改装射钉枪的杜某某后表示想购买一支，张某遂向杜某某订购一支改装的射钉枪。杜某某以400元的价格将一支改装后的射钉枪卖给了张某。张某后将该支枪送给了卿某。后卿某又将该枪送给了被告人秦某。案发后，秦某将该枪交给张某，由张某上交给了公安机关。2014年3、4月期间，被告人卿某叫被告人张某再购买一支改装后的射钉枪用于打鸟，张某遂向杜某某订购，后杜某某以300元的价格将改装后的一支射钉枪卖给了张某，张某又将该枪送给了卿某。后该枪在被告人卿某家中被搜出。经鉴定，以上枪支，均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。

2．被告人辩称
对公诉机关指控其非法买卖枪支的事实有异议，认为自己没有买卖行为，且枪支是自用，不是以谋取不合法利润为目的，不应该认定为非法买卖枪支。同时，认为自己构成自首。

3．辩护人的辩护意见
（1）卿某应构成非法持有枪支罪。购买不等于买卖，不以牟利为目的，叫他人代购仅用于自用的枪支，应该以非法持有枪支罪定罪；同时认为，卿某在取得枪支的过程中，主观没有支付钱物的意思，客观上也没有支付过钱物，二支枪系赠与所得，对其行为应认定为非法持有枪支罪。（2）卿某具有自首情节。卿某以证人身份通知到案接受询问时，如实供述了犯罪事实。（3）卿某持枪只是用于打鸟，并未用于其他违法犯罪，且到案后积极向公安机关说明枪的去向，持枪时间较短，社会危害性较小。建议法院对其从轻处罚。

（三）事实和证据
四川省成都市蒲江县人民法院经公开审理查明：2014年3月期间，被告人卿某得知被告人张某认识会改装射钉枪的人后表示想要一支。被告人张某遂向被告人杜某某订购一支。杜某某购买射钉枪和无缝钢管后在自己家中将改装后的射钉枪（枪号：鑫盛3-1402069）以400元的价格卖给被告人张某。后被告人张某将该枪拿给了被告人卿某，但没有收钱。被告人卿某又将该枪送给了被告人秦某。2014年6月， 被告人秦某将该枪上交给公安机关。经鉴定，该枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2014年3、4月期间，被告人卿某叫被告人张某再购买一支改装后的射钉枪用于打鸟。被告人张某遂向被告人杜某某联系购买一支改装后的射钉枪。杜某某购买射钉枪和无缝钢管后在自己家中将改装后的射钉枪（枪号：鑫盛3-14020987）以300元的价格卖给被告人张某。被告人张某又将该枪拿给了被告人卿某，仍然没有收钱。2014年6月19日，民警在被告人卿某位于蒲江县西来镇铜鼓村6组47号家中搜查出该枪。经鉴定，该枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
另查明，公安机关以被告人杜某某汽车被套牌的事情电话通知其到蒲江县清江大桥进行核实，其主动到指定地点，到案后，如实向公安机关供述自己的犯罪事实，并积极配合公安机关侦查交代枪支来源及去向。被告人张某、卿某、秦某在公安机关以证人身份被询问时，均如实交代自己的犯罪事实，后三被告人再次被公安机关电话传唤后，均主动到案并积极配合公安机关侦查。
上述事实有下列证据证明：
1、受案登记表、到案经过，蒲江县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实德阳市区内于2014年6月12日查获一通过淘宝网贩卖射钉枪的窝点。蒲江县公安局发现蒲江县辖区内人员杜某某通过淘宝网购买过射钉枪，有重大作案嫌疑。民警电话通知杜某某称其汽车被套牌了，让其到蒲江县清江大桥核实，杜某某到案后如实交代了自己非法制造、买卖枪支的犯罪事实。公安机关在办理"杜某某非法制造、买卖枪支案"中发现张某、卿某、秦某有重大嫌疑，均电话通知上述人员到蒲江县公安局接受调查。
2、网上交易记录单及快递邮寄单，证实被告人杜某某在网上购买射钉枪的事实。
3、辨认笔录、照片及辨认情况说明，证实被告人杜某某辨认出了在他那里买枪的张某，被告人张某辨认出了卖枪的杜某某；被告人卿某辨认出了给他枪的张某；被告人秦某辨认出了给他枪的卿某；
4、搜查笔录及指认现场照片，证实公安机关在被告人杜某某家里搜出一支改装后的射钉枪，杜某某指认出其购买无缝钢管和改装射钉枪的地方；被告人张某指认出其在杜某某处购买的改装射钉枪；被告人卿某指认张某给的改装射钉枪；被告人秦某指认卿某送的改装射钉枪。
5、成都市公安局物证鉴定所鉴定书，证实本案所涉改装后的射钉枪，均属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
6、证人刘某的证言，证实2013年底的时候，刘某看见儿子杜某某把一个红色的装枪的盒子放在家底楼的空屋里面。过了一段时间就看见杜某某将一个钢管接在了枪上面，刘某还问了杜某某拿来干什么的，杜某某说是打鸟用的。
7、被告人杜某某的供述，证实从2013年下半年到2014年上半年期间，杜某某在淘宝网和五金店购买射钉枪和无缝钢管等工具，通过焊枪将无缝钢管与射钉枪焊接后改装了射钉枪。以400元和300元的价格卖给被告人张某二支。
8、被告人张某在公安机关的供述，证实2014年3、4月的一天，张某在姨妈家里玩耍时听说隔壁邻居杜某某有打鸟的枪，张某便去找杜某某说看一下，看完后就将枪还给了杜某某。过了几天，被告人卿某到张某家里玩，两人聊天时聊到打鸟的事情，张某当时就说自己朋友那里有这种枪，卿某对张某说想要一支，张某就答应了卿某。遂后张某找到杜某某表示要买一支，杜某某说两天后到他家里取，买枪时张某给了杜某某400元。张某通知卿某到自己家里拿枪时，卿某问多少钱，要把钱给张某，张某说不用，就当是送给卿某的。过了几天后，卿某又打电话说还想要一支，张某联系杜某某后，杜某某说要等两三天。两三天后，杜某某打电话说到他家里取，当天晚上张某和卿某是一起去的，拿枪的时候，卿某在杜某某家外面等，没有进去。张某给了杜某某300元，拿了枪后，张某把枪交给了卿某，张某也没有让卿某给钱。
9、被告人卿某在公安机关的供述，证实2014年3、4月的一天，卿某在被告人张某家里耍，两人聊天时卿某问张某晚上一般怎样耍。张某告诉卿某有些时候跟别人去打鸟，卿某就问张某用什么工具来打。张某说用改装后的射钉枪打的，张某问卿某想不想要，卿某说要是有的话帮他弄一支。过了几天后，张某打电话来叫卿某到其家里去拿枪，当时卿某还问了张某多少钱，张某说不要钱，是送给卿某的。过了大概一周的样子，被告人秦某到卿某家玩时，发现了放在家里的这把枪，觉得安逸，就跟卿某说也想要一支来打鸟，卿某当时就同意了，然后把自己的那把枪送到了秦某新都斑竹园镇的家里面。后来，卿某又给张某打电话说还想要一支，过了几天后张某打电话喊卿某一起过去拿枪，卿某就开车载着张某到一个农户家，卿某在外面路边等，张某没多久就把枪拿了出来。这次卿某也没有给张某钱。
10、被告人秦某的供述，证实秦某在2014年5月的一天，到被告人卿某家里耍时，看到了卿某家里有一支改装的射钉枪。秦某就让卿某把这支枪给他拿回家打鸟耍几天，没过几天，卿某就开车把这支枪送到了秦某新都的家里面，因为卿某只给了两发子弹，秦某把枪放在衣柜里面一直没有使用过。
11、被告人卿某前科材料，证实被告人卿某系累犯。

（四）判案理由
四川省成都市蒲江县人民法院经审理认为：被告人张某违法国家枪支管理规定，非法购买以火药为动力的非军用枪支的行为，已构成非法买卖枪支罪，依法应予以处罚。被告人卿某教唆被告人张某购买枪支的行为，应当按照非法买卖枪支罪的共犯予以处罚。被告人在公安机关电话通知后，均能主动到案，如实供述自己的犯罪事实，并积极配合公安机关侦查，系自首，故对被告人张某、卿某可以从轻处罚。被告人卿某被判处有期徒刑刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。蒲江县人民检察院指控被告人杜某某犯非法制造、买卖枪支罪，被告人张某、卿某犯非法买卖枪支罪的事实和罪名成立，本院予以采纳。1、关于被告人张某、卿某是否构成非法持有枪支罪。（1）针对卿某枪的来源，被告人张某在庭审中陈述第一支枪是自己主动送给卿某的，并非卿某叫其购买的；第二支枪是卿某说了他的朋友想要后，自己又去买来送给卿某。被告人卿某在庭审中陈述第一支枪是在跟张某聊天说到打鸟的时候，张某说自己亲戚那里有，主动问他要不要，送他一支。第二支枪，是卿某打电话问张某亲戚那里还有枪没，说要给秦某一支，张某就答应重新帮卿某再拿一支。本院认为，庭审中张某陈述了卿某在没有让其帮忙买枪的情况下，主动买枪送给卿某，但针对送枪的原因其回答"不明确"。而二人以证人身份在公安机关被询问时，张某陈述卿某在拿到第一支枪后主动问他多少钱，要把钱给他；卿某也陈述在拿到第一支枪时主动问了张某多少钱，张某答400元。同时，被告人卿某、张某在公安机关的四次供述前后均稳定，均能证实卿某在得知张某是通过购买的方式获得射钉枪的情况下，仍叫张某帮其"弄"二支；张某就先后花700元两次向杜某某购买射钉枪，卿某还陪同张某到杜某某家拿第二支枪的事实。故本院对二人在公安机关的供述予以采信。（2）我国《刑法》规定，非法买卖枪支是指非法出售或购买枪支的行为，被告人张某向杜某某购买枪支二支，构成非法买卖枪支罪。被告人卿某在得知张某是通过购买的方式获得射钉枪的情况下，对张某说想要一支枪来打鸟，且在拿到第一支枪之后主动问了张某多少钱，表示要把钱给张某；几日之后，卿某又主动打电话给张某表示还想要一支，并与张某一起到了杜某某家去拿枪。以上事实均能证实卿某明知张某是通过购买的方式获得射钉枪，而仍让张某帮其"弄"枪，卿某的请求是张某买枪行为的前提。虽然卿某没有直接实施购买行为，但其让张某帮忙"弄"枪的教唆行为使张某产生买枪的犯意，后张某才会实施购买枪支的行为，故二被告人系共同犯罪。所以卿某虽未给过张某财物，但不影响卿某教唆张某购买枪支的犯罪事实，卿某的行为同样构成非法买卖枪支罪。2、关于自首的辩护意见。本院认为，公安机关在了解到被告人杜某某在淘宝网购买过射钉枪，可能涉嫌犯罪的情况下，电话通知其到指定地点，其主动到案后，如实向公安机关交代了自己的犯罪事实，属于自首；被告人张某、卿某在庭审中对张某主动购买枪支的原因与二被告人在公安机关的供述不一致，但不影响二被告人如实交代张某因为卿某的原因而购买了二支枪的主要犯罪事实，故二被告人仍属如实供述。故关于自首的辩护意见均予以采纳。3、关于被告人张某社会危害程度较轻的辩护意见与张某帮卿某购买二支以火药为动力的非军用枪支的事实不符，此辩护意见不予采纳；对被告人张某系初犯、积极配合公安机关追回枪支、未造成任何后果的辩护意见与调查事实一致，此辩护意见予以采纳。4、关于被告人卿某的社会危害性较小的辩护意见与卿某叫张某帮其"弄"二支以火药为动力的非军用枪支的事实不符，此辩护意见不予采纳；对被告人卿某没有将枪用于其他违法犯罪，并积极向公安机关说明枪的去向的辩护意见与调查事实一致，此辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
四川省成都市蒲江县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十九条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条一款、第五条第一款之规定，作出如下判决：
1.被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
2.被告人卿某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2017年9月13日止。）

（六）解说
本案关键在于非法买卖枪支罪的认定。具体到本案，涉及到购买枪支自用打鸟的行为是否构成非法买卖枪支罪，让人帮忙购枪打鸟的行为是否构成买卖枪支罪的共犯，公安机关电话传唤嫌疑人自动到案是否按照自首论处，三个问题。
首先，购买枪支自用应当构成非法买卖枪支罪。从非法买卖枪支罪的概念来看，"非法买卖"是指未经国家有关部门批准，以金钱或实物作价，私自购买、交换或者销售枪支的行为。由此可见，非法买卖枪支罪包含购买、销售、交换三种行为，只要实施任一行为即可构成。从非法买卖枪支的概念上来看只要实施了买枪或者卖枪任何一个行为都应该以非法买卖枪支罪定罪处罚。
有观点认为，单纯的购买枪支自用的行为，因为没有给社会造成实际危害，应构成非法持有枪支罪。这样的观点明显违背了罪刑法定原则。从社会危害性来看，购买行为的社会危害性远远大于持有行为。持有的原因很多，可能是赠与、遗留、拾取等等，很多情况下其社会危害性处于静止状态，非法持有枪支罪的设立目的是为了消除这种潜在危险。在司法实践中，因客观条件而导致的侦查证据不足，常常将涉枪犯罪的兜底罪名认定成非法持有枪支罪。而购买枪支行为具有更严重、更现实的社会危害性，购买的行为将导致了枪支在社会中流动，增加将潜在危险转化为现实危害的可能性，因此，购买枪支的行为更符合非法买卖枪支罪的客观方面特征。从立法目的看，刑法设立非法买卖枪支罪是消除枪支贩卖和交易，只要有交易枪支的行为，无论是购买、出售、倒卖还是买方、卖方，都应构成非法买卖枪支罪。如果将购买枪支的行为认定成非法持有枪罪，则不足以打击枪支非法交易。
其次，委托购买枪支，托购者与代购者应按照非法买卖枪支罪的共犯论处，代购者是否收取托购者财物不影响对二者的定罪。刑法规定："教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚......。"以上可见，知道他人可以买到枪支而让别人帮忙购买的，托购者与代购者符合刑法关于教唆犯罪的规定，托购者与代购者成立特殊共同犯罪。因为代购者本没有购买枪支的犯意，因托购者的请求或者其他原因，代购者才会产生购买枪支的犯意，才会实施购买枪支的行为，所以对犯意提起者和购枪实施者都应该认定为非法买卖枪支罪。本案中，被告人卿某在得知张某是通过购买的方式获得射钉枪的情况下，对张某说想要一支枪来打鸟，且在拿到枪之后表示要把钱给张某；后卿某又主动打电话给张某表示还想要一支，并与张某一起到了杜某某家去拿枪。卿某的请求是张某买枪行为的前提，系教唆行为；虽然卿某没有直接实施购买行为，但其让张某帮忙"弄"枪的教唆行为使张某产生买枪的犯意，后张某才实施购买枪支的行为，故二被告人系共同犯罪。虽然卿某未给付张某财物，但不影响卿某教唆张某购买枪支的犯罪事实，卿某的行为同样构成非法买卖枪支罪。
第三，公安机关电话传唤被告人后，被告人主动到公安机关投案，可以比照上述规定认定为自首。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。而自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，公安机关电话传唤时，张某、卿某在公安机关以证人身份被询问时，被告人处于自由状态，这时他完全可以选择逃跑、逃避法律追究，但被告人没有这样做，而是如实交代了自己的犯罪事实；后二人再次被公安机关电话传唤后，积极配合公安机关调查并如实供述自己的犯罪事实。故二人行为符合自首的构成要件，应当认定为自首。
综上，鉴于被告人张某、卿某有以下酌定情节：（1）案发后，在公安机关电话传唤后主动交待犯罪事实，属自首；（2）积极配合公安机关追回枪支、购买枪支目的用于打鸟、未造成任何后果；（3）张某系初犯，二人认罪、悔罪态度好。因此，以非法买卖枪支罪作出判处被告人张某有期徒刑三年，缓刑五年；卿某有期徒刑三年二个月的判决，定性准确，量刑适当。
（徐铭霞）