裁判要点： 这是一起因购买中国足球彩票而引发的缔约过失责任纠纷案件，在江苏省乃至全国系新类型案件。处理本案的关键是解决好以下两个问题。 1.。彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构发行的兑奖有价凭证。鉴于中国足球彩票买卖具有其特殊性，国家体育总局授权其体育彩票管理中心专门发布了《中国足球彩票发行与销售管理办法》和《中国足球彩票官方规则》予以规范。依《中国足球彩票发行与销售管理办法》第三十五条及《中国足球彩票官方规则》第十二条第三款之规定，足球彩票销售必须在购票人已经支付票款，销售人员收款后将其预测结果输入电脑系统记录在案后，才能出具兑奖彩票。在购票人未实际支付彩票款的情况下，已输入电脑系统的数据为无效数据，应做取消票处理。据此，足球彩票买卖合同的成立要件不同于一般买卖合同，它不仅要求双方当事人意思表示一致，并以购票人实际支付足球彩票款为合同成立要件。本案中，体彩销售点陈某处的销售人员在购票人王某未支付第1张彩票款的情况下，按其要求又连续打印了3张兑奖足球彩票，当销售人员将4张足球彩票交给王某并要求其支付49154元购票款时，王某当即表示不同意支付票款并要求撤销兑奖彩票。由此可见，本案中买卖双方虽有买卖足球彩票的意思表示，但缺乏购票人王某支付购票款的行为。且购票人王某向销售者陈某出具4.9万元欠条、收取4张兑奖彩票又非其本意。因此，应当认定购票人王某与彩票销售者陈某之间的足球彩票买卖合同没有成立。显然，一、二审法院认定此足球彩票买卖合同不成立是正确的。 2.。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。依《合同法》的规定，它主要具有以下法律特征：（1）法定性。即缔约过失责任是一种法定的民事责任，不能由当事人自行约定，不具有可约定性。（2）相对性。根据缔约相对性原则，此责任只能在缔约当事人之间产生。（3）财产性。即承担缔约过失责任的主要方式为赔偿损失和各自承担相应的责任，其核心是使缔约过失方承担其缔约过失行为所导致的对方当事人的财产减损后果。本案彩票销售者陈某处的销售人员，违反有关销售规定，在购票人王某未支付第1张足球彩票款的情形下，又连续打印出3张兑奖彩票，致使电脑输入的兑奖彩票在客观上无法做取消票处理，并造成陈某财产损失。对此陈某作为彩票销售者，在缔约过程中存在明显过错，其理应承担缔约过失责任中的主要责任。王某作为购票人，在对复式足球彩票的价款未做充分了解的情况下，随意指令销售人员打印巨额复式足球彩票及单式足球彩票，在该缔约过程中也存在过错，且导致电脑输入的彩票无法做取消票处理，并由此造成陈某财产损失，其对陈某所遭受的损失应承担相应的赔偿责任。因此，一审法院根据双方当事人在缔约过失责任中各自的过错大小比例，判令原告陈某承担60%、被告王某承担40%的民事责任并无不当。本案两上诉人的上诉理由均不能成立。二审法院依法对上诉人陈某、上诉人王某所作出的驳回上诉、维持原判的判决，无疑也是正确的、公正的。

裁判要点： 本案涉及房地产转让合同的效力及债权人代位权的问题。随着市场经济的发展，债务纠纷也迅速增加，不少债务人在负债后，不努力准备清偿债务，相反，为了逃避债务而隐匿财产，或故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权。为防止出现此种情况，《合同法》对代位权的行使作了明确规定。 1.原告与第一被告、原告与第三人及第一被告与第三人之间签订的协议属一种不动产转让合同。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这里所谓的法律是指法律中的强制性规范和禁止性规范。本案中，原告与第一被告签订的“房产出让协议”、“补充协议”及原告与第三人签订的“协议书”是协议双方经协商一致在平等、自愿的基础上签订的。签订协议时，虽转让方均未取得土地使用权，但第三人在实际取得土地使用权后，在该地周围以出让方式取得了另外8.397亩土地的使用权并在该地进行开发建设，之后，又将土地及地上建筑物转让给第一被告，第一被告将该地之土地使用权办理至其名下。上述协议内容不违反社会公共利益，审理中双方当事人对协议效力并无异议，因此，应认定上述协议合法、有效。基于此而产生的原告、第一被告及第三人签订的债权转让“协议书”也应确认有效。 2.依《合同法》第七十三条的规定，债权人代位权是指债权人为了使其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。根据该条的规定，代位权的成立应具备如下要件：（1）债务人怠于行使其债权；（2）债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害；（3）债权人有保全债权的必要。代位权的行使必须符合上述成立要件，债权人才能行使代位权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十一条规定提起代位权诉讼应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《解释》第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务关系即予消灭。从《合同法》的规定和最高人民法院这一司法解释，可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的结果之结论，而以此结论为前提又可以进一步推导出相对于其他未行使代位权的债权人而言，行使代位权的债权人对次债务人的给付享有优先权，即在受偿时具有优先的效力。本案中： （1）由于原告与第三人签订的“协议书”及原告和第一被告与第三人签订的债权转让“协议书”合法、有效，第三人应支付给原告的款项减已付的41万元土地款及第三人对原告拥有的58.224万元债权后，原告对第三人所拥有的债权实际为80.776万元，该债权为合法债权。 （2）依第三人与第一被告签订的“琼海市春晖园建设项目转让合同书”，第一被告应付给第三人的款项为264万元，并应于2000年12月前付清。在案件审理中第一被告虽称该款已付清，但所举的证据不能证明其主张成立，故应认定第三人对第一被告拥有264万元合法债权，且该债权已到期。 （3）第一被告没有向第三人主动履行付款义务，第三人也怠于行使权利而使原告应得到的利益没有得到，其行为使原告的债权受到侵害。 （4）第三人对第一被告拥有的债权不是专属于第三人自身的债权，即不属于《解释》第十二条规定的债务人自身的债权。且原告行使代位权的请求数额未超过第一被告对第三人所负债务额。 综上，代位权是债权的保全制度的内容，从权利的性质看，它属于民法上的形成权，它不仅具有程序意义，而且具有实体意义，对于解决长期困扰我国经济的“三角债”问题起到积极作用。因此，受诉法院依《民法通则》及《合同法》的规定判决第一被告偿还欠款及银行利息并无不当。

裁判要点： 本案系一起债权人以债务人无偿转让财产的行为对债权人造成损害为由，向法院申请撤销上述转让行为的案件。本案认定的关键在于。主要有以下几个问题可供探讨： 1.在当事人无诉请的情况下，法院是否可直接认定民事行为无效?本案原告在起诉时的诉请为认定三被告间的财产转让为无效民事行为，但在庭审时原告变更诉请为请求撤销三被告间无偿转让房屋的行为。一般情况下法院应仅依据当事人的诉请审理判决，不能超出原告的诉请，但是对于狭义的无效民事行为，在诉讼中法院可直接确认为无效。狭义的无效民事行为违反了国家意志和根本利益，对整个社会经济秩序造成了损害，因此国家要予以干预。故即便原告只行使了撤销权，如果该行为构成了狭义的无效民事行为，法院可以直接判决该行为无效。 目前我国法律关于民事行为无效的规定主要在《民法通则》第五十八条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下称《若干意见》）第一百三十条、《合同法》第五十二条中。从相关法律规定的变化可以看出，国家法律对无效民事行为的干预范围正逐步缩小，对无效民事行为的规定也越来越明确、具体。《民法通则》中规定的无效民事行为其实是指广义的无效，包含了效力待定的和可撤销的民事行为。而《若干意见》中提到的赠与无效，其实是一种利害关系人行使撤销权的可撤销行为，并不是当然无效。《合同法》规定的无效其实仅指狭义的无效，其对效力待定、可撤销的民事行为、债权人行使撤销权均有专门条款加以规定。一审法院认为三上诉人间无偿赠与房屋的行为是恶意串通，损害第三人的利益，进而判决该行为无效，在现行法律中是能找到相关依据的。依照法律适用上新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，法院审查民事行为是否无效的依据应该是《合同法》而不是《民法通则》。本案一审法院适用《民法通则》第五十八条确认该赠与行为无效，系适用法律不当。 2.本案一审法院认定三上诉人间无偿赠与房屋的行为无效的证据上存有障碍。本案认定合同是否无效的关键在于潘某和潘某1之间有无“恶意串通”的事实。关于“恶意”民法上有两种含义：一种是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知。第二种是意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志的恶性。由于意思主义的恶意要求对行为人的内心真实意思进行探究，认定起来较困难，故审判实践中一般采取观念主义的认定标准来认定当事人是否属于恶意。依据该标准，其必须具备的重要事实就是有“某种情况的存在”。结合本案而言，一审法院判决所依据的重要事实是潘某于2001年11月9日收到诉讼文书，却于2001年11月13日办理房地产权利转移的公证手续，以潘某明知有债务在身却将自己财产无偿转移他人认定为恶意，由此得出该转让行为无效的判决结果。然而一审法院对于认定该节事实的重要证据，即诉状副本的送达回证未进行质证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第四十七条的规定，法院的法律文件中仅有为生效裁判所确认的事实，当事人无须举证，也就意味着法院不必经质证而可作为预决事实直接推定。除此之外，法院的其他法律文件均应作为证据由当事人质证。未经质证的，不能作为认定案件事实的依据。由于该送达回证未在法庭上出示并未经各方当事人质证，且法院送达回证上载明的事实也不属于当事人无须举证证明的事实范畴。故本案的送达回证不能作为认定潘某之妻何某在2002年11月9日签收了涉及潘某债务案件诉状的证据，即不能认定11月9日潘某收到了诉状副本。此后为赠与合同办理公证手续的行为与本案也就失去了必然联系，原审法院认定无偿赠与行为系当事人的恶意失去了基础，同时也就无法得出该行为无效的结论。 3.本案所涉无偿转让财产的行为符合我国《合同法》有关债权人行使撤销权之规定。我国《合同法》第七十四条规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债权人行使撤销权的成立要件，可从主、客观要件上加以分析。 从客观要件上说，具体又可从行为、时间和结果上分析。第一，在行为上，债务人必须实施了使自己的财产减少或负担增加的处分财产的行为；第二，在时间上，债务人处分自己财产的行为发生在对外负有债务之后；第三，从结果分析，债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权人的利益。 从主观要件上分析，一般情况下，债权人行使撤销权的前提是债务人实施处分财产的行为时，主观上具有恶意，或债务人与第三人实施民事行为时均具有主观恶意。但是，当债务人放弃到期债权或无偿转让财产时，则无论债务人或受益人是否有恶意，债权人均可申请撤销。 我们不妨结合本案的具体案情加以分析。首先，本案中制漆公司对潘某享有合法债权，潘某无偿赠与财产行为使制漆公司的合法债权将无法实现，该合法债权的执行案现已中止，故制漆公司具有《合同法》上的行使撤销权的主体资格。其次，从撤销权成立要件的客观方面分析，潘某实施了无偿转让财产的处分行为，使自己的财产在事实上得以减少。再次，该赠与行为发生于2001年11月，而制漆公司对潘某享有的合法债权时间，应是自卓创公司与制漆公司进行商业交易、未支付货款之时开始（2000年），法院于2002年8月23日作出的判决是对卓创公司与制漆公司于2000年发生的上述债权债务的确认。该债权事实上成立的时间早于涉案的财产赠与行为。且该赠与经过公证并已至房地产登记部门办理了产权变更手续，已发生法律效力。最后，事实上潘某的行为，使其无其他财产可供执行，制漆公司的合法债权由此受到严重危害。从主观上看，由于潘某处分财产的行为系无偿的，故不存在善意第三人的利益保护问题，无须行为各方当事人有恶意，债权人便可以行使撤销权。由于原告变更的诉请即为行使撤销权，二审法院根据当事人的诉请，依据我国《合同法》之规定，对一审的判决进行改判，撤销了三被告间的无偿转让房产的行为应是妥当的。

裁判要点： 本案是近年来房地产开发中出现的一起较为典型的因房屋拆迁补偿安置引发的纠纷。 根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点归纳为两点：。 1.原告是否有按合同约定如期腾退房屋 原告认为，原告已按合同约定如期腾退出被拆迁房屋。在2000年11月20日前，原告将被拆迁房内的废旧物品变卖，与承包人齐某解除了承包合同，收取了截止2000年10月的承包款和水电费，退还了承包押金。被告也已支付了含按时腾退房屋奖励金在内的款项。 被告认为，原告未履行按期腾退房屋的义务。合同约定应于2000年11月20日前腾退被拆迁房，但直至2001年1月10日原告才退出房屋，逾期52天。被告虽支付了22万元，因该款事实上包括诸多给付项目，无法分割，所以才一并给付，不能以此证明原告按期腾房的事实。为此被告举有拆迁公司出具的关于2001年1月10日原告腾房的证明、承包人齐某书写的其于2001年1月10日与原告中止承包合同搬出交通旅社的证词，以支持其主张。 法院认为，根据合同约定被拆迁房屋应于2000年11月20日前腾退交付给被告，被告应给付原告包含按时腾退房屋奖励金在内的22万元。原告、被告双方已就房屋腾退交付拆迁工作履行完毕2年。被告事后支付了上述含按时腾退房屋奖励金在内的22万元，视为对原告按期腾退被拆迁房事实的确认。现被告主张原告逾期腾退房屋，应由被告对原告逾期腾房的事实承担举证责任。被告为此举有拆迁公司和承包人齐某的证明。法院认为，拆迁公司系被告委托拆迁的实施单位，与被告之间存在法律上的利害关系，其出具的证明不能单独作为认定案件事实的依据，且证明本身仅能体现被告把被拆迁房交给拆迁公司进行拆迁的时间，不能证明原告逾期腾退被拆迁房的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”齐某无正当理由不出庭作证，其证言不能采信。如上所述，被告所举拆迁公司和齐某的证明不具有证明效力，不能支持其关于原告逾期腾房的主张，不予采信。 2.合同约定的逾期安置补助费是否属于违约金性质，其计付标准是否过高 原告认为，原、被告在自愿、平等协商基础上签订的协议，合法、有效，应予保护。按照拆迁的行政法规等有关规定，拆迁人与被拆迁人可自行协商安置补助费。诉争的安置补偿费基数系参照被拆迁房拆迁前的月发包收益5200元并略低于该收益标准，以5000元计算，分摊每日为164.55元。再根据《福建省城市房屋拆迁管理办法》对逾期交房的惩罚性规定，被告逾期交房应当从逾期之日起给付3倍临时安置补助费；超过半年的，应付给6倍的临时安置补助费。故3倍的逾期安置补助费每日为493元，6倍的逾期安置补助费每日为986元。逾期安置补助费是对违约方的惩罚。 被告认为，逾期安置补助费属违约金的性质。《合同法》规定的违约金是赔偿性的，而不是惩罚性的。根据邵武市的标准，拆迁安置补助费为每月每平方米5元。原告回迁300平方米每日安置费仅为50元，3倍、6倍的安置补助费每日分别为150元和300元。拆迁协议约定的逾期安置补助费明显过高，只能参照原告的实际损失给付，请求人民法院予以适当减少。 法院认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十一条第二款的规定，在房屋拆迁的过渡期限内，被拆除房屋使用人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费。由此可见，安置补助费是行政法规规定的在城市房屋拆迁中，拆迁人应当支付给被拆迁人因房屋被拆除过渡安置所需费用的一定数额的货币补偿。安置补助费属损害赔偿性质。同时《城市房屋拆迁管理条例》第三十二条第二款规定，由于拆迁人的责任使被拆除房屋使用人延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆除房屋使用人，从逾期之月起增加临时安置补助费。《福建省城市房屋拆迁管理办法》第二十八条第二款规定，被拆迁人自行过渡的，在协议规定的过渡期内，拆迁人应付给被拆除房屋使用人临时安置补助费。逾期未予定居安置的，从逾期之日起每月应付给3倍临时安置补助费；超过半年的，每月应付给6倍的临时安置补助费。 原告、被告自愿协商，以被拆迁房原承包经营合同收益为标准计算安置补助费并无不妥。由于住宅和非住宅用房的功能不同，经济价值和使用价值悬殊，被告要求以住宅的安置补助费标准为基数3倍、6倍计算逾期交房违约金理由不成立。 关于本案合同约定的逾期交房安置补助费是否过高的问题，由于违约金的预先约定属性，不可能与事后发生的实际损失毫厘不差。为防止不公平或者滥用权利的现象发生，《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少。确定了法官对违约金具有有限变更权。在当事人对约定的违约金畸高或畸低发生争议时，法官运用自由裁量权，审查、确定违约金数额畸高或者畸低时，需要掌握的原则是，对于适用变更的标准和条件要从严掌握，不得滥用自由裁量权。确定违约金数额畸高或者畸低，应当综合考虑以下几个方面：合同自由原则是认定违约金条款效力的基点。当事人自愿约定的违约金条款，其效力原则上法官应当予以维持，不得随意变更；变更应以实际损失为参照系，以损害赔偿为原则，以惩罚违约为例外；违约金一般不得超过合同未履行部分的价款、报酬或者使用费的总额；违约方是否具有违约过错；违约金是否超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人的法律地位对合同订立的影响等。 本案当事人约定的逾期安置补助费不能算低，但并不能就此认定为“过高”，理由有以下几点：本案被告方违约不具有免责事由，存在违约过错；被告作为拆迁人，在订立合同时具有优势地位；原告作为被拆迁人，相对处于弱势地位。违约金的约定不存在被告受胁迫、欺骗或重大误解的情形；违约金约定明确，被告明知违反合同、逾期履行交房义务应当承担的法律责任及对自身会造成的利益损失；拆迁安置的标的物价值达百万元之巨，逾期交付的违约金也未超过合同总价款；根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁安置补偿协议的，由房屋拆迁主管部门裁决”的规定，拆迁人与被拆迁人不能就拆迁事宜达成协议的，可申请批准拆迁的拆迁主管部门裁决；对裁决不服的，还可在规定的期限内向上一级行政机关申请复议或向人民法院起诉。被告如认为逾期安置补偿标准过高，完全可以不签订拆迁协议，通过行政裁决途径寻求行政救济。被告自愿选择了和原告协商订立民事合同，对其拆迁权益作出实体处分，现又以逾期安置补助费过高为由，拒不给付，违反民事活动诚实信用的基本原则。故依法作出如上判决。 订立合同，事先约定违约责任的特殊意义在于：首先，简便易行，便于处理违约纠纷。一旦发生损失就可以按照预先确定的金额或损失赔偿计算方法的约定确定违约方的赔偿责任。其次，有督促当事人履行合同的作用。由于违约金的预先约定，当事人就非常明确一旦违约会承担什么后果，因而可以督促当事人履行合同。当前经济日益发达，商业往来频繁，民事主体广泛地使用合同这一形式完成生产、交易等各种民事活动。诚实信用原则是从事一切民事活动应当遵循的基本原则，也是现代民法的最高指导原则，被称为“帝王原则”。从事商业交易活动的民事主体依法应当不欺不诈，恪守信用，善意履行合同。我国的房屋拆迁不论是纯商业开发，抑或基于公共利益所需的拆迁，都在政府的规划设计下进行，带有国家强制性，不以被拆迁个人或法人的意志为转移，而且实行的是低补偿制度。现有拆迁的低补偿标准使开发商能获得较高的商业利润。 作为审理本案的法官期盼通过此类案件的审理，能对房地产开发主体有所触动，促其谨慎从业，进一步规范房地产开发活动。合同订立前能合法运用法律、行政法规关于行政裁决的规定寻求行政救济，维护其自身的合法权益；合同签订后，能诚实信用，善意履行之，努力树立自身守合同、讲诚信的企业形象，促进信用社会的建立。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。 胡某与置业公司在协议中约定“如产权登记面积大于合同约定面积，则乙方（胡某）应于甲方（置业公司）向其出示测绘部门出具的产权登记面积文件之日起30日内向甲方补交面积差价款。如支付方逾期支付款项，则视为支付方违约”。从此约定可以看出，如果产权登记面积大于合同约定的面积，置业公司有权向胡某要求补交差价款。但补交差价款的前提是置业公司需向胡某出示测绘部门出具的产权登记面积文件，否则胡某有权拒绝给付差价款。也就是说，置业公司行使追索房屋面积差价款之前要履行出示测绘部门出具的产权登记面积文件的义务。根据法院审理查明的事实，置业公司已于2002年2月6日向胡某出示了“远大中心进行结算及产权过户的通知”、“远大中心结算单”，并在其中注明了诉争房屋实测建筑面积。这样，置业公司是否应当被认为履行了合同约定的“出示测绘部门出具的产权登记面积文件”的义务呢?当事人对该条款的理解存有争议。 合同解释是对合同条款的含义所做的分析和说明。对于如何理解合同条款中关于置业公司“出示测绘部门出具的产权登记面积文件”义务的约定，首先要看合同条款解释的原则是什么。 根据《合同法》第一百二十五条的规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。合同条款是由语言文字组成的，对合同条款的解释就应当首先确定合同条款中所用词句的含义，尊重合同条款的字面意思，依其约定的原意进行文义解释。 从胡某与置业公司在合同中约定的由置业公司“出示测绘部门出具的产权登记面积文件”条款的字面意思上，可以看出产权登记面积文件的发出者应当是测绘部门，而不是置业公司。置业公司出示的“远大中心进行结算及产权过户的通知”、“远大中心结算单”中，虽然已经依据北京市房地产勘察测绘所的测绘结论注明了诉争房屋实测建筑面积，但置业公司制作的文件并不能代替测绘部门的文件，其效力也必与测绘部门文件的效力不同。置业公司的行为不能当然认为其已履行了合同约定的“出示测绘部门出具的产权登记面积文件”的义务。作为购房一方，胡某有理由相信测绘部门出具的产权登记面积文件，也有理由对置业公司自行制作的面积文件提出质疑。 双方在合同中约定置业公司需履行“出示测绘部门出具的产权登记面积文件”的义务，这个义务的内容有其特定的含义。须由测绘部门出具、须为产权登记面积文件，这两层含义确保了该文件的合法性、权威性，确保其能在双方因房屋面积发生争议时作为处理面积误差的法定依据。所谓产权登记面积，应是由具有房产测绘资格的单位实施测绘的，并由房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。测绘部门出具的产权登记面积文件也因此有了其特定的含义和特定的法律效力。因此，对该合同条款的解释，只能严格遵照条款词句表面上本来应当传递出来的意思，不能当然地认为置业公司向胡某送达的结算单中已注明实测面积，就达到了合同中约定的同样的履行义务的效果。因此，法官在解释合同条款的含义时，其法律解释方法尤为重要。在一般情况下应按文义方法解释法律；只有当文义解释结果与基本法律价值发生较大冲突时，才使用目的、经济、社会、价值衡量等其他方法加以判断。脱离合同条款的本意进行解释，就违背了当事人在订立合同时双方的真实意思表示，动摇了合同制度的基础。

裁判要点： 近年来，保管合同的案件不断增多，尤其是汽车被盗案件的增多，涉及汽车保管合同的案件也不断增加。此类案件争执的焦点问题就是。这也是在司法实践中难以认定的问题。本案系因车辆丢失引起的保管合同纠纷。正确处理本案，关键在于把握如下几个问题： 1.本案的保管合同是否成立。我们首先看一下保管合同的定义及法律特征。保管合同又称寄托合同，寄存合同，它是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。它有如下特征：（1）保管合同为实践合同。保管合同的成立，不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄托人将保管物交付于保管人的行为。（2）保管合同原则上为无偿合同、不要式合同、双务合同，但当事人双方之间也可以约定给付报酬。（3）保管合同以物品的保管为目的。（4）如上所述，保管合同为实践合同，以标的物移交给保管人为成立要件。但保管合同不是以保管人获得物品的所有权或使用权为目的，保管合同并不发生保管物的所有权或使用权的转移。但因物品为保管人保管，保管人取得占有。不移转标的物的占有，保管人无法履行保管义务。根据保管合同的定义及法律特征，本案的保管合同未成立。首先，天元公司的工作人员来宁在龙源宾馆登记住宿时，虽然按宾馆的要求将车停放在宾馆门口，但没有将车交付宾馆保管的行为，更没有在住宿登记卡上填写有贵重物品和所带车辆。因此这就违背保管合同的交付保管物为保管合同成立的这一重要法律特征。其次，天元公司的工作人员在办理入住登记手续时即便未办理车辆登记手续，但该车辆停放在宾馆大门口也没有办理停车登记手续及交付停车保管费，保管合同不成立。 2.本案是否已形成了事实上的保管关系。天元公司认为，客人入住宾馆，随行车辆随之停放宾馆由宾馆负责看管是一种惯例，双方已形成了事实上的保管合同关系，应该认定保管合同成立。我们说保管合同的成立就是一方当事人保管另一方当事人的物品，这不仅需有当事人双方意思表示一致，而且须有寄托人将保管物交付保管人的行为，否则保管合同就不能成立。故天元公司的辩解理由与保管合同的法律规定是相违背的，没有交付车辆，宾馆自然没有看管车辆的义务；车辆丢失，宾馆自然不负赔偿责任。更谈不上形成了事实上的保管合同关系，因此天元公司的辩解理由是不成立的。 3.应如何确定车辆已交付。一审法院判决认定由于天元公司的司机不同意将车门打开，让宾馆的值班人员为其看管车辆，故双方之间未形成事实上的保管合同。根据这一认定，一审法院判决将车辆的交付方式理解为打开车门让值班人员看管才能形成了事实上的保管关系。实际上，保管合同的交付方式有多种，将车门打开，让值班人员在车上看管占有，将车辆置于保管人员的实际控制，也是交付的一种方式。 综上，天元公司入住在龙源宾馆时既未进行车辆登记，又未将车辆实际交诸宾馆看管，更未交保管费用，因而双方没有达成保管协议，也没有形成保管合同的法律关系，因此龙源宾馆对天元公司丢失的车辆不应承担保管责任。

裁判要点： 1.关于本案的性质问题。也即本案?此问题是双方当事人争执的主要焦点，也是合议庭讨论的重点，更是处理本案的关键。主张为两个买卖合同关系者认为：林某与韦某是一个买卖合同关系，韦某与覃某则又是另一个买卖合同关系。因林某把预付款汇给韦某，韦某把原矿提供给林某，结算是林某与韦某之间进行，他们之间是一个买卖合同法律关系；另一个买卖合同关系是韦某把预付款打给覃某，覃某向韦某供应原矿，覃某与韦某进行结算。因此，应作为买卖合同纠纷来处理。主张为居间合同关系者认为，韦某只是起到牵线搭桥的作用，并没有参与林某与覃某的交易。林某直接到覃某的矿窿拉矿，林某的预付款经韦某亦直接转给了覃某，韦某只是居间作介绍及见证人。主张为行纪合同关系者认为，韦某接受林某的委托，以自己的名义为林某完成购原矿事务，并从林某处收取报酬，符合行纪合同的法律特征。 从表象上看，好像是两个买卖合同关系。然而，韦某是从林某处收取每吨30元的报酬，这体现了行纪合同的法律特征，又有别于居间合同从买卖双方取得报酬的特性。另外，居间合同的居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系；而行纪合同的行纪人以自己的名义为委托人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。韦某不仅以自己的名义为林某完成购原矿事务，而且与覃某发生直接的权利义务关系，同时，韦某还行使了介入权，韦某自己作为买受人从覃某处购进原矿，然后再卖与林某。林某不仅向韦某支付买矿的货款，而且还向韦某支付了每吨30元的报酬。韦某虽然介入到买卖合同中来，但依然是行纪人。对于行纪人在介入时并未有所委托的物品或资金的，不影响其介入。韦某既不是一般买卖合同意义上的卖方，也不是居间人，而是行纪人。因此，本案应属行纪合同纠纷案件。二审基于这种认识，以行纪合同纠纷来处理是正确的。 2.关于本案的责任承担问题。韦某主张预付款交给覃某，覃某没能提供原矿给林某，应由覃某偿还林某30万元预付矿款。《合同法》第四百二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与第三人之间另有约定的除外。”在行纪活动中，行纪人和第三人之间的合同关系是行纪人完成委托事务的关键。尽管行纪人与第三人之间的法律关系所生的权利、义务最终应归属于委托人，但在第三人不履行与行纪人的合同中所约定的义务时，由该义务的不履行而带来的不利后果应由行纪人承受。如果行纪人不能对此不利后果及时弥补，而最终给委托人带来损害的，应由行纪人向委托人负损害赔偿责任。行纪人承担责任向委托人履行后，再行使向第三人的追偿权。本案中，韦某把预付款交给覃某，与覃某产生直接的权利义务关系。当覃某不能如约提供原矿时，韦某亦未能及时弥补提供原矿，最终给林某造成损害。因此，韦某应承担返还30万元预付款的责任。韦某承担责任向林某履行后，再行使向覃某的追偿权。 3.关于再审撤诉问题。本案再审宣判前，再审申请人韦某向本院提出撤诉申请，其申请没有违反法律的规定，符合撤诉的条件，同时，也是其息诉服判的具体体现，应准许其撤诉。

裁判要点： 本案是一起人身保险合同纠纷，是本案争议的焦点，也是正确处理本案的关键。 1.本案表见代理关系成立 《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本条是关于在订立合同中的表见代理的规定。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为相信行为人（或无权代理人）是有代理权的，基于此项信任善意的相对人与行为人（或无权代理人）进行交易（在这里指订立合同），由此产生的法律效果由被代理人承担的代理。本条规定中表见代理有三种情况：（1）无权代理；（2）超越代理权；（3）代理权终止后的代理。其中无权代理是指被代理人（如保险公司）并没有明确授予无权代理人（如大朋小学）代理权，但存在相对人（如学生）相信无权代理人有代理权的理由（如保险公司于2002年8月向大朋小学派发“学生卡”保险宣传单，以及2001年保险公司委托大朋小学向学生收取保险费的事实）而导致表见代理。因此，二审法院根据查明的事实，认为大朋小学与保险公司之间形成事实上的委托代理关系是正确的。 2.应由谁承担赔偿责任的问题 大朋小学辩称在办理保险过程中其不存在任何故意或重大过失，不应承担民事赔偿责任。保险公司认为本案保险关系没有成立，其不应该承担责任。那么在上述表见代理关系依法成立的情况下，依法应由谁承担赔偿责任呢?二审法院认为：大朋小学是否将收取的保险费交给保险公司，并不影响保险关系成立及产生法律效力，不能损害本案投保人（受益人）的应得利益。其理由是：（1）根据我国目前的人寿保险业务实践，许多保险合同是由保险代理人完成的。本案大朋小学受保险公司的委托，在学生注册交学费时，代保险公司向学生推销“国寿学生吉祥险”的行为，在合同订立过程中，应属于要约邀请，学生（黄某）交付保险费的行为是要约行为，保险代理人（大朋小学）接收保险费的行为则属于承诺行为，表示双方已就保险合同条款达成协议，保险合同成立。至于大朋小学接收保险费的承诺作出后，是否将保险费及时交付给保险人，那是大朋小学（代理人）与保险公司（被代理人）之间的内部行为，不能因此而损害投保人（受益人）的应得利益。（2）保险公司与大朋小学之间约定，大朋小学推销200人以上，才由保险公司统一出具保险单。但保险公司在派发“学生卡”保险宣传单及大朋小学在注册过程中推销“国寿学生吉祥险”时，并没有向学生作提示、说明或作出推销保险200人以上、保险合同才成立的声明，导致保险公司没有签发保险单。因此，大朋小学和保险公司均有过错。根据过错责任原则，大朋小学和高州保险公司理应对其过错承担连带赔偿责任。

裁判要点： 本案是一起人身保险合同纠纷，是本案争议的焦点，也是正确处理本案的关键。 1.本案表见代理关系成立 《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本条是关于在订立合同中的表见代理的规定。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为相信行为人（或无权代理人）是有代理权的，基于此项信任善意的相对人与行为人（或无权代理人）进行交易（在这里指订立合同），由此产生的法律效果由被代理人承担的代理。本条规定中表见代理有三种情况：（1）无权代理；（2）超越代理权；（3）代理权终止后的代理。其中无权代理是指被代理人（如保险公司）并没有明确授予无权代理人（如大朋小学）代理权，但存在相对人（如学生）相信无权代理人有代理权的理由（如保险公司于2002年8月向大朋小学派发“学生卡”保险宣传单，以及2001年保险公司委托大朋小学向学生收取保险费的事实）而导致表见代理。因此，二审法院根据查明的事实，认为大朋小学与保险公司之间形成事实上的委托代理关系是正确的。 2.应由谁承担赔偿责任的问题 大朋小学辩称在办理保险过程中其不存在任何故意或重大过失，不应承担民事赔偿责任。保险公司认为本案保险关系没有成立，其不应该承担责任。那么在上述表见代理关系依法成立的情况下，依法应由谁承担赔偿责任呢?二审法院认为：大朋小学是否将收取的保险费交给保险公司，并不影响保险关系成立及产生法律效力，不能损害本案投保人（受益人）的应得利益。其理由是：（1）根据我国目前的人寿保险业务实践，许多保险合同是由保险代理人完成的。本案大朋小学受保险公司的委托，在学生注册交学费时，代保险公司向学生推销“国寿学生吉祥险”的行为，在合同订立过程中，应属于要约邀请，学生（黄某）交付保险费的行为是要约行为，保险代理人（大朋小学）接收保险费的行为则属于承诺行为，表示双方已就保险合同条款达成协议，保险合同成立。至于大朋小学接收保险费的承诺作出后，是否将保险费及时交付给保险人，那是大朋小学（代理人）与保险公司（被代理人）之间的内部行为，不能因此而损害投保人（受益人）的应得利益。（2）保险公司与大朋小学之间约定，大朋小学推销200人以上，才由保险公司统一出具保险单。但保险公司在派发“学生卡”保险宣传单及大朋小学在注册过程中推销“国寿学生吉祥险”时，并没有向学生作提示、说明或作出推销保险200人以上、保险合同才成立的声明，导致保险公司没有签发保险单。因此，大朋小学和保险公司均有过错。根据过错责任原则，大朋小学和高州保险公司理应对其过错承担连带赔偿责任。

裁判要点： 原告与两被告虽未签订书面的物业管理合同，但实际上两被告居住在小区内，且已实际接受了原告的物业管理服务，即原、被告形成物业管理关系，故原告有权在依约履行了物业管理职责后收取管理费。 两被告购买“楚祥苑小区”商品房，原告作为物业管理公司，应对小区履行全面的管理服务等职责，被告作为住户应按规定的标准向原告缴纳物业管理费等费用。被告于2001年1月1日向原告缴纳预交物业管理费500元时，该小区物业管理费收费标准尚未得到有关部门审批。直至2002年7月29日，昆明市发展计划委员会以昆计价房（2002）315号文件对该小区物业管理综合服务费作了批复，即：楚祥苑物业管理综合服务费按每建筑平方米每月0.8元计收，从2002年8月1日起执行。由于原告于2001年1月1日起已正式对该小区实行全面管理及服务，该小区2002年8月1日前的物业管理费没有明确收费标准，期间的物业管理费可比照批复收费标准计收，2001年1月1日至2003年5月13日的物业管理费可扣除500元，即被告欠原告物业管理费、垃圾费共计2681元。被告在收费标准明确后仍借故拒交物业管理费和垃圾费，应承担相应的违约责任。原告举证的为实现债权而支出的律师费1000元，因与出示的收费收据不符，法院不予认可。

裁判要点： 本案是一起因道路交通事故致人死亡引发的人身损害赔偿案件。交警部门在处理事故责任的认定上除适用《中华人民共和国道路交通管理条例》（以下简称《条例》）外，还适用了上海市公安局《关于本市道路交通事故严格依法定责以责论处的通告》（以下简称《通告》）。为此，引发社会各界的争议，媒体也对此作了相关报道。本案主要关注的问题是“行人违章能否白撞”以及死亡补偿金具体数额的确定标准。 1.被告是否应当承担民事责任 受害人於某1骑车违章横穿机动车道与加害人邹某驾驶的小客车车辆技术检测（制动）不合格，是造成於某1车祸死亡的主客观因素。基于这个事实，被告对於某1死亡后果应承担民事责任。根据《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定，驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由肇事车辆的所有人承担赔偿责任。本案中，加害人在为被告执行职务的途中，驾驶制动不合格的车辆，造成受害人於某1死亡，故被告作为肇事车辆的所有人理应对此承担民事责任。交警部门在认定责任书中引用了《通告》，该通告曾在社会上引起一场“汽车撞人该不该白撞”的争论。需要说明的是，该通告的前提是行人有违章行为，汽车驾驶员没有违章行为。而本案的汽车驾驶员具有违章行为，故不应适用《通告》的规定。 2.民事责任的承担方式 《条例》第五十八条第（三）项规定：自行车、三轮车的驾驶人员在通过陡坡、横穿四条以上机动车道或途中车闸失效时，须下车推行。下车前须伸手上下摆动示意，不准妨碍后面车辆行驶。《条例》第十九条同时规定，机动车必须保持车况良好、车容整洁。制动器、转向器、喇叭、刮水器、后视镜和灯光装置必须保持齐全、有效。因此，受害人和驾驶员分别违反了《条例》第五十八条、第十九条的规定，均有道路违章行为。比照双方的道路违章行为，受害人於某1应当预见骑车横穿多车道具有危险性，而抱有侥幸心理，主观上具有故意。而侵害人邹某驾车车速正常，行使路线正确，但车辆的制动不合格，是造成车祸的客观因素。根据《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，根据上海市公安局杨浦分局交通警察支队出具的《道路交通事故责任认定书》，邹某负事故次要责任，於某1负事故主要责任。因此，受害人於某1应负主要民事责任，被告负次要民事责任。 3.死亡补偿金的认定标准 人的生命健康是人的最高的人格利益，也是人的其他人格权得以成立和发生的前提和基础。珍惜生命，以人为本，应是人类社会的美德，也是各国民法的最基本原理。根据我国《民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成死亡的，应当支付死亡补偿金。那么，死亡补偿金的具体标准应如何计算?本案打破了以往按照本市居民生活平均支出费用的计算标准，而是综合了侵害人的过错程度，侵权行为的具体情况，损害后果，以及受害人的职业、年龄，双方的经济状况等因素确定补偿的数额，采用了按职业平均收入的标准进行计算。

裁判要点： 本案系较特殊的触电人身损害赔偿案。其特殊性在于损害结果非高压电线直接所致，而系带低压电的广播线致人触电死亡。据此，本案涉及以下法律问题： 1.关于致害行为与损害结果的因果关系问题。人身损害赔偿因果关系，即侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果、后者被前者所引起的客观联系。本案审理中，抗诉机关认为供电人、电线所有人和广播线所有人均应承担赔偿责任。我们认为，本案系带低压电的广播线致人触电死亡，因而应以一般民事侵权构成要件作为归责的前提依据，应根据责任主体的直接违法行为与损害之间的关系来确定因果关系。广播线致人损害，虽然是带电所致，但带电的原因没有充分的证据证明系电力公司、电线所有人的行为所致。若按简单的“无电就无损害结果”的或然原因判断，则可推出广播线—输电线—供电公司—输电线与广播线可能发生软接触使广播线导电—当地居住农户乱接乱搭广播线可能引起广播线导电—电力监管部门监管不力导致广播线带电等数个原因与结果的关系，其责任主体即出事区域的所有农户，输电线所有人和所有供电人及广播线所有人、电力监督管理单位等。这样不分青红皂白，不考虑侵权行为中的因果关系，则有悖于侵权行为责任主体的归责原则。只有相关主体构成共同侵权行为，且该侵权行为与损害结果有直接因果关系时，才能构成侵权行为中的因果关系。根据本案事实，草坝镇政府的行为构成一般民事侵权要件，二审及再审法院判决由镇政府承担民事赔偿责任并无不当。 2.关于电力企业对电力设施的监督管理责任问题。按照《电力法》第十九条第二款“电力企业应当对电力设施定期进行检修和保护，保证其正常运行”及《电力设施保护条例》第四条第二款“电力企业应加强电力设施的保护工作，对危害电力设施安全的行为，应采取适当措施，予以制止”之规定，电力企业依法对电力设施负有监管责任，但该监督管理不力或不当时，是否必然要承担民事赔偿责任呢?我们认为，考虑电力公司的法定监管责任和电力运行产生的触电人身损害危险，根据一般民事侵权行为法理论及其归责原则，电力企业因监管行为承担民事赔偿责任应具备以下条件：（1）非行政电力管理行为；（2）该管理行为须法定；（3）该管理行为与损害结果之间有因果关系；（4）管理行为人须有过错。只有同时具备这四个条件才能构成电力企业因监管行为承担民事责任的前提和基础。若将民事责任与行政责任混为一谈，则不利于依法正确行使审判权和行政权，并且有损各行其权、各施其责的执法秩序。本案中，电力公司、金沙电站对电力设施管理不善的行为，尚不具备承担民事赔偿责任的前提，即：管理不善的行为不能构成共同危险行为，管理不善的行为不是损害结果发生的必然原因。共同危险行为是共同侵权行为的一种表现形式，是指两个或两个以上的行为人共同实施了侵害他人的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为加害人的情况。据此，该行为人实施的行为是造成损害后果的原因，是构成共同危险行为的主要特征之一。本案中，广播线致人损害，虽然是带电所致，但鉴于雅府安[2000]10号文确认广播线带电原因具有不确定性，而且又是在“没有对广播线的进户线逐户进行检查”、未穷尽原因对象的情况下，作出的主观推断性评价，故认定广播线带电原因是广播线与输电线软接触所致，证据不足。电力公司、金沙电站的输电线架设虽然均存有不合规程之处，且对于同杆架设广播线未按《电力设施保护条例》第四条第二项的规定，对危害电力设施的行为予以制止，但该违法行为不是必然导致帅某死亡结果的直接原因。本案系废弃广播线带电致人死亡，若广播线所有者积极作为，及时对断杆落地的广播线采取安全防范措施，则可避免帅某触电死亡的损害结果发生。故广播线所有人镇政府不作为的消极行为最终导致本案损害结果的发生。当然，对于电力企业的违法行为，电力行政管理部门可依法进行处理。 3.关于检察机关依职权收集的证据是否属于新的证据问题。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），新的证据是指原审结束后新发现的证据。新的证据除具有法定特征外，还具有其自身的特性：一是已经客观存在的证据；二是新发现的证据；三是与案件处理有重大关联的证据。目前审判实践中，检察机关向法院提交的依职权收集的证据主要表现在两个方面：（1）原审庭审前已经存在的证据；（2）原审庭审后，检察机关在向人民法院提起抗诉前新收集的证据。对于抗诉案件中，人民法院对检察机关依职权收集的证据应如何处理，《证据规定》无明确、具体的规定。我们认为，根据《证据规定》以及四川省人民检察院《关于办理民事、行政申诉案件工作细则》的精神，检察机关办理民商事抗诉案件向人民法院提交新的证据的范围应是：（1）原审庭审结束前已经存在的，当事人按照《证据规定》未失权的证据；（2）当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经申请延长期限，人民法院不予准许的证据；（3）虽人民法院准许延长举证期限，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据；（4）涉及侵犯国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的证据；（5）涉及依职权原因追加当事人与实体争议无关的程序事项的证据。本案中检察机关向人民法院提供的雅安市雨城区安全生产监督管理局于原审庭审后作出的“关于草坝镇石坪村二组帅明蓉触电死亡的补充说明”，该证据不应作为新的证据。鉴于此案再审审理中，川检法研（2003）3号通知尚未下达，雅安市中级人民法院根据《民事诉讼法》第一百八十五条之规定及《最高人民检察院关于民事、行政抗诉案件办案规程》的相关规定，对该证据予以质证，并结合案件其他证据不予采信该证据是正确的。

裁判要点： 本案事实比较清楚，但在赔偿主体的确认，即法律适用方面，确有进一步探讨之必要。 ，是本案争议的焦点。一审法院认为是车辆服务合同关系。主要理由：饲料厂使用该车，支付了相关费用，车主及驾驶员为其做广告，提供的是一种服务；且车辆控制权仍在驾驶员，饲料厂对车辆的运行没有控制权。因此，作为“被服务者”饲料厂不应承担赔偿责任。二审法院认为饲料厂与车主顾某及孙某之间是租用关系。笔者认为，上述观点均值得商榷。实际上，饲料厂与车主顾某及孙某之间的关系兼有租用和雇佣合同的特征，且以雇佣合同关系为主要特征。分析如下： 1.饲料厂与车主顾某及驾驶员孙某之间不是车辆服务关系，亦不仅仅是车辆租用关系 一审法院认定饲料厂与车主顾某及孙某之间是车辆服务关系，进而认定饲料厂不承担赔偿责任。但何为车辆服务合同，并无法律明确界定。该认定本身没有法律依据，用语不详。买票坐车是不是服务?乘坐出租车是不是服务?货物运输是不是服务?利用车（公交车等）身做广告是不是服务?凡此种种，都是“车辆服务”。笔者认为，“车辆服务”是一个比较宽泛、内含不十分确定的概念。引用如此宽泛的概念来界定行为人之间法律关系的性质，是不妥当的；以此来认定“被服务者”均不承担赔偿责任，更是没有法律依据。如同为“车辆服务”关系，乘坐出租车（计程车）的性质与本案有本质不同。出租车司机虽被乘客选任，依合同有将乘客送至某地的义务，但关于劳务的实施，并不受乘客的指挥、服从其命令。本案中，驾驶员对劳务的实施，受饲料厂的指挥，时间、路线等都由饲料厂决定。前情形中乘客对司机肇事损害他人不负责任，并不能当然得出后者饲料厂亦不负责任的结论。将上述两种情形相提并论，混淆了两种法律关系的性质。 二审法院认定为租用关系，笔者认为亦不完全妥当。本案中，饲料厂主观上有租用车主的车辆进行广告宣传的意思，并就车辆的租用与车主达成了一致，二者之间确实存在车辆租用关系。车主顾某是出租方，饲料厂是承租方。以此角度，二审法院认定饲料厂与车主之间就车辆而言是租用关系，不无道理。但对随车的驾驶员与饲料厂之间的关系如何界定，二审并未说明。有意见认为，附随驾驶员是该车辆租用合同的附随义务，笔者认为有些牵强。从一般意义及情理角度，租用车辆是指“光车租用”，即仅指不附随驾驶员的租车行为。此解释亦符合江苏省高级人民法院于1999年下发的《全省民事审判工作座谈会纪要》的精神。该纪要中关于机动车致人损害的责任承担部分明确规定：“机动车所有人（包括实际所有人）出借或出租车辆，在借用人或租用人使用期间发生交通事故致人损害，应由借用人或租用人承担赔偿责任，机动车所有人不承担赔偿责任。如果借用人或租用人不具备使用车辆的资格和能力，应由机动车所有人与借用人或租用人连带承担赔偿责任。”根据该规定内容的前后逻辑，能够得出租用是“光车租用”，而不是指附随驾驶员的租用。对于驾驶员，使用者不存在租用的问题。此外，如果仅认定本案是一种租用关系，依前述纪要精神，车主在出租车辆时需在“租用人不具备使用车辆的资格和能力”的情形下，才与使用人承担连带责任。而本案中不好认定“租用人不具备使用车辆的资格和能力”，则判决让车主承担连带责任似没有依据。因此，笔者认为，二审法院认定双方之间是租用关系，虽不无道理，但并不完全妥当，不能完整、准确地论证二审判决结果。 2.饲料厂与车主顾某及孙某之间的关系兼有租用和雇佣合同的特征，且以雇佣合同关系为主要特征 本案以下事实经庭审举证、质证，应予确认：孙某系受雇于车主顾某；饲料厂租用的是顾某的车辆；饲料厂支付每天50元的费用，系给车主的使用费；孙某的报酬按孙某与顾某之间的协议取得；饲料厂负责提供汽油、过桥费等费用，在饲料厂使用期间，该车晚上停在该公司院内，运行路线由饲料公司决定，并非一次临时使用，双方约定一定期限（不清）。孙某驾车为其做广告，是一种执行饲料厂职务的行为，同时也是履行与雇主之间雇佣协议的职务行为。本案实质是用人关系与用物关系的竞合，对车是租用关系，对驾驶员是一种雇佣关系。即原雇佣人顾某基于契约关系，将其受雇人孙某让与饲料厂使用，同时将车辆租给饲料厂使用。此时，顾某是一般雇佣人，饲料厂是临时雇佣人。孙某是在执行职务（双重职务）期间致人损害。本案涉及出借人（顾某）将受雇人让与他人（饲料厂）使用，受雇人因执行职务侵害第三人，究竟由谁负责的问题。对此，目前尚无可资遵循的固定标准，我国台湾地区学者王泽鉴先生曾提出两项标准决定之，即（1）在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为；（2）雇佣人究竟为谁之利益在执行职务。这种见解为解决此类问题提供了思路，可以应对司法实务的急需。 先对照第（1）项标准。本案中的孙某是由顾某同意指派到饲料厂工作，如果他不同意，孙某不可能为饲料厂服务。饲料厂对于服务的实施即广告的方式、时间及地点，无疑具有指示的权力。换言之，孙某没有理由不接受饲料厂意志的支配与约束。因此，饲料厂对孙某的行为有权予以监督或控制是毫无疑问的。但问题在于顾某是否由此丧失了对孙某的监督或控制呢?从表面来看，顾某对孙某是无法进行具体的指示或命令的。然深究起来，答案并非如此。他们之间的雇佣关系，决定了监督是不可变的，至于监督权事实上是否行使，在所不问。而且，孙某的工资是由顾某支付的。工资待遇关系到受雇人的切身利益，关系到他工作的积极性和工作效率，单从这一点着眼，不能不说，孙某在很大程度上受制于顾某。此外，顾某掌握着孙某的任免职权。受雇人员由谁任免，直接决定他将听命于谁，也即由谁控制。 再对照第（2）项标准。孙某的身份是驾驶员，驾驶车辆为饲料厂做广告是其受指派后的本职工作。其驾驶车辆发生事故是受饲料厂委派去接单位业务员，或为厂里做广告。孙某是否也为顾某的利益在执行职务?雇佣关系中，雇佣人与受雇人之间有着特定的利益关系，受雇人通过受雇期间所实施的行为，直接为雇佣人创造经济利益以及其他物质利益，雇佣人承受这种利益，受雇人据此获得报酬。本案中，孙某亦是在履行与顾某之间的雇佣合同的过程中致人损害的。因此，顾某也是受益人。由此而来，此种场合，受益人有两个，即饲料厂和顾某。所以，将孙某的行为界定为同时为顾某和饲料厂之利益在执行职务也不无道理。 基于以上认识，笔者认为，本案中顾某作为一般雇佣人，饲料厂作为临时雇佣人，对受雇人（临时受雇人）均有监督或控制权，且均从受雇人（临时受雇人）的行为中获益，受雇人（临时受雇人）在执行职务期间致人损害，他们均应承担赔偿责任。因此，车主顾某及临时雇佣人饲料厂主张自己对致人损害车辆没有控制权，因而不应承担赔偿责任的理由不能成立。二审法院判决理由阐述虽不全面，但改判饲料厂与顾某承担连带赔偿责任并无不当。

裁判要点： 本案事实比较清楚，但在赔偿主体的确认，即法律适用方面，确有进一步探讨之必要。 ，是本案争议的焦点。一审法院认为是车辆服务合同关系。主要理由：饲料厂使用该车，支付了相关费用，车主及驾驶员为其做广告，提供的是一种服务；且车辆控制权仍在驾驶员，饲料厂对车辆的运行没有控制权。因此，作为“被服务者”饲料厂不应承担赔偿责任。二审法院认为饲料厂与车主顾某及孙某之间是租用关系。笔者认为，上述观点均值得商榷。实际上，饲料厂与车主顾某及孙某之间的关系兼有租用和雇佣合同的特征，且以雇佣合同关系为主要特征。分析如下： 1.饲料厂与车主顾某及驾驶员孙某之间不是车辆服务关系，亦不仅仅是车辆租用关系 一审法院认定饲料厂与车主顾某及孙某之间是车辆服务关系，进而认定饲料厂不承担赔偿责任。但何为车辆服务合同，并无法律明确界定。该认定本身没有法律依据，用语不详。买票坐车是不是服务?乘坐出租车是不是服务?货物运输是不是服务?利用车（公交车等）身做广告是不是服务?凡此种种，都是“车辆服务”。笔者认为，“车辆服务”是一个比较宽泛、内含不十分确定的概念。引用如此宽泛的概念来界定行为人之间法律关系的性质，是不妥当的；以此来认定“被服务者”均不承担赔偿责任，更是没有法律依据。如同为“车辆服务”关系，乘坐出租车（计程车）的性质与本案有本质不同。出租车司机虽被乘客选任，依合同有将乘客送至某地的义务，但关于劳务的实施，并不受乘客的指挥、服从其命令。本案中，驾驶员对劳务的实施，受饲料厂的指挥，时间、路线等都由饲料厂决定。前情形中乘客对司机肇事损害他人不负责任，并不能当然得出后者饲料厂亦不负责任的结论。将上述两种情形相提并论，混淆了两种法律关系的性质。 二审法院认定为租用关系，笔者认为亦不完全妥当。本案中，饲料厂主观上有租用车主的车辆进行广告宣传的意思，并就车辆的租用与车主达成了一致，二者之间确实存在车辆租用关系。车主顾某是出租方，饲料厂是承租方。以此角度，二审法院认定饲料厂与车主之间就车辆而言是租用关系，不无道理。但对随车的驾驶员与饲料厂之间的关系如何界定，二审并未说明。有意见认为，附随驾驶员是该车辆租用合同的附随义务，笔者认为有些牵强。从一般意义及情理角度，租用车辆是指“光车租用”，即仅指不附随驾驶员的租车行为。此解释亦符合江苏省高级人民法院于1999年下发的《全省民事审判工作座谈会纪要》的精神。该纪要中关于机动车致人损害的责任承担部分明确规定：“机动车所有人（包括实际所有人）出借或出租车辆，在借用人或租用人使用期间发生交通事故致人损害，应由借用人或租用人承担赔偿责任，机动车所有人不承担赔偿责任。如果借用人或租用人不具备使用车辆的资格和能力，应由机动车所有人与借用人或租用人连带承担赔偿责任。”根据该规定内容的前后逻辑，能够得出租用是“光车租用”，而不是指附随驾驶员的租用。对于驾驶员，使用者不存在租用的问题。此外，如果仅认定本案是一种租用关系，依前述纪要精神，车主在出租车辆时需在“租用人不具备使用车辆的资格和能力”的情形下，才与使用人承担连带责任。而本案中不好认定“租用人不具备使用车辆的资格和能力”，则判决让车主承担连带责任似没有依据。因此，笔者认为，二审法院认定双方之间是租用关系，虽不无道理，但并不完全妥当，不能完整、准确地论证二审判决结果。 2.饲料厂与车主顾某及孙某之间的关系兼有租用和雇佣合同的特征，且以雇佣合同关系为主要特征 本案以下事实经庭审举证、质证，应予确认：孙某系受雇于车主顾某；饲料厂租用的是顾某的车辆；饲料厂支付每天50元的费用，系给车主的使用费；孙某的报酬按孙某与顾某之间的协议取得；饲料厂负责提供汽油、过桥费等费用，在饲料厂使用期间，该车晚上停在该公司院内，运行路线由饲料公司决定，并非一次临时使用，双方约定一定期限（不清）。孙某驾车为其做广告，是一种执行饲料厂职务的行为，同时也是履行与雇主之间雇佣协议的职务行为。本案实质是用人关系与用物关系的竞合，对车是租用关系，对驾驶员是一种雇佣关系。即原雇佣人顾某基于契约关系，将其受雇人孙某让与饲料厂使用，同时将车辆租给饲料厂使用。此时，顾某是一般雇佣人，饲料厂是临时雇佣人。孙某是在执行职务（双重职务）期间致人损害。本案涉及出借人（顾某）将受雇人让与他人（饲料厂）使用，受雇人因执行职务侵害第三人，究竟由谁负责的问题。对此，目前尚无可资遵循的固定标准，我国台湾地区学者王泽鉴先生曾提出两项标准决定之，即（1）在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为；（2）雇佣人究竟为谁之利益在执行职务。这种见解为解决此类问题提供了思路，可以应对司法实务的急需。 先对照第（1）项标准。本案中的孙某是由顾某同意指派到饲料厂工作，如果他不同意，孙某不可能为饲料厂服务。饲料厂对于服务的实施即广告的方式、时间及地点，无疑具有指示的权力。换言之，孙某没有理由不接受饲料厂意志的支配与约束。因此，饲料厂对孙某的行为有权予以监督或控制是毫无疑问的。但问题在于顾某是否由此丧失了对孙某的监督或控制呢?从表面来看，顾某对孙某是无法进行具体的指示或命令的。然深究起来，答案并非如此。他们之间的雇佣关系，决定了监督是不可变的，至于监督权事实上是否行使，在所不问。而且，孙某的工资是由顾某支付的。工资待遇关系到受雇人的切身利益，关系到他工作的积极性和工作效率，单从这一点着眼，不能不说，孙某在很大程度上受制于顾某。此外，顾某掌握着孙某的任免职权。受雇人员由谁任免，直接决定他将听命于谁，也即由谁控制。 再对照第（2）项标准。孙某的身份是驾驶员，驾驶车辆为饲料厂做广告是其受指派后的本职工作。其驾驶车辆发生事故是受饲料厂委派去接单位业务员，或为厂里做广告。孙某是否也为顾某的利益在执行职务?雇佣关系中，雇佣人与受雇人之间有着特定的利益关系，受雇人通过受雇期间所实施的行为，直接为雇佣人创造经济利益以及其他物质利益，雇佣人承受这种利益，受雇人据此获得报酬。本案中，孙某亦是在履行与顾某之间的雇佣合同的过程中致人损害的。因此，顾某也是受益人。由此而来，此种场合，受益人有两个，即饲料厂和顾某。所以，将孙某的行为界定为同时为顾某和饲料厂之利益在执行职务也不无道理。 基于以上认识，笔者认为，本案中顾某作为一般雇佣人，饲料厂作为临时雇佣人，对受雇人（临时受雇人）均有监督或控制权，且均从受雇人（临时受雇人）的行为中获益，受雇人（临时受雇人）在执行职务期间致人损害，他们均应承担赔偿责任。因此，车主顾某及临时雇佣人饲料厂主张自己对致人损害车辆没有控制权，因而不应承担赔偿责任的理由不能成立。二审法院判决理由阐述虽不全面，但改判饲料厂与顾某承担连带赔偿责任并无不当。

裁判要点： 1.关于安全保障义务 《商业银行法》第十二条第一款第（五）项规定，设立商业银行，应当有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。《储蓄管理条例》第十一条第（三）项规定，储蓄机构的设置必须具备必要的安全防范设备。法律法规规定商业银行包括储蓄机构的设立必须具备必要的安全防范措施（设备），确保安全。其立法目的是既要确保自身的人身和财产安全，又要保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案中，被告对其营业场所内可能发生抢劫、抢夺等事件，完全能够事先预见并采取相应措施加以控制。然而，被告营业场所内没有任何保障储户人身、财产安全的设施。假如被告的营业场所有相应的防范措施，有保安人员值勤，原告就不会被一名单独、空手作案的人抢夺，保安人员完全可以制服犯罪分子，从而避免原告的损失。很显然，本案被告没有履行保障安全义务。 2.关于合同的附随义务 对于合同的附随义务，应慎重分析。《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。也就是说，合同的附随义务是基于诚实信用原则产生的法定义务，一般来讲，仅包括诸如通知、协助、保管等。本案原、被告之间形成了合法的储蓄合同关系，原告存款，须经被告核对确认；同样，原告取款，原告清点、核对被告支付现金确认无误，合同才算履行完毕。本案原告在营业柜台前清点、核对时被人抢夺，不应认定为被告未履行合同的附随义务，应根据取款程序未终结，认定合同未履行完毕。因为被告在履行合同中没有违背诚实信用原则，并履行了帮助追赶抢夺人、报警等附随义务。一、二审法院均认定被告没有履行储蓄合同的附随义务不当。 3.关于归责原则及赔偿责任的分配 本案被告没有履行保障安全义务，同时，又没有全面履行合同，造成了原告财产的损失，根据《合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，以及第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，被告应承担合同违约责任。在我国合同违约适用严格责任，只要违约行为存在，就要应承担违约责任，不必考虑其是否有过错，因此，被告要全部赔偿原告的财产损失。一、二审法院均认为原告有未尽妥善保管之责，有失公平。但原告方在二审中自愿认可被告方赔偿损失9000元港币，是原告对自己权益的处分，不损害他人或第三人的利益，也符合法律的规定，应予认可。故二审判决撤销原判，改判中国银行梅江支行及其南门分理处共同赔偿王某港币9000元，并无不当。

裁判要点： 1.关于安全保障义务 《商业银行法》第十二条第一款第（五）项规定，设立商业银行，应当有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。《储蓄管理条例》第十一条第（三）项规定，储蓄机构的设置必须具备必要的安全防范设备。法律法规规定商业银行包括储蓄机构的设立必须具备必要的安全防范措施（设备），确保安全。其立法目的是既要确保自身的人身和财产安全，又要保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案中，被告对其营业场所内可能发生抢劫、抢夺等事件，完全能够事先预见并采取相应措施加以控制。然而，被告营业场所内没有任何保障储户人身、财产安全的设施。假如被告的营业场所有相应的防范措施，有保安人员值勤，原告就不会被一名单独、空手作案的人抢夺，保安人员完全可以制服犯罪分子，从而避免原告的损失。很显然，本案被告没有履行保障安全义务。 2.关于合同的附随义务 对于合同的附随义务，应慎重分析。《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。也就是说，合同的附随义务是基于诚实信用原则产生的法定义务，一般来讲，仅包括诸如通知、协助、保管等。本案原、被告之间形成了合法的储蓄合同关系，原告存款，须经被告核对确认；同样，原告取款，原告清点、核对被告支付现金确认无误，合同才算履行完毕。本案原告在营业柜台前清点、核对时被人抢夺，不应认定为被告未履行合同的附随义务，应根据取款程序未终结，认定合同未履行完毕。因为被告在履行合同中没有违背诚实信用原则，并履行了帮助追赶抢夺人、报警等附随义务。一、二审法院均认定被告没有履行储蓄合同的附随义务不当。 3.关于归责原则及赔偿责任的分配 本案被告没有履行保障安全义务，同时，又没有全面履行合同，造成了原告财产的损失，根据《合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，以及第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，被告应承担合同违约责任。在我国合同违约适用严格责任，只要违约行为存在，就要应承担违约责任，不必考虑其是否有过错，因此，被告要全部赔偿原告的财产损失。一、二审法院均认为原告有未尽妥善保管之责，有失公平。但原告方在二审中自愿认可被告方赔偿损失9000元港币，是原告对自己权益的处分，不损害他人或第三人的利益，也符合法律的规定，应予认可。故二审判决撤销原判，改判中国银行梅江支行及其南门分理处共同赔偿王某港币9000元，并无不当。