裁判要点： 本案争议的焦点在于。善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。 善意取得构成的要件之一是：标的物须为动产。自近代以来，物被区分为占有委托物与占有脱离物，占有委托物，是指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。简言之，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物是非基于真所有人的意思而丧失占有之物。例如，盗品、遗失物等。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物原则上可以发生善意取得。记名有价证券依背书或办理过户手续予以转让，因此不发生善意取得。物权凭证所表彰的货物，可以为善意取得之标的物。另外债权非属动产，故不得为善意取得之标的物。本案中被告所得之提货单即属于记有债权人和债务人名称的债权凭证，且为占有脱离物，就不发生善意取得。因此，被告所获利益构成了不当得利。于是，一审法院作出以上判决。

裁判要点： 本案涉及两个疑难问题。 1.就拓扑毛纺公司诉嘉林房地产公司返还欠款一案，北京市高级人民法院二审与再审判决书就嘉林房地产公司未能提供充分证据证明嘉华物业公司代其还款的认定是否可以对本案的事实认定产生预决效力。 之所以产生这一问题，有两个方面的因素：（1）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条均规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人免于举证。这在我国民事诉讼学理上称为预决效力，即就同一事实，前案已有生效判决加以认定的，除非有相反的证据足以推翻，审理后案的法院应按前案已认定的事实认定相关案件。（2）在本案中，嘉华物业公司以不当得利为由起诉拓扑特别清算委，所涉款项与拓扑毛纺公司诉嘉林房地产公司返还欠款一案中嘉林房地产公司所称由嘉华物业公司代为还款的款项是同一款项，而前案中拓扑毛纺公司与本案中拓扑特别清算委均辩称此笔款项为拓扑毛纺公司与嘉华物业公司其他交易往来中由嘉华物业公司所付款项。客观上看，嘉华物业公司以不当得利为由就上述同一款项提出争议，与前案再审中北京市高级人民法院将嘉林房地产公司所称其对拓扑毛纺公司的欠款由嘉华物业公司等四家香港公司代为偿还认定为债务转移，且该转移因未得到债权人的同意而不具备法律上成立条件有直接的联系。在一定程度上正是基于债务转移不成立一说，作为嘉林房地产公司的关联公司，嘉华物业公司就前案中嘉林房地产公司已提出由嘉华物业公司付给拓扑毛纺公司以代其还款的同一笔款项主张不当得利。由此就产生了前述问题。其意义在于，如果对该问题持肯定态度，本案中除非原告嘉华物业公司提出足以推翻前案认定的证据，否则，本案中就可以依据前案直接认定嘉华物业公司所主张款项不构成不当得利。本案在审理中即存在这样一种认识。要解决这一问题，就涉及如何理解前述司法解释和预决效力问题。其中的核心是，前案所认定的争议款项不构成代还款的事实是否与本案所争议的事实为同一事实。进而，如果系同一事实，在适用前述司法解释认定前案认定事实有预决效力时有无限制。这两个问题实际上也是适用前述司法解释的基本问题。 从表面上看，前案既然认定了争议款项不构成代还款，在本案中，嘉华物业公司再主张该笔款项构成不当得利，似乎属于对同一事实即争议款项性质的重复主张。但从逻辑分析上讲并非如此。原因是，前案从举证责任分配的角度确定就争议款项是否为代还款由嘉林房地产公司承担责任，在嘉林房地产公司举证并由拓扑毛纺公司举出反证以证明该款项为拓扑毛纺公司与嘉华物业公司另行经济往来款项的情况下，由此通过优势证据比较最终认定争议款项不构成代还款，但并未认定该款项即属于拓扑毛纺公司与嘉华物业公司另行经济往来的款项，也即未明确认定该款项的性质。实际上，在前案中，因诉争是在嘉林房地产公司与拓扑毛纺公司之间展开，且嘉华物业公司等四家香港公司不能参与本案的举证、质证，争议款项的性质亦难以最终认定。正因如此，嘉华物业公司就争议款项主张其性质为不当得利，虽然与前案涉及的是同一款项，且最终都涉及争议款项的法律性质，但因前案不能明确认定其性质，从法律上讲，嘉华物业公司主张争议款项为不当得利与前案中嘉林房地产公司的主张及其认定并非同一事实，因而前案对同一争议款项的认定对本案事实认定并无预决效力。可以设想的是，如果前述二事实为同一事实，嘉华物业公司即可依前案判决直接要求法院认定相应的事实，并支持其诉讼请求。当然，退一步讲，即使前案就争议款项的认定与本案中的争议属于同一事实，在本案中亦不能当然就援用前案判决认定本案事实。原因是，前述司法解释及预决效力的运用还有一定的限制。这个限制是，就前案事实的认定，应经过本案当事人的举证、质证。否则，不仅不能保护本案当事人的程序权利，而且可能造成事实认定的错误。在本案中，嘉华物业公司并未参加前案认定的举证与质证，因此，即使前案认定事实与本案属于同一事实，也不能对本案直接产生预决效力。 2.本案是否应中止诉讼。按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条的规定，人民法院受理企业破产案件后，对以债务人为被告的其他债务纠纷案件，应根据不同情况分别处理：（1）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；（2）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼；（3）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理；（4）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。本案属于第三种情况，按照上述规定似应中止诉讼，但合议庭认为本案中止诉讼不妥，应继续审理，并依法作出判决。经研究，认为本案应继续审理，并依法作出判决的关键在于，上述司法解释的规定旨在通过破产程序平等保护债权人的合法权益。而本案并不存在适用司法解释的前提条件，中止诉讼只能导致诉讼拖延。具体地说，主要有三点：（1）嘉华物业公司就争议款项主张不当得利，明显缺乏证据，不能证明其事实主张，该公司只是原告而并非真正意义上的债权人。本案已经过一审法院判决，二审法院判决也有了基础。判决驳回嘉华物业公司的上诉请求既不会损害嘉华物业公司，也不会侵害其他债权人的合法权益。（2）嘉华物业公司既未向拓扑特别清算委申报债权，也未在拓扑毛纺公司破产案被北京市第一中级人民法院立案后申报债权，因此本案不具备通过破产程序解决嘉华物业公司所谓债权的可能。（3）如果待破产程序终结后恢复审理，只能就嘉林房地产公司作为被上诉人，而嘉林房地产公司与嘉华物业公司是关联公司，嘉华物业公司起诉的意图并非真正让嘉林房地产公司承担责任。故按这一思路会在实际上导致案件难以审理。

裁判要点： 这是一起典型的无加害人的见义勇为补偿案。探讨该案所涉及的问题对司法实践具有借鉴意义。 1.此类案件的处理应适用公平责任原则。2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人，不能确定侵权人或侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益的范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”这一规定表明，无加害人见义勇为补偿案，在实体处理上适用公平责任原则。 本案在诉讼过程中，《解释》未颁布实施，因而一审、二审法院在适用法律上不够一致。一审法院适用的是公平责任原则，引用的法律是《中华人民共和国民法通则》第一百零九条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条。二审法院则认为，张某2对张某溺水实施的求助行为系没有法定的或约定义务的无因管理行为，按照《中华人民共和国民法通则》的规定，张某及其法定代理人应对张某2因此而付出生命代价给其亲属造成的损害承担赔偿责任。二审法院这种认识值得商榷。我们认为，在无加害人的见义勇为补偿案件中，受益人承担的是补偿责任，而非赔偿责任。这是因为，在此类案件中，受益人非侵权人，从侵权损害的角度看，因见义勇为遭受损害的受害人，与受益人应当是利益共同体，他们共同面对危险。因而，受益人对见义勇为者承担的不应是赔偿责任。见义勇为者以自己慷慨赴险的壮举，使受益人转危为安。对于受害人的救助，从长远看应当是社会责任，但在缺乏相应机制的条件下，作为利益共同体的受益人，应适当分担损害，给受害人以补偿。如果见义勇为补偿纠纷以不当得利处理，势必加重受益人的责任，对受益人是不公平的。 2.此类案件的精神损害赔偿请求不应支持。《解释》第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。而该司法解释第一条规定，精神损害得到赔偿的前提，是精神损害的结果由非法侵害造成。而在无加害人的见义勇为补偿案件中，受益人非加害人，其对见义勇为者的损害无过错，谈不上是非法。我们不否认，在无加害人的见义勇为补偿案件中，在见义勇为者牺牲的情况下，会给其家属带来巨大的精神损害，但这种损害非受益人非法侵害所造成，所以不能由受益人给予赔偿或补偿。 在本案中，原告在诉讼中要求被告赔礼道歉，这实际上也是要求被告承担精神损害赔偿责任，不能得到支持。一审法院不支持赔礼道歉，其理由是原告的法定代理人在事发后已经到原告家表示了谢意。这种认识也值得探讨。我们认为，受益人获救是否应向救助方表示感谢，以什么方式表示感谢，这不是法律问题，而是道德问题，对道德之不履行要求以法律义务不履行制裁，既无法律依据，也无法理依据。 3.在本案中，被告申请追加被告，是否应支持。本案在一审诉讼过程中，被告张某认为，见义勇为者张某2不仅救助了自己，而且也救助了周某、周某1二人，因此要求追加周某、周某1二人为共同被告。被告张某的这一请求是否应得到支持，一审法院在处理本案时有两种不同的观点：一种观点认为，应支持被告张某的请求，追加周某、周某1为本案被告人，因为这样更能有利于查清案件事实，保护被告方的合法权益。另一种观点则相反，认为不应支持被告张某的请求。这种观点认为，现代司法理念强化当事人主义，弱化职权主义，“不告不理”是当事人主义应遵循的基本原则。对应当担责的主体，原告不起诉的，是原告在民事诉讼时享有的诉讼选择权，法官要充分尊重当事人的诉讼权利。如果原告没有起诉的案外人确应承担一定的责任，在责任划分方面，原告不起诉的，只判决参与诉讼的被告承担其应承担的责任。我们赞同第二种观点。法院追加原告不起诉的主体，是干涉原告诉权的表现，属于“职权主义”滥用。另外，被告基于其诉讼地位，决定了他没有权利申请追加被告，即使是申请追加利害关系人为第三人的，如果原告不同意，也属可分之诉讼，没必要一定拉进来一并审理。

裁判要点： 本案的处理有四个关键问题值得探究：第一，本案的案由是继承纠纷还是财产权属纠纷；第二，死者邹某2的两个未成年子女邹某 与邹某1的诉讼地位问题，即二人应作为本案的共同原告，亦或是共同被告的问题；第三，本案在审理过程中涉及的人民调解协议的效力问题；第四，关于法官行使自由裁量权的问题。 1.关于本案的案由。民法对社会关系的调整是通过确立具体的民事法律关系实现的，确认民事法律关系是确认民事诉讼法律关系的前提和基础，正确地确定案件的案由便能准确反映争议案件中民事法律关系及民事诉讼法律关系，是案件顺利审结的前提之一。本案在立案之初以法定继承纠纷立案，结案案由定为财产权属纠纷。其理由为：邹某2不幸因车祸身亡后，翻渣线经营者蔡某一次性赔偿邹某2两个未成年子女抚养费、母亲的赡养费、妻子的生活费、丧葬费等共计116 000元，该费用中除丧葬费以外的其他费用是赔偿义务人按照有关规定赔付死者家属的具有抚恤金性质的赔偿费用，这不是对死者的经济补偿，而是给予死者生前抚养、赡养的近亲属的经济补偿，也包含对死者家属的精神抚慰。按照规定只能由受抚恤的对象本人直接享有。不能把这种性质的抚恤金同死者的遗产相混淆，并进一步按照法定继承规定予以继承分割。关于遗产问题，《中华人民共和国继承法》第三条明确地规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”由此可以确定以下几点：第一，公民死亡时，其财产才是遗产。没有死亡事实，包括自然死亡和宣告死亡的发生，公民的财产不能作为“遗产”继承。第二，遗产是死亡公民生前的个人财产。他人的财产或与他人共有的财产，不是或不完全是遗产。第三，遗产必须是公民死亡时尚有的财产。即一个公民生前可能曾拥有各种各样的财产，但如果他在生前已作了处分，这些财产就不再是遗产。第四，遗产必须是公民的合法财产。非法占有国家、集体或者其他公民的财产，都不能成为遗产。第五，遗产中既包括财产权利，又包括财产义务，权利和义务同时依照继承法的规定转移给继承人。由此可见，翻渣线经营者蔡某赔偿给死者亲属的各项费用显然不是死者的遗产范围，更不是死者生前所能获得的个人合法财产。本案是死者几位近亲属对该笔抚恤金性质的赔偿费用应如何分割引起纠纷而诉至法院的，故本案不能定为继承纠纷，而应确定为财产权属纠纷为妥。 2.死者邹某2两个未成年子女邹某 与邹某1的诉讼地位问题。本案原告王某起诉时仅将其儿媳王某1列为被告，其诉讼请求为：请求人民法院依法对赔偿费116 000元予以分割，由王某1返还我赡养费31 439.20元及剩余部分经济帮助费12 146.88元，以上共计43 586.08元。原审法院经审查发现，在被王某1实际控制的翻渣线经营者蔡某赔付的赔偿费116 000元中，还包括应赔付给死者两个未成年子女邹某 （限制民事行为能力人）和邹某1（无民事行为能力人）的份额。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”该法第五十三条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”故本案为必要的共同诉讼，应追加邹某 与邹某1为共同诉讼人。围绕应当追加二者为共同原告还是共同被告，有两种截然不同的观点。一种观点认为，应将邹某 与邹某1列为共同原告。这种观点的主要理由为：王某1实际控制属于死者母亲、妻子、两个子女共有的赔偿金且拒不分割的行为，构成了对本案中其余三位当事人合法财产的侵害，该三位被侵害人基于王某1侵权的法律事实，相互之间产生了共同的权利与义务关系。故应将邹某 与邹某1列为共同原告。第二种观点认为，应将邹某 与邹某1列为共同被告。其理由如下：将此二人列为共同原告极为不妥，不便于人民法院依法审理此案。邹某1为无民事行为能力人，邹某 为限制民事行为能力人，本案中需解决的纷争是限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为，与其年龄、智力状况不相适应。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”该法第六十四条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理……法定代理人依照法律的规定行使代理权……”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”以上法律规定，均授予邹某 与邹某1母亲王某1以监护权，即邹某 与邹某1进行的重要民事活动，均应由王某1作为法定代理人依法代理。如果将邹某 与邹某1列为共同原告，将出现一种尴尬局面，需王某1作为邹某 与邹某1的法定代理人起诉作为本案被告的王某1，这样显然不利于保护邹某 与邹某1的合法权益，也不便于人民法院依法审理案件。鉴于本案的特殊情况，考虑到王某1的实际控制赔偿款的行为亦可视为代理两个未成年子女控制该款，系一种履行监护职责、管理与保护被监护人财产的行为，从某种角度上可以视作王某1与邹某 、邹某1共同侵害了原告王某的合法权益，为此应将邹某 、邹某1列为本案的共同被告。笔者同意第二种观点。原审法院亦依法追加邹某 、邹某1在本案共同被告。 3.关于本案中涉及的人民调解协议的效力问题。本案中，2004年7月27日，在宋家寨村村干部史某、周某及邹某2的叔叔邹某3的主持与调解下，原告王某与儿媳王某1签订了对邹某2死亡后的赔偿及补偿金的处理协议，即“关于邹某2死亡后的赔偿费用使用协议”，约定每年在邹某2死亡周日，由王某1给付王某全年生活费（含医疗费）1 200元。关于该调解协议的效力问题，同样有两种截然不同的观点：一种观点认为，王某与王某1均系完全民事行为能力人，在第三方主持调解之下，协议是双方自愿签订的，因此，应认定该协议具有法律效力，该调解协议应继续履行。另一种观点认为，公民的合法财产受法律保护，根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第二条第二款规定：“当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”第五条规定：“有下列情形之一的，调解协议无效：（一）损害国家、集体或者第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定；人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效。”第六条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院不得撤销。”根据上述相关规定精神，原告王某与被告王某1、邹某 、邹某1签订的“关于邹某2善后费用使用协议”违背了王某的真实意思，妨碍了其对属于本人所有的合法财产正常行使权力，违反法律禁止性规定且显失公平，该协议应属无效。笔者亦赞同第二种意见。 4.关于法官行使自由裁量权的问题。由于翻渣线经营者蔡某一次性赔偿邹某2两个孩子抚养费、母亲的赡养费、妻子的生活费、丧葬费等共计116 000元，但并未明确上述赔偿项目的具体数额，如何对该笔款项妥善予以分割，法官具有一定程度的自由裁量权，该裁量权应如何行使?如果简单地进行算术平均分割，虽然计算方法比较简单，但存在诸多弊端，实则是以表面的公平掩盖了实质上的不公平。职责所在要求法官必须审慎地行使自由裁量权，根据案件性质，依照民法基本原则以及相关立法或司法解释精神予以公正裁决，在本案中，便参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，首先，计算出丧葬费数额并予以扣除，以补偿死者亲属在该项目上的前期支出。其次，参照该司法解释相关条款规定精神确定了死者子女的抚养费、母亲的赡养费数额。再次，尊重赔偿义务人的意愿，根据当事人意思自治原则行使自由裁量权，确立了死者妻子的生活帮助费的数额。最后，将剩余部分作为邹某2近亲属应得的精神抚慰金，兼顾了邹某 、邹某1为未成年人，王某年老体弱无其他生活来源的实际情况，给该三位当事人适当多分精神抚慰金，使本案得以圆满解决。

裁判要点： 本案涉及以下四个问题： 。这是本案的基础问题，也关系到担保书的性质、效力和各方法律责任的处理与认定。就此投资协议，马某提出，根据我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法的规定，中国自然人不能作为与外国自然人、法人或非法人组织在中国境内进行投资合作的主体，且中外方的投资合作必须获得法律的认可和批准，故该投资协议无效，进而在投资协议基础上产生的担保书也属于无效。在二审中，马某一方又提出，三方投资协议旨在投资中国古典雕花窗户，违反了我国文物保护法的有关规定，由此也会导致三方投资协议的无效。马某一方又提出，外商对华投资首先应当开立外国投资者专用外汇账户，按三方协议彼某直接将投资款汇入马某的私人账户，由此违反了外汇管理的有关规定，这也是导致三方投资协议无效的因素。 依照我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，我国自然人不能作为与外国法人或非法人组织、自然人在中国境内合资、合作设立的主体，且中外方的投资合作必须获得法律的认可和批准。本案确有我国自然人与外国自然人的经济合作关系，那么，本案投资协议是否属于合资、合作协议就直接影响到投资协议的效力。就此而言，确定本案投资协议是否有效，应当考虑投资协议的性质。就投资协议的内容可以看出，三方之间并不设立企业组织，且系共同出资、共同经营、共担风险、共分利润，应属于个人合伙关系，因此，该投资协议并非中外合资经营或中外合作经营协议，而是个人合伙协议。那么，我国法律是否限制我国自然人与外国自然人合伙经营呢?应当说，答案是否定的。个人合伙是轻便、快捷的民间经济合作方式，法律并不进行专门的限制。正因为如此，马某一方关于本案应适用外商投资和市场准入的法律规定认定三方投资协议无效的抗辩是不成立的。 同时，马某一方关于三方投资协议无效的其他两个抗辩理由也是不成立的。第一，本案投资协议所涉标的为古典门窗而非文物。文物保护法对文物的范围有明确的规定，并规定，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。可见，法律是禁止文物买卖的。就文物保护法所规定的文物范围看，其中能与古典门窗相联系的类型应当是“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”一类。应当说，古典门窗中可能会有属于“珍贵的艺术品、工艺美术品”的文物，但古典门窗并不当然就是文物，古典门窗与文物并非同一概念，法律也不应通过禁止可能与文物相联系的物品的买卖实现禁止文物买卖的目的。正因为如此，马某一方以三方投资中国古典雕花窗户违反了我国文物保护法的规定为由要求认定投资协议无效的抗辩也是不成立的。第二，涉及三资企业的外汇管理，国家有严格的规定，要求设立外国投资者专用外汇账户。但我国法律并无规定限制或禁止我国自然人接受外国自然人向其支付外汇款项。而本案所涉投资协议属于个人合伙协议，不受国家要求外国投资者设立专用外汇账户的限制。退一步讲，是否设立外汇专门账户并非当事人协议的主要内容，即便违反了外汇管理规定也不会导致合同整体无效。如果当事人在合同中约定的付款方式违反了外汇管理规定，也仅是导致该付款方式无效，而不会导致整个合同无效。因此，马某一方关于三方投资协议违反了外汇管理的有关规定并导致合同无效的抗辩也是不成立的。 就投资协议三方虽未签字、盖章，但各方均认可系其真实意思表示，且依照合同法的规定，合同成立并非必须采用书面形式，故该投资协议已成立。因该投资协议不违反法律的强制性规定，故应当合法、有效。 。这也是本案中争议较大的问题。在一审中，马某一方提出因三方投资协议无效，基于该投资协议建立起来的担保书也无效。在二审中，马某一方又提出，该担保书是基于当事人之间以为此次合作不可能不成功的共识而签订的，其性质属于保底条款，因显失公平而应确定为无效。一审法院认为，因担保书不具有担保内容，应视为对彼某投资款到期偿还的确认，该确认系其真实意思表示，亦未违反国家相关法律规定，应属有效。任某和彼某对一审法院判决无异议。在二审审理中，合议庭最初形成了三种观点：第一种观点认为，担保书实际上是对彼某出资的保底规定，违反了三方投资协议作为合伙协议共担风险的要求，应属无效。这种观点赞同马某一方的观点。第二种观点认为，担保书的规定改变了三方的投资关系，使投资关系变为借贷关系。担保书是有效的，担保书签订后，原三方投资协议因当事人协商变更而终止。第三种观点认为，担保书的规定是当事人之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。这种观点赞同一审法院的相应处理。最终，合议庭采纳了第一种观点。分析如下： 第一，担保书虽然名为担保，但并非规范意义上或担保法意义上的担保。担保法意义上的担保，是指为保障债权人债权的实现，在债务人或第三人所有的物上设定担保债务或对第三人设定保证债务。而本案中的担保，在性质上实际上是马某和任某对彼某到期返还其出资的承诺，与担保无关。因此，该种担保属于日常生活用语，并非法律用语。 第二，担保书规定的内容与三方投资协议是冲突的，二者不应同时有效。三方投资协议的性质属于合伙协议，要求共享利润、共担风险，而担保书规定的返还出资承诺使彼某不承担任何经营风险，与投资协议的内容显然不同。从法律上讲，担保书与投资协议在性质上是冲突的，投资协议不允许合伙各方签订保底条款。在处理上要么依据三方投资协议认定担保书无效，要么依据担保书认定三方投资协议终止，而不存在认定二者均有效的第三条道路。正因为如此，认为担保书与投资协议都有效的观点显然是立不住脚的。 第三，担保书只是改变了三方投资协议的部分内容，因此，应依据三方投资协议认定担保书无效。在明确了担保书与三方投资协议不可能同时有效的前提下，就需要解决哪一个有效（或继续有效）的问题。由于担保书与三方投资协议是矛盾的，解决这一问题的关键是担保书是否变更了三方投资协议，从而导致三方投资协议终止。如果对此持肯定答案，则结论就是第二种观点，如果对此持否定观点，则结论只能是第一种观点。应当说，就内容而言，担保书只是任某、马某就彼某出资予以原额偿还的承诺，而未改变三方投资协议共同出资、共享利润的承诺。就合伙协议而言，有共同出资、共同经营、共担风险、共享利润四个基本特点，其中后三点作为合伙协议的特点尤为突出。仅改变共担风险一点，还不足以使合伙协议变更为借贷协议。既然合伙协议的性质并未发生变化，对共担风险的改变因与合伙协议的法律要求相违背而应属无效。可以设想，如果担保书不仅改变了共担风险问题，而且改变了共同经营、共享利润的问题，则应认定该担保协议改变了三方投资协议，三方投资协议应当终止。综上所述，担保书只是对三方协议的补充，而不构成对三方投资协议的整体变更，其作为保底条款因与三方投资协议的性质相违背而无效。 。就此在审理中形成两种观点：第一种观点认为，任某和马某共同作出返还投资款的承诺，后由于马某是投资款的实际收取人，任某未收款且退出合作，彼某不要求任某承担民事责任，其在案件中是第三人。任某自愿向法院作出的正式的书面承诺可以成为法庭判决其承担责任的法律依据，而且，其承诺在法律上产生减除马某返还义务总数额中2万美元的效力。第二种观点认为，对任某的承诺，如果三方达成调解协议，自然可以在调解协议中确定。但如果案件采取判决方式，任某的承诺能否作为判决依据，取决于任某是否承担责任和承担什么样的责任。只有解决了这一问题，才能回答任某的承诺能否在法律上产生减除马某返还义务总数额中相应部分的效力。就本案而言，由于任某、马某均是彼某的合伙人，任某后来虽然退出合伙，但任某应对其在合伙期间合伙的债务与风险承担相应的责任。现彼某依据担保书要求任某承担责任，因担保书无效，对其诉讼请求不应支持，由此不存在判决马某或任某承担责任的基础。而且，即便是应当支持彼某的诉讼请求，只有在任某与马某应承担按份责任，且任某所应承担责任小于2万美元时，法院才能依任某承诺判决其承担责任。在此前提下，只有彼某认可，任某的承诺才能在法律上产生减除马某返还义务总数额中相应部分的效力。 分析上述争议，涉及两个问题，第一个是本案中的具体问题，即担保书及任某、马某的承诺是否有效。上述两种观点分别立足于有效和无效两种情况。第二个是一般性的问题，即诉讼第三人就案件所涉债务的给付承诺能否作为判决的依据并影响被告责任的承担。由于担保书已经前述论证为无效，故这里认识上的分歧关键在于第二个问题。这个问题既涉及既判力问题，也涉及判决的价值取向问题。 应当说，就诉讼第三人对案件所涉债务的给付承诺能否作为判决的依据而论，应当明确的前提是，诉讼第三人的承诺应是无条件的。在此前提下，首先要看诉讼第三人对案件所涉债务是否有给付责任，其次要看第三人承诺承担的责任是否轻于其应担责任，进而还要看原告的态度和被告的态度。如果诉讼第三人对案件所涉债务无给付责任，而纯属自愿履行，如果债权人同意接受其履行并放弃对被告相应部分债务的要求，则法院可以第三人的承诺作为判决的依据，并相应减轻被告的责任。但如果被告坚持要求按事实与法律由其自己承担相应责任的，则法院不应在判决中判明由第三人承担相应的责任。第三人确愿向原告履行部分债务的，纯属当事人之间的事，与法院判决无涉；如果债权人同意接受第三人履行但并不放弃对被告相应部分债务的要求，如果第三人认可其履行与被告承担债务责任无关，则法院亦可以判决第三人依承诺承担责任。如果诉讼第三人对案件所涉债务有给付责任，但其承诺的责任轻于其应承担责任的，法院显然不能依其承诺作出相应的判决内容，否则就会违反法院依法判决的原则。如果第三人承诺的责任重于其应承担责任的，与第三人无责任而承诺履行债务的处理相类似。如果债权人同意接受第三人超额履行并放弃对被告相应部分债务的要求，则法院可以第三人的承诺作为判决的依据，并相应减轻被告的责任。但如果被告坚持要求按事实与法律由其自己承担相应责任的，则法院不应在判决中判明由第三人承担超额责任。第三人确愿向原告超额履行债务的，超额部分纯属当事人之间的事，与法院判决无涉。如果债权人同意接受第三人超额履行但并不放弃对被告相应部分债务的要求，如果第三人认可其超额履行债务与被告承担债务责任无关，则法院亦可以判决第三人依承诺承担责任。 至于非诉讼第三人的案外第三人，因不在本案既判力范围之内，其关于向债权人履行债务的承诺纯属当事人之间的事项，不应作为法院的判决依据。同时，由于诉讼调解具有纠纷解决方式的灵活性，可以延展本案的既判力，故无论是本案的诉讼第三人还是案外的第三人，如果几方达成调解协议，则第三人的相关承诺均可以载入调解协议的内容，并可以减轻被告的相应责任。本案即属调解结案，任某的承诺因此成为调解协议的内容。 。从以上对本案法律关系的分析不难看出，由于三方所签担保书无效，彼某依据该担保书要求判令马某返还6万美元缺乏事实与法律依据。本案如果作出此种处理，依然会有案虽结、事未了的后果，势必产生后续合伙结算纠纷。原因在于，三方合伙关系已部分事实履行，马某已购买了较大量的古典门窗，同时任某在马某履行协议期间已退出合伙，这些因素都会导致三方合伙关系的结算颇为复杂。显然，本案如果能通过调解解决纠纷，则有利于避免后续纠纷，达到案结事了。另一方面，彼某一方的诉讼意图很明显，就是要取回原出资款，而无意投资协议的继续履行和利润分享。而任某作为三方投资的倡议者，虽然既未出资，也未使用彼某的汇款，但在退出合伙之后，也希望通过自己拿出2万美元促成彼某与马某让步，实现案件的圆满解决。因此，本案具备一定的调解基础。工作的难点是马某一方的态度。经承办人做细致工作，本案三方终于自愿达成调解协议，调解协议不违反法律的规定，并能一次性解决纠纷。就此而言，本案属于较成功运用调解解决疑难、复杂纠纷的一个案例。

裁判要点： 这是一起一审案由确定为赠与合同纠纷而二审案由认定为婚约财产纠纷的案例。该案主要涉及一个如何正确适用司法解释的问题。也就是此类案件的双方父母能否参加到缔结婚姻关系的男女双方婚约财产纠纷案件中来。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付彩礼的，如果双方未办理结婚登记手续的，人民法院应当予以支持。本案原告送给被告的现金15000元以及金器等财物，是基于原告之子与被告之女为缔结婚姻关系给付的。故本案应为婚约财产纠纷而不是赠与合同纠纷。从本案分析，对于彩礼的给付、接受主体，应当正确理解。在实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，更多时候涉及两个家庭之间的往来。对于彩礼的给付人和接受人，都应当作广义的理解。不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人所为的给付，也可以是婚姻关系当事人一方的亲属所为的给付，包括其父母、兄姐等。同样道理，就收受该彩礼方而言，既包括由婚姻关系当事人本人接受的情形，也包括其亲属给付的情形。如果将给付人的主体和收受人的主体都作限制性解释的话，则不利于这类纠纷的妥善解决。从诉讼主体的角度分析，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的精神，本案诉讼主体应是为缔结婚姻关系的原告之子与被告之女。一审法院忽视了婚约彩礼是以男女双方为缔结婚姻关系给付的这一点，单纯从给付的形式上予以关注，未结合上述最高人民法院的司法解释精神进行综合分析，而将缔结婚姻关系的双方父母列为本案诉讼当事人欠妥。也就是此类案件的诉讼主体只能是缔结婚姻关系的男女双方。二审法院通过综合分析，深刻领会婚姻法及其司法解释的精神，依法裁定一审法院遗漏主要当事人，发回重审是正确的。 另外，值得一提的是，此类案件的双方父母能否参加到缔结婚姻关系的男女双方婚约财产纠纷案件中来，从法理的角度来说，涉及缔结婚姻关系的案件，除男女双方本人外，是不允许有第三人作为诉讼主体参加此类案件的诉讼的，但《中华人民共和国婚姻法》及其相关的司法解释对此均未作明确的规定，建议立法对此作出明确的规定，以便为正确处理这类纠纷提供法律依据。

裁判要点： 本案是一起室内装修导致邻居身体健康受损的环境污染损害赔偿案。由于此类纠纷的代表性和法律适用的复杂性，法院在审理时十分谨慎。由于环境污染侵权的高度危险性、复杂性、证明因果关系的困难性，为加强对被害人的保护，环境法在环境侵权方面制定了许多不同于普通民事法律的规定，而在本案中，法院在审理过程中对于诉讼性质的准确界定，对环境侵权特殊规则的适用都值得我们进行深入的思考和分析。 本案反映两个问题：一是室内环境污染致使他人损害是否构成环境污染侵权案件；二是室内环境污染致使他人损害纠纷案件的举证责任应该如何分配。 1.室内装修致使他人损害案件的定性。即此类案件应该归为环境污染侵权诉讼。案件中是否存在环境污染侵权是适用环境法特殊规则保护被害人的前提。环境法视野中的环境是指人们赖以生存和发展的天然和人工改造过的自然因素的总和，按照功能的不同，可以将环境分为生活环境和生态环境。按照环境范围的大小，可以把环境分为室内环境、城市环境、区域环境、全球环境等。因此，环境法中所指的环境不仅指公共环境中的生态环境，理所当然的包括公民居所中由空气、光线、声音等要素所构成的室内生活环境。在本案中，由于原告张某认为被告郭某的居室装修行为存在不环保因素导致空气污染并进而造成对其生命健康权的损害。根据《中华人民共和国环境保护法》第四十一条关于“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定可以认定，原告主张被告在装修过程中使用劣质材料导致室内空气污染并由此造成原告损害的行为的诉讼可以构成环境污染侵权损害赔偿诉讼。原告在选择了环境污染侵权诉讼的途径救济自己的权利时，法院应当予以受理。 2.环境污染侵权诉讼中举证责任倒置规定的适用。 举证责任，是指当事人应就其主张的事实提供证据加以证明的责任。受理法院根据一定的规则将举证责任在争议当事人之间进行分配。我国民事诉讼法确立的举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即当事人在诉讼中谁主张待证案件事实成立，谁就对证明对象负有举证责任。 但在某些特殊情况下，法律则规定了举证责任倒置原则，环境污染侵权损害赔偿案件即属此类。所谓举证责任倒置，是指原告提出的主张不由其提供证据加以证明，而由被告承担举证责任。举证责任倒置包括实行过错推定和因果关系推定。在现行的特殊侵权案件中，举证责任倒置或适用过错推定，或适用因果关系推定。在对环境污染侵权案件审理过程中，法院根据案件性质，将要求加害人对环境污染行为与损害结果之间不存在因果关系和不存在医疗过错承担举证责任，即环境污染侵权既要适用因果推定，也适用过错推定。 首先，关于环境污染侵权因果关系的举证责任。在科学技术高度发达、生产工艺技术极其复杂的情况下，要让无技术装备条件的受害人举出被告从事了何种侵权行为，其侵害行为与受害人所受损害之间有什么样的因果关系，以及侵害人主观上有无故意和过失的证据，将是十分困难的。为了保证污染受害人的损害能够得到法律的救济，实现实质意义上的公正，我国与许多国家一样在环境纠纷中规定了倒置的举证规则。其中最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条第三项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第三项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”从这二者规定的比较看，二者立法的价值取向是一致的，都是为了更好的保护环境污染受害人的权益。但前者之规定过于笼统，且不合于司法实践，实际上连最激进的环境法学者也从未认为，只要原告提出被告侵权主张，被告就必须举出证据证明自己没有侵权。实际上，环境侵权中的举证责任倒置制度通常被论说为，“在环境民事诉讼中，举证责任被转移到被告身上。原告只需证明有损害结果，证明可能是由被告的污染行为造成的即可，而被告必须举出充分的证据推翻这种可能性，才可免除赔偿责任”。也就是说，这种举证责任的倒置实质上只是将一部分本应由原告承担的举证责任转移给被告，在原告提出表面证据，证明污染者已有污染行为或可能有污染行为时，如果被告举不出可靠的证据证明该污染、破坏结果不是其行为所致，法院则可认定环境污染损害与被告的行为有因果关系。而并非顾名思义的全部由被告承担举证责任。相比之下，后者的规定更加明确地规定了举证责任倒置中加害人的举证责任，更具有实际适用性。 其次，关于加害人过错的举证。在环境污染致人损害的侵权案件中，一般而言，适用无过错责任原则，即无须对加害人的过错进行举证。无过错责任肇始于1838年德国颁布的《普鲁士铁路法》，亦称为无过失责任、危险责任，其以特定危险的实现为归责理由。换言之，即持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人，致侵害他人权益时，应就所发生损害负赔偿责任，赔偿义务人对该事故的发生是否具有故意或过失在所不问。其基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配。适用无过错责任，可以减轻受害人的举证责任，加重加害人的举证责任，更有利于保护受害人的合法权益。从我国法律规定看，《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、《中华人民共和国环境保护法》第四十一条确认了环境污染侵权的无过错责任原则。依无过错责任原则，其构成要件有两项：一是实施了环境污染行为并因此引起环境污染的危害后果。二是环境污染行为与危害后果之间具有因果关系。即受害人只需提出自己的损害，不论加害人有无过错，都应对其污染造成的损害后果承担责任。从我国环境立法看，在环境污染损害赔偿中，只要污染环境造成危害的，不管行为人主观上有无过错，也不管行为人的行为在客观上是否违法，都要承担损害赔偿责任。 3.加害人实施环境污染行为的举证责任。如前所述，对于环境污染致人损害赔偿案件适用举证责任倒置，仅仅在环境污染侵权的因果关系上实行举证责任倒置，并非原告不必承担任何举证责任。在此类案件中，作为环境污染受害人的原告，需要承担必须的、基本的举证责任，即必须证明作为加害人的被告实施了环境污染行为。从侵权民事责任构成的四要件出发，一般侵权的成立应该具备：（1）加害人的违法行为；（2）损害事实（加害人的行为给受害人造成的不利后果）；（3）因果关系（违法行为和损害事实存在因果上的联系）；（4）加害人的主观过错。因此，在一般侵权案件中，原告应该举证对上述四要件进行证明，但环境污染致人损害的侵权案件作为特殊侵权，适用举证责任倒置，即无须原告对因果关系和主观过错进行举证，但原告必须对前二要件即加害人的违法行为和自己的损害事实予以举证证明。 从本案看，原告张某认为被告郭某室内装修存在污染行为，导致自己身体健康受损，这在定性上属于环境污染侵权案件，由此，根据我国的法律规定，适用举证责任倒置，即张某无须对郭某的侵权行为和自己的损害后果之间存在因果关系、郭某有侵权的主观过错进行举证证明。但是，作为环境污染侵权受害人的张某必须举证证明以下两个方面：郭某的室内装修是环境污染行为；张某身体健康受损的事实。从本案张某在一审、二审中的举证情况看，张某仅仅提供医院的诊断证明及其医疗费证据证明自己的损害事实，并没有提供证据证明郭某的室内装修不符合环保要求，是环境污染的违法行为。一审法院对环境污染侵权的举证责任倒置的理解存在理解上的偏差，没有对原告张某的基本举证责任进行审核，而不适当地加重了被告的举证责任，强调“被告不能证明原告所受损害系其他原因所致”，导致判决的错误。二审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第三项的规定，对环境污染侵权案件中的举证责任分配尺度进行合理把握，确认原告张某没有提供证据证明被告郭某存在环境污染行为，从而驳回张某的诉讼请求是正确的。 近些年来，由于城市建设的发展，中国各种居室环境装修每天都在进行，而由于环保、设计等因素，导致室内环境污染纠纷发生的数量和程度已经达到空前的程度，此类诉讼在法院也是屡见不鲜。但从中国的环境司法实践看，处理环境纠纷的法律规定却没有相应地得到加强。具体表现为有关环境纠纷处理的立法不健全，缺乏环境纠纷处理的程序、证据规则、停止污染侵害的措施等明确、清楚的规定，使得在众多环境侵权诉讼中，受害人的利益往往无法得到切实的维护。在本案中，法院把握了正确处理环境侵权案件的法律精神，适用环境污染侵权的特殊规则，实现了个案结果上的实质公平。在现实中，室内装修污染问题确实比较严重，对装修家庭以及相邻的人群存在空气污染、噪声污染等损害，但是在诉讼中，由于空气污染、噪声污染等环境污染的举证问题在现实中困难重重，尤其是室内装修造成居室以外人如邻居等的身体健康损害，如何确认环境污染的成立?如何检测等举证的操作性几乎为不可能。本案便反映了这方面的问题，郭某对其房屋进行装修，有可能由于装修不环保，气体挥发导致其楼上邻居受到身体伤害，张某不是装修房屋的主人，如何有权及时委托环境监测中心等鉴定机构进行空气检测，从而确认环境污染的成立?而要等到诉讼中再申请法院委托鉴定机构进行检测，由于气体的挥发，很可能时过境迁，污染会随着时间的推移而变化。因此，为了使更多的环境污染受害者的利益能得到有效的保护，思考如何建立专门的环境民事侵权诉讼机制，完善专门的证据规则，应该引起立法者以及司法者的关注。

裁判要点： 本案记载的是一起由于医院违规采输血液而导致受血者感染艾滋病的民事侵权案件，这是一起轰动全国的艾滋病索赔案件，原告王某也是我国目前公众眼里惟一一个公开自己真实姓名的艾滋病患者家属。 按照国家有关规定，采集血液应由具备资质的血站等专门机构统一进行，任何其他单位和个人不得私自采集血液，并且严格规定采血前必须对献血源进行全面的健康检查和详细的登记，不得采集和使用不健康的血液。本案中的康泰医院为营利目的，无视国家规定，无视人民群众的生命健康，私采血液，导致受血者感染艾滋病，自然应当依法承担民事赔偿责任。 王某的家庭是不幸的，案件胜诉也是不易的，为了这一天的到来，他一个朴实的农民汉子，蓄发5年以明志，上下奔波，誓讨公道，直到2004年5月14日接到终审判决书，才含泪剃去了半米长发。 王某1更是无辜的，其生命如烛，但从另一角度讲，她又是幸运的，她有深爱她的父亲，有全国众多善良人们的关心和帮助，以至于在世纪初还赢得了联合国秘书长安南及其夫人的亲切接见和安抚，并且最终赢得了国家的司法救助。 在此，我们衷心地希望王某一家的悲剧不再重演，衷心地祝愿王某1能借这次胜诉的良机也像其他正常的儿童一样尽享其生命的花季。

裁判要点： 本案争议焦点在于一个事实的认定：。 对于这一事实的认定，在审理过程中存在很大争议：一种意见认为，从证据看，只能认定王某等三人占有吴窑居委会8万元，不能排除吴某2生前保管吴窑居委会其他76 109.3元财产已被其生前处置的可能性，不能认定被吴某2生前共同生活者占有。第二种意见认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十四条、第七十三条的规定，吴窑居委会的证据较王某等三人，处于明显优势地位，可以认定王某等三人实际占有吴窑居委会钱款156 109.30元。 我们基于以下两个方面的分析，同意第二种观点。 1.法官依法独立审查判断证据原则及其三法则在本案中的运用。《证据规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一解释确立了我国民事诉讼证据判断的基本原则，即法官依法独立审查判断证据的原则，实际上相当于现代自由心证制度。按照这一规定，法官依法独立审查判断证据，主要依靠法官的良知、理性、经验法则和逻辑推理的运用。民事诉讼中法律真实的证明要求虽然不以达到客观真实为标准，但应尽可能接近客观真实，因此，法官依法独立审查判断证据以形成内心确信的过程应遵循并合理运用一定的规则，简言之，即：（1）法官职业道德，即司法良知；（2）逻辑推理，即以逻辑推理规则作为认证的思维工具；（3）日常生活经验，即依据日常生活中所形成的反映事物之间必然联系的事理。失去规则的约束，自由心证、法律真实就会演变为任性的偏执或枉法者不公裁判的借口。 就本案而言，无论运用上述三法则中任何一条，都会得出吴窑居委会提供的证据明显优于王某等三人的结论。（1）从逻辑推理上讲，在76 109.30元由吴某2生前保管的确定事实前提下，我们不妨对76 109.30元去向的可能性作出正、反两方面的假设：一是被王某等三人占有了；二是被吴某2生前使用或处置了。从第一种假设分析，王某等三人已占有了被吴某2生前保管的集体款项156 109.30元中的8万元，其余76 109.30元由与吴某2共同生活的王某等人占有是顺理成章、符合逻辑的。从第二种假设分析，其余76 109.30元没有被王某等人占有，那么符合逻辑的解释只能是被吴某2生前使用或处置了，但是王某等人对该76 109.30元的去向并无任何的合理辩解，甚至对8万元已由其占有的事实也予以否认，这从常理上是不符合逻辑的，当然不能仅凭此认定三被告占有了该款，还需要结合《证据规定》第七十三条关于证明标准的规定对事实作出法律上的推定。对第二种假设的分析只说明了第一种假设比第二种假设更符合逻辑。（2）日常生活经验法则对于审判中判断证据的关联性有十分关键的作用，其运用过程往往是这样的，当事人向法院所举证据与欲证明的待证事实间是否存在内在联系，需要以达到普通人能够体察和接受的程度为准。本案事实真伪莫辨，一方面吴窑居委会举证直接证明了吴某2生前共保管156 109.30元集体款项及王某等人在吴某2死后占有了其中8万元，另一方面吴窑居委会又不能直接证明三被告占有了其余76 109.30元集体款项，那么，吴窑居委会所举证据与王某等人占有了其余76 109.30元集体款项这一待证事实是否具有内在联系呢?这时就需要运用经验法则，虽然不能排除76 109.30元被吴某2生前处置的可能性，但就社会经验和生活逻辑来讲，由于王某等人与吴某2生前共同生活，占有其余76 109.30元（已占有其中8万元）发生的可能性极大，主张76 109.30元被王某等人占有的真实性远远高于被吴某2生前处置的真实性。而且，在本案中，王某等人对已占有8万元集体款项的确定事实加以否认，这一不诚实的行为显然会最终影响法官内心确信的形成，导致法官在其余76 109.30元去向的可能性上作出有利于吴窑居委会的判断。 需要说明的是，法官职业道德在法官心证所遵循的三法则中是一个相对抽象的概念，这一法则一般不直接运用于证据的分析判断，而是作为灵魂统领逻辑推理和日常生活经验法则的运用。它们之间的关系应作如下表述：失去道德指引的逻辑推理和生活经验必然沦落为非道德因素支配下的工具，而违反逻辑推理和生活经验的做法，无疑也同时违背了职业道德。 2.法律真实与“高度盖然性”证明标准。依法独立判断证据是证明方式或判断证据的原则，法律真实则是我国民事诉讼证据制度的证明要求。如何界定是否达到“法律真实”的证明要求，必须有明确的证明标准。《证据规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定将民事诉讼中的证明标准确定为“高度盖然性”标准。所谓“盖然性”，是指可能性，“高度盖然性”证明标准则是在法律真实要求下的证明标准，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情形下，对盖然性较高的事实予以确认。按照“高度盖然性”的证明标准，当事人双方证据的证明力都无法达到高度确信的要求，如果主张某一事实的证据的证明力明显高于反对该事实存在的证据的证明力，或者比反对的证据可靠得多，符合“明显优势”，即较高程度的盖然性的要求，法官可以认为达到证明标准的底线而认定该事实存在。 在本案中，原告提供的证据可以直接证明以下三个事实：（1）吴某2生前代吴窑居委会领取、保管173 063.80元并支出16 954.50元，尚余156 109.30元。这有财务凭证、吴某2自己的收支记录证实。（2）吴某2从吴窑建安公司付取8万元集体款项后转存自己的名下，办理中国建设银行存单2张，面额均为4万元，2002年3月25日，吴某2去世，当日下午，缪某即让王某持该2张中国建设银行存单支取8万元，这一事实有中国建设银行存单和吴窑建安公司会计、中国建设银行工作人员的证言等证据证实，这一事实在排除有疑问的公安机关介入后形成的询问笔录、还款计划后证据仍很充分，可以直接认定。（3）吴某2生前与王某等三人共同生活，这一事实有公安机关户籍证明证实，当事人双方均无异议。基于上述事实和证据可以分析判断：吴某2确实保管集体钱款156 109.30元，王某等在与吴某2共同生活中对集体钱款是知情的，而且能够实际控制，其已实际支取其中8万元，极有可能仍占有剩余的76 109.30元。对于上述事实的推定，王某等三人只提供了证人证言，但这些证人证言除了在公安机关的介入上作出了一些有利于其的陈述外，在其他事实上反而证明了吴窑居委会的主张，甚至王某等三人连156 109.30元去向的可能性都未能提出主张（更不谈证据）。因此，综合分析双方提供的证据，吴窑居委会举证虽然未达到确实、充分的程度，但在双方的证据对抗中，无论在数量还是质量上吴窑居委会都占有明显的优势，其主张的事实发生的可能性已远大于不发生的可能性，也即达到了“高度盖然性”的证明标准。 第一种意见显然深受“客观真实”证明要求的影响，混淆了民事诉讼与刑事诉讼中的不同证明标准。刑事诉讼一般适用的是排除合理怀疑的标准，它要求承担证明责任的公诉机关要使法官相信其所认定的犯罪事实已排除了所有合理的怀疑，而民事诉讼证明标准是《证据规定》第七十三条规定的高度盖然性标准，根据这一标准法官可以通过对当事人所举证据证明力大小的判断推定案件事实，而不要求排除合理怀疑、达到客观真实，显然民事诉讼的证明标准要低于刑事诉讼。因此，第一种意见认为因不能排除吴某2已处置集体财产的可能性而不能认定为王某等人占有是不能成立的。

裁判要点： 本案争议焦点在于一个事实的认定：。 对于这一事实的认定，在审理过程中存在很大争议：一种意见认为，从证据看，只能认定王某等三人占有吴窑居委会8万元，不能排除吴某2生前保管吴窑居委会其他76 109.3元财产已被其生前处置的可能性，不能认定被吴某2生前共同生活者占有。第二种意见认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十四条、第七十三条的规定，吴窑居委会的证据较王某等三人，处于明显优势地位，可以认定王某等三人实际占有吴窑居委会钱款156 109.30元。 我们基于以下两个方面的分析，同意第二种观点。 1.法官依法独立审查判断证据原则及其三法则在本案中的运用。《证据规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一解释确立了我国民事诉讼证据判断的基本原则，即法官依法独立审查判断证据的原则，实际上相当于现代自由心证制度。按照这一规定，法官依法独立审查判断证据，主要依靠法官的良知、理性、经验法则和逻辑推理的运用。民事诉讼中法律真实的证明要求虽然不以达到客观真实为标准，但应尽可能接近客观真实，因此，法官依法独立审查判断证据以形成内心确信的过程应遵循并合理运用一定的规则，简言之，即：（1）法官职业道德，即司法良知；（2）逻辑推理，即以逻辑推理规则作为认证的思维工具；（3）日常生活经验，即依据日常生活中所形成的反映事物之间必然联系的事理。失去规则的约束，自由心证、法律真实就会演变为任性的偏执或枉法者不公裁判的借口。 就本案而言，无论运用上述三法则中任何一条，都会得出吴窑居委会提供的证据明显优于王某等三人的结论。（1）从逻辑推理上讲，在76 109.30元由吴某2生前保管的确定事实前提下，我们不妨对76 109.30元去向的可能性作出正、反两方面的假设：一是被王某等三人占有了；二是被吴某2生前使用或处置了。从第一种假设分析，王某等三人已占有了被吴某2生前保管的集体款项156 109.30元中的8万元，其余76 109.30元由与吴某2共同生活的王某等人占有是顺理成章、符合逻辑的。从第二种假设分析，其余76 109.30元没有被王某等人占有，那么符合逻辑的解释只能是被吴某2生前使用或处置了，但是王某等人对该76 109.30元的去向并无任何的合理辩解，甚至对8万元已由其占有的事实也予以否认，这从常理上是不符合逻辑的，当然不能仅凭此认定三被告占有了该款，还需要结合《证据规定》第七十三条关于证明标准的规定对事实作出法律上的推定。对第二种假设的分析只说明了第一种假设比第二种假设更符合逻辑。（2）日常生活经验法则对于审判中判断证据的关联性有十分关键的作用，其运用过程往往是这样的，当事人向法院所举证据与欲证明的待证事实间是否存在内在联系，需要以达到普通人能够体察和接受的程度为准。本案事实真伪莫辨，一方面吴窑居委会举证直接证明了吴某2生前共保管156 109.30元集体款项及王某等人在吴某2死后占有了其中8万元，另一方面吴窑居委会又不能直接证明三被告占有了其余76 109.30元集体款项，那么，吴窑居委会所举证据与王某等人占有了其余76 109.30元集体款项这一待证事实是否具有内在联系呢?这时就需要运用经验法则，虽然不能排除76 109.30元被吴某2生前处置的可能性，但就社会经验和生活逻辑来讲，由于王某等人与吴某2生前共同生活，占有其余76 109.30元（已占有其中8万元）发生的可能性极大，主张76 109.30元被王某等人占有的真实性远远高于被吴某2生前处置的真实性。而且，在本案中，王某等人对已占有8万元集体款项的确定事实加以否认，这一不诚实的行为显然会最终影响法官内心确信的形成，导致法官在其余76 109.30元去向的可能性上作出有利于吴窑居委会的判断。 需要说明的是，法官职业道德在法官心证所遵循的三法则中是一个相对抽象的概念，这一法则一般不直接运用于证据的分析判断，而是作为灵魂统领逻辑推理和日常生活经验法则的运用。它们之间的关系应作如下表述：失去道德指引的逻辑推理和生活经验必然沦落为非道德因素支配下的工具，而违反逻辑推理和生活经验的做法，无疑也同时违背了职业道德。 2.法律真实与“高度盖然性”证明标准。依法独立判断证据是证明方式或判断证据的原则，法律真实则是我国民事诉讼证据制度的证明要求。如何界定是否达到“法律真实”的证明要求，必须有明确的证明标准。《证据规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定将民事诉讼中的证明标准确定为“高度盖然性”标准。所谓“盖然性”，是指可能性，“高度盖然性”证明标准则是在法律真实要求下的证明标准，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情形下，对盖然性较高的事实予以确认。按照“高度盖然性”的证明标准，当事人双方证据的证明力都无法达到高度确信的要求，如果主张某一事实的证据的证明力明显高于反对该事实存在的证据的证明力，或者比反对的证据可靠得多，符合“明显优势”，即较高程度的盖然性的要求，法官可以认为达到证明标准的底线而认定该事实存在。 在本案中，原告提供的证据可以直接证明以下三个事实：（1）吴某2生前代吴窑居委会领取、保管173 063.80元并支出16 954.50元，尚余156 109.30元。这有财务凭证、吴某2自己的收支记录证实。（2）吴某2从吴窑建安公司付取8万元集体款项后转存自己的名下，办理中国建设银行存单2张，面额均为4万元，2002年3月25日，吴某2去世，当日下午，缪某即让王某持该2张中国建设银行存单支取8万元，这一事实有中国建设银行存单和吴窑建安公司会计、中国建设银行工作人员的证言等证据证实，这一事实在排除有疑问的公安机关介入后形成的询问笔录、还款计划后证据仍很充分，可以直接认定。（3）吴某2生前与王某等三人共同生活，这一事实有公安机关户籍证明证实，当事人双方均无异议。基于上述事实和证据可以分析判断：吴某2确实保管集体钱款156 109.30元，王某等在与吴某2共同生活中对集体钱款是知情的，而且能够实际控制，其已实际支取其中8万元，极有可能仍占有剩余的76 109.30元。对于上述事实的推定，王某等三人只提供了证人证言，但这些证人证言除了在公安机关的介入上作出了一些有利于其的陈述外，在其他事实上反而证明了吴窑居委会的主张，甚至王某等三人连156 109.30元去向的可能性都未能提出主张（更不谈证据）。因此，综合分析双方提供的证据，吴窑居委会举证虽然未达到确实、充分的程度，但在双方的证据对抗中，无论在数量还是质量上吴窑居委会都占有明显的优势，其主张的事实发生的可能性已远大于不发生的可能性，也即达到了“高度盖然性”的证明标准。 第一种意见显然深受“客观真实”证明要求的影响，混淆了民事诉讼与刑事诉讼中的不同证明标准。刑事诉讼一般适用的是排除合理怀疑的标准，它要求承担证明责任的公诉机关要使法官相信其所认定的犯罪事实已排除了所有合理的怀疑，而民事诉讼证明标准是《证据规定》第七十三条规定的高度盖然性标准，根据这一标准法官可以通过对当事人所举证据证明力大小的判断推定案件事实，而不要求排除合理怀疑、达到客观真实，显然民事诉讼的证明标准要低于刑事诉讼。因此，第一种意见认为因不能排除吴某2已处置集体财产的可能性而不能认定为王某等人占有是不能成立的。

裁判要点： 本案是一起因财产保全错误而引发的财产损害赔偿案件，财产保全错误在审判实践中虽不为鲜，但提起民事诉讼的则较为罕见，属于新类型案件。在本案中，下列问题值得分析探讨： 1.本案性质。因财产保全引起的损害赔偿，属于一般的民事诉讼范畴还是国家赔偿范畴，值得商榷。人民法院严格依照民事诉讼法的规定，应当事人申请，并责令申请人提供了相应的担保后，采取恰当的保全措施，并无过错，不应当承担赔偿责任，不属于国家赔偿范畴。如果因人民法院过错致保全错误给被申请人造成损失，由人民法院进行国家赔偿，依国家赔偿法进行，属于国家赔偿范畴。在本案中，人民法院并无过错，应当由申请人依民事诉讼程序进行民事赔偿，属于民事诉讼范畴。 2.诉讼财产保全错误赔偿案件程序启动问题。关于诉讼财产保全错误赔偿案件的启动程序有两种意见：一种意见是，由作出保全决定的法院依职权径行审理，即在申请人申请错误时，由作出保全决定的法院直接对被申请人的损失认定，并依《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”的规定直接判决申请人进行赔偿。但被申请人未提出赔偿请求，法院主动判决的权力，没有程序法依据。另一种意见是，由被申请人另行提起民事赔偿诉讼。从程序法和实体法上看，均无障碍。本案即属此例。 3.诉讼财产保全错误的界定。保全错误可以分为全部错误、部分错误。（1）申请人的诉讼请求全部被人民法院驳回的，人民法院依该申请采取的保全即为保全全部错误。保全全部错误的，申请人应当对被申请人因此遭受的损失进行赔偿。在本案中，被告张某因（2003）婺民一初字第3703号案件的全部诉讼请求被法院驳回，作为财产保全的申请人，应当对被申请人即原告叶某因保全遭受的全部损失进行赔偿。一审法院判决被告赔偿整台挖掘机的停机停放损失，是妥当的。而二审法院判决被告进行部分赔偿，则是欠妥的。（2）根据被保全财产的可分割性，部分错误分为可分割的部分错误和不可分割的部分错误。可分割，是指对被保全物品具有可分性，例如，货币等种类物，保全时可多、可少、可数。不可分，是指被保全物品具有不可分性，或进行分割后将使其价值明显减少，例如，特定的1套房屋、1台机器、纪念物、证件等特定物。申请人对可分物申请保全时，超过其得到法院支持的请求部分，为申请错误，应当依法进行赔偿。申请人对不可分物申请保全时，其超出法院支持的请求部分，表面上为申请错误，但对申请人的赔偿责任则应区别对待。在采取保全措施后，被申请人如果自愿提供与保全价值相当的其他物品，申请人或法院不同意的，则超出法院支持申请人的请求部分，有权要求申请人赔偿。如果被申请人对被保全的不可分物品未提出异议，即使是超过申请人得到法院支持的部分，也无权要求申请人赔偿。 4.财产保全损失范围的界定。财产保全的损失，包括既得利益的减少和可得利益的丧失，是指被保全物品减少、腐烂、变质、贬值或因保全给被申请人造成可得利益的丧失。本案主要是指可得利益的丧失。 为防止当事人滥用诉权，合理、恰当地保护被申请人的利益，无论是根据衡平原则还是损益相抵原则，依法判令申请人承担申请错误给被申请人带来的赔偿责任，是侵权法所应当体现的基本精神。申请人在提出财产保全申请时，应当非常慎重，谨防错误申请的发生，避免给自己或他人造成不必要的损失。人民法院在采取财产保全措施时，应当严格审查，措施适当，切实维护当事人的合法权益。

裁判要点： 这是一起典型的股东代表诉讼的案例，引起了相关媒体的关注。2004年11月11日，中央电视台《经济与法》栏目对该案的审理和执行情况进行了报道。就本案涉及的股东代表诉讼问题，笔者试析如下： 股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东代位诉讼，是指在公司受到公司董事会或公司的处于控制地位的大多数股东行为的损害时，为了保护公司利益不受侵害，由公司股东代表公司向法庭提起诉讼，要求法庭强制董事或控制性股东对公司承担法律责任的一种诉讼制度。这项诉讼制度源于英国衡平法，最初是对少数股东权的一种衡平法上的保护。关于股东代表诉讼，我国目前虽然未通过立法形式予以确立，但因其为广大公司法学者和最高人民法院司法解释（文件）精神详细介绍和推崇，而为公司法实践者熟知并加以运用，在《中华人民共和国公司法（草案）》和最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2）中，均对该项制度作出了规定。现就股东代表诉讼在适用范围、诉讼程序等问题，简述如下： 1.股东代表诉讼的主要适用范围。 通过对比英国、美国、日国、韩国及我国台湾地区的股东代表制度可以看出，在这些国家和地区，能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为，均包括董（监）事违反其对公司所应负的注意义务和忠实义务的行为。另外，在英美能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为还包括董（监）事以外的其他人，例如，公司控股股东和高级职员所为的行为；日本还包括对公司发起人责任的追究；我国台湾地区则仅限于对董（监）事责任的追究。我国现有法律、司法解释及其他规范性法律文件，均没有明确规定能够成为股东代表诉讼追诉对象的具体行为类型，但是《中华人民共和国公司法》第五十九条、第一百二十三条及第一百二十八条，分别对有限责任公司和股份有限公司董事、经理、监事的忠实义务和相关主体对公司的损害赔偿责任和利益返还责任作出了规定。依上述规定，在我国能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为，至少应包括：（1）董（监）事违反其对公司所应负的注意义务和忠实义务的行为；（2）经理级人员违反其对公司应负的注意义务和忠实义务的行为；（3）与上述人员恶意串通损害公司利益的其他相关人员。在审判实践中，法院也是按照这个内容确定股东代表诉讼的适用范围的。 2.股东代表诉讼的程序问题。 股东代表诉讼属于法定诉讼担当，股东作为当事人适格的基础是法定的纠纷管理权，在具体行使时，可为一人、数人或全体股东。同股东直接诉讼相比，股东代表诉讼主要具有以下鲜明的特点：（1）股东代表诉讼的前置程序。股东代表诉讼前置程序，是指法律在赋予股东发动代表诉讼权利的同时，又要求股东在起诉前先向公司董事会或监事会请求令公司提起直接诉讼，未获成功时方可向法院提起代表诉讼，以防止公司股东的滥诉行为。（2）股东代表诉讼的主体资格。一是原告股东的主体资格限制。各国公司法对于原告股东主体的资格，主要通过对原告股东持股比例和持股期间两方面加以限制的。我国最高人民法院解释也从这两个方面加以规定，从而防止公司股东滥诉行为，以保障公司团体关系的稳定性。二是被告的主体资格。在股东代表诉讼中，被告仅限于公司的董事、监事、经理、公司发起人、控制股东以及与上述人员合谋损害公司利益的相关人员。三是公司在股东代表诉讼中的地位。对于公司在股东代表诉讼中的地位，各国规定不尽相同，有将公司列为共同原告的，也有将公司列为形式上被告的，究其原因，均是为了使判决的效力及于公司，并由公司承接原告胜诉的利益。在我国，考虑到股东代表诉讼与民事诉讼法中某些规定存在冲突，最高人民法院的司法解释规定将公司列为诉讼第三人。 股东代表诉讼制度与民事诉讼法之间的冲突，决定了我国无法将公司列为股东代表诉讼中的共同原告。根据我国民事诉讼法及最高人民法院司法解释的相关规定，对于没有参加诉讼的必要共同诉讼人，法院有权依职权追加其作为案件原告参加诉讼。这时被追加的共同诉讼人，完全有权通过明示放弃权利而不必参加到案件中来，法院也没有必要再将其列为案件当事人之一。股东代表诉讼中的公司则不同于这种没有参加诉讼的必要共同诉讼人。虽然法院可以依据民事诉讼法中追加必要共同诉讼人的规定，依职权追加公司作为股东代表诉讼的共同原告，但由于公司参加诉讼是必须的，所以，公司无权通过明示放弃权利而不参加诉讼，即法院必须将其列为案件当事人之一。由于公司不愿参加诉讼，所以就不会向法院提供相应的应诉材料，这使得法院列其为案件当事人缺少基本的情况。因此，对于不愿参加股东代表诉讼的公司而言，法院难以通过民事诉讼法中的相关规定追加其为共同原告。 股东代表诉讼和民事诉讼法之间的冲突，还导致无法将公司追加为股东代表诉讼中的被告。由于在原告胜诉的情况下，被告是责任的承担者，而非胜诉利益的获得者，因此，如果将公司追加为股东代表诉讼的被告，那么一旦原告胜诉，案件的被告却成为胜诉利益的获得者。这种结果不能不说有些荒谬。 其实，最高人民法院将公司作为股东代表诉讼第三人的规定，也并非没有问题。按照我国民事诉讼法的相关规定，无独立请求权的第三人，在通常情况下胜诉的后果不会指向它。而作为股东代表诉讼第三人的公司，则永远是原告胜诉利益的获得者。这显然和无独立请求权第三人的地位、身份不相符。就有独立请求权的第三人而言，应当是针对案件原、被告提出其独立诉讼请求的一方当事人。而公司作为股东代表诉讼中的第三人，它和股东的利益并非完全独立，因此，它不可能针对已经发生的诉讼中的原告、被告提出独立的诉讼请求。因此，股东代表诉讼中的公司也不符合有独立请求权第三人的特征。 虽然最高人民法院有关股东代表诉讼中公司法律地位的规定尚存在一些问题，至今为止仍是审判实践中可以参考的惟一规定，且在我国民事诉讼法修改前也难以寻找到更好的解决方案。因此，在审判实践中大多依据最高人民法院的规定，将公司列为股东代表诉讼的第三人。同时应当强调的是，在实际审理案件时，切不可将这里的“第三人”完全等同于普通民事诉讼中的第三人，而应充分考虑其特殊的身份和地位。 3.法院在股东代表诉讼中的职权。 （1）滥用诉讼权利的规制。参考国外立法例，一般来讲，为防止公司股东滥用诉权，法院在股东代表诉讼中不仅应当审查股东提起代表诉讼是否符合程序法定要件，而且应当就其实质性问题进行审查，即一旦股东提起的诉讼确属无理由或不符合条件，则法院有权驳回该诉讼。再有，原告股东与被告的和解或其向法院提出的撤诉申请，都必须接受法院的严格审查。如果原告股东撤诉被允许，则其不得基于同一事实、同一理由对同一被告再次提起代表诉讼，也不得参加或介入其他股东提起的同类诉讼。最后，在审查原告股东诉因的前提下，法院有权要求原告股东提供一定额度的诉讼费用担保，以防止股东滥用诉权。 （2）股东代表诉讼在本案中的具体运用。对于本案的处理结果，在审判阶段曾存在两种不同的意见。一种意见认为，原告张某未严格履行股东代表诉讼的前置程序，穷尽其救济渠道，即未履行向荣马公司执行董事请求直接诉讼的前置程序，因此，对其直接向法院提出的诉讼，应裁定驳回。另一种意见认为，考虑到本案的具体情况，荣马公司仅是股东二人出资设立的家族式公司（张某与于某系翁婿关系），而张某曾在起诉前向国家权力机关寻求救济未果，且张某要求于某返还公司的印章、单据均属荣马公司正常经营所必需的手续，如果于某不及时返还上述物品，将极大地影响荣马公司开展经营活动。因此，对于张某为荣马公司利益而向人民法院提出的救济，应考虑最高人民法院的司法解释关于因情况紧急可排除股东代表诉讼前置程序适用的精神予以支持。法院在审理此案时，最终采纳了第二种观点。除了上述理由外，法院还考虑到我国现行立法中毕竟尚无股东代表诉讼前置程序的规定，而对于人民法院以裁决直接确认此种前置程序的妥当性尚存疑义。因此，法院依照民法侵权原理，判决支持了原告张某的诉讼请求，取得了良好的社会效果。

裁判要点： 该案案情较为简单，但案发于1997年9月，涉及到《中华人民共和国刑法》与1979年刑法的选择适用问题。贯彻刑法所确立的“从旧兼从轻”原则，必须对现行刑法与行为当时的刑法关于故意伤害罪的规定进行比较。现行刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”1979年刑法第一百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称人大决定）第一条第二款规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：……2.故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶的”。由于1979年刑法对故意伤害罪的法定最高刑规定为无期徒刑，而人大决定中规定可以被判处无期徒刑以上的故意伤害罪犯，须符合决定中载明的两类具体情形，故在对故意伤害犯罪的规定上，旧法明显较现行刑法轻，所以适用行为当时的法律就是一种必然，一审适用法律显属不当。 本案处理时如果仅存在适用现行刑法与1979年刑法的问题，就显得太过简单。事实上审理中还凸现了如下问题： 1.适用行为当时的法律，是否包括对人大决定的适用? 有同志认为，现行刑法在其附件一中载明，人大决定属于被废止的范畴，故审理案件时不可能再适用人大决定。但多数人认为，人大决定的被废止，应当是指在适用现行刑法时不再同时适用人大决定，但人大决定作为单行刑法之一，是现行刑法生效前刑法的有机组成部分，所以依现行刑法第十二条“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，人大决定应当作为“行为当时的法律”被适用。但具体到本案，黄某的故意伤害行为不符合人大决定第一条第2款所列的两类在法定最高刑以上处刑的情形，所以本案中不应适用人大决定对黄某定罪处刑。从这样的层面来分析，即便对本案的审理发生在1997年10月1日现行刑法生效之前，人大决定一样也是不应该被适用的。 2.一审对黄某判处无期徒刑，是否属于量刑过重? 有同志认为，虽然一审适用法律出现了错误，但量刑是恰当的。多数人则认为，以前述第一个问题为基础考虑量刑，一审判决存有疑问。因为对法律适用问题进行考量所得出的结论，是本案中黄某故意伤害的行为应当适用1979年刑法定罪处刑，而1979年刑法对故意伤害罪的法定最高刑为无期徒刑，一、二审法院经审理均确认了这样一个案件事实：本案被害人陈某存在重大过错，故对黄某应从轻处罚，要体现从轻，势必在“七年以上有期徒刑至无期徒刑”的范畴内考虑从轻，所以二审法院最后作出了有期徒刑十五年的判决。 3.对黄某上诉提出的“因被害方在案发后曾哄抢自家财物并拆毁自家房屋，故对附带民事原告人的诉讼请求应予驳回”的请求应如何处理? 卷宗材料中对黄某提出的被害方哄抢自家财物并拆毁自家房屋的事实有部分反映，那么二审法院是否应当确认上述事实并在最后的附带民事赔偿中将黄某故意伤害陈某给被害方造成的损失与被害方在案发后侵害黄某的财产进行折算后再作出判决?答案是否定的。因为黄某对被害方的赔偿是基于故意伤害的事实，而被害方对黄某的财产进行赔偿应当基于侵犯黄某及其家属财产所有权的事实，这两个赔偿请求之诉当事人不尽相同，所依据的事实也不相同，不能作为本、反诉在本案的附带民事诉讼中一并解决，且一审亦未就此作出判决，二审就此作出判决必将剥夺被害方的上诉权，所以二审确认该项诉请不属本案审理范围是正确的，但如果同时告知黄某可另案起诉将会更完整。

裁判要点： 该案案情较为简单，但案发于1997年9月，涉及到《中华人民共和国刑法》与1979年刑法的选择适用问题。贯彻刑法所确立的“从旧兼从轻”原则，必须对现行刑法与行为当时的刑法关于故意伤害罪的规定进行比较。现行刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”1979年刑法第一百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称人大决定）第一条第二款规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：……2.故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶的”。由于1979年刑法对故意伤害罪的法定最高刑规定为无期徒刑，而人大决定中规定可以被判处无期徒刑以上的故意伤害罪犯，须符合决定中载明的两类具体情形，故在对故意伤害犯罪的规定上，旧法明显较现行刑法轻，所以适用行为当时的法律就是一种必然，一审适用法律显属不当。 本案处理时如果仅存在适用现行刑法与1979年刑法的问题，就显得太过简单。事实上审理中还凸现了如下问题： 1.适用行为当时的法律，是否包括对人大决定的适用? 有同志认为，现行刑法在其附件一中载明，人大决定属于被废止的范畴，故审理案件时不可能再适用人大决定。但多数人认为，人大决定的被废止，应当是指在适用现行刑法时不再同时适用人大决定，但人大决定作为单行刑法之一，是现行刑法生效前刑法的有机组成部分，所以依现行刑法第十二条“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，人大决定应当作为“行为当时的法律”被适用。但具体到本案，黄某的故意伤害行为不符合人大决定第一条第2款所列的两类在法定最高刑以上处刑的情形，所以本案中不应适用人大决定对黄某定罪处刑。从这样的层面来分析，即便对本案的审理发生在1997年10月1日现行刑法生效之前，人大决定一样也是不应该被适用的。 2.一审对黄某判处无期徒刑，是否属于量刑过重? 有同志认为，虽然一审适用法律出现了错误，但量刑是恰当的。多数人则认为，以前述第一个问题为基础考虑量刑，一审判决存有疑问。因为对法律适用问题进行考量所得出的结论，是本案中黄某故意伤害的行为应当适用1979年刑法定罪处刑，而1979年刑法对故意伤害罪的法定最高刑为无期徒刑，一、二审法院经审理均确认了这样一个案件事实：本案被害人陈某存在重大过错，故对黄某应从轻处罚，要体现从轻，势必在“七年以上有期徒刑至无期徒刑”的范畴内考虑从轻，所以二审法院最后作出了有期徒刑十五年的判决。 3.对黄某上诉提出的“因被害方在案发后曾哄抢自家财物并拆毁自家房屋，故对附带民事原告人的诉讼请求应予驳回”的请求应如何处理? 卷宗材料中对黄某提出的被害方哄抢自家财物并拆毁自家房屋的事实有部分反映，那么二审法院是否应当确认上述事实并在最后的附带民事赔偿中将黄某故意伤害陈某给被害方造成的损失与被害方在案发后侵害黄某的财产进行折算后再作出判决?答案是否定的。因为黄某对被害方的赔偿是基于故意伤害的事实，而被害方对黄某的财产进行赔偿应当基于侵犯黄某及其家属财产所有权的事实，这两个赔偿请求之诉当事人不尽相同，所依据的事实也不相同，不能作为本、反诉在本案的附带民事诉讼中一并解决，且一审亦未就此作出判决，二审就此作出判决必将剥夺被害方的上诉权，所以二审确认该项诉请不属本案审理范围是正确的，但如果同时告知黄某可另案起诉将会更完整。

裁判要点： 本案是一起以不作为方式实施的间接故意杀人案。不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定的法律义务，并且能够实施而不实施，依照法律应受刑法处罚的行为。构成不作为犯罪，需具备以下要件：（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是构成不作为犯罪的前提。按照刑法通说，特定义务一般来源于三个方面：一是法律明文规定的义务；二是职务或者业务上的要求；三是由先前行为引发的义务，它是指因行为人的先前行为而使刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定义务。（2）行为人能够履行特定义务而不履行，如果行为人的自身能力或客观条件使履行义务不具有可能性，行为人不履行义务不构成犯罪。（3）造成了特定危害后果，不作为犯罪是结果犯，若未发生严重的危害后果，对负有义务的人也不能以犯罪论。 本案中，行为人倪某的行为完全符合不作为犯罪的构成特征。首先，被告人的先前行为使被告人负有排除危险发生的特定义务。行为人与被害人纠扭中，在共同行为所产生的合力作用下，双方一起滚落至宽而深的河中，由此而致对方的人身法益处于危险状态之中，被告人的行为显然是形成危险状态的原因之一，因此他负有防止危险发生的义务。其次，被告入主观上对危害结果发生的可能性是明知的，并且放任了这种结果的发生。被告人在落水后与受害人继续纠扭过程中，意识到水中纠扭会使双方体力急剧下降，此种情况下倪某为结束纠扭又推开了受害人独自上岸，无视这一行为是否会致受害人向深水滑落，上岸后也未积极实施施救行为，直到附近有人赶来后，也未主动请求他人施救，对受害人的死亡结果持听之任之的主观心态，正是在这点上使本案区别于过失致人死亡。再次，被告人有能力履行特定义务却未履行，被告人经过纠扭体力消耗较多是事实，但并不因此而表明其已失去救助能力，况且救助方式多种多样，但倪某却未有任何施救行为。最后，受害人的死亡是刑法意义上的严重危害后果，这一后果的出现是被告人不作为达到犯罪程度的客观标志。综上，倪某的行为是不履行先前行为义务的不作为犯罪。 由于本案中，受害人对自身死亡结果的发生有重大过错，相应地可以减轻被告人的刑事责任和民事赔偿责任，故法院的最终判决是合理的。

裁判要点： 震惊全国的云南大学宿舍惨案，在犯罪人马某落网、并接受法律公正审判中落下帷幕。这是一个大学生在迷茫、自卑中走向犯罪的极端案例。 一审云南省昆明市中级人民法院严格秉承法律程序，充分尊重和保护被告人应享有的诉讼权利，依法对这起发生在高校、极其凶残的恶性凶杀案件进行了公开审理。从程序公正和实体公正辨证统一的角度，再次实践了司法公正、维护了法律的尊严： 1.尊重被告人依法享有的诉讼权利。 “法律面前人人平等”的宪法理念是现代文明社会关注人道、尊重人权的重要表现。在刑事案件的审理中，不仅要关注被害方合法权益的保护，同时更应注重对被告人依法享有的诉讼权利的保护。因为与强大的国家机关相比，被告人明显处于弱势，一旦发生刑事案件，侦查机关的侦查力量和刑事强制措施将远远胜过犯罪嫌疑人和被告人的防御、保护能力。 面对犯罪人马某被捕后一再坚持不接受律师为其辩护的情况，一审法院承办法官多次耐心地向其宣讲法律，说明律师为被告人辩护是对被告人诉讼权利的保护。在取得马某同意的情况下，法院依法为其指定了辩护律师，使得马某的诉讼权利得到了较为全面的保护。在接到指定律师提出“马某可能患有精神病，应对其精神状态进行司法精神病鉴定”的请求后，一审法院本着对事实和法律负责的态度，依法委托了具有鉴定资质的机构，严格按照法律程序，对马某的精神状态进行了司法精神病鉴定，最终客观地确认被告人马某具有刑事责任能力，应对其行为后果承担刑事责任。 2.关注案件争议焦点，正确定罪量刑。 （1）被告人犯罪具有刑事责任能力。 刑事责任能力是行为人辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。对一个具有辨认和控制自己行为能力的人，法律要求他的行为必须符合国家和人民的利益，否则就将承担相应的法律责任。行为人在实施危害社会的行为时处于什么精神状态和由于这种精神状态是否使他无法辨认和控制自己行为，是确认行为人有无刑事责任能力、是否承担刑事责任的标准，二者是医学标准和心理学标准的紧密结合。行为人作案时的精神状况如何，应通过司法精神病学的专家或有关医疗部门的医生加以鉴定。 关于“马某的精神状况”，审判之初即成为本案关注的焦点。经辩护人申请，一审法院依法委托了云南省精神病司法鉴定委员会对马某进行司法精神病鉴定，经鉴定：马某无精神病；在作案过程中精神状态正常，具有完全责任能力。据此，一审法院认为，该鉴定结论权威、专业、合法，具有证据效力，从马某实施作案、出逃，直到接受法庭审判的整个过程看，其思维、对答和希望法庭对其严惩的陈述都十分清晰、明确，进一步印证了马某具备完全的刑事责任能力。其辩护人对鉴定结论提出的异议没有事实和证据予以支持，一审法院予以了驳回。 （2）被告人故意杀人犯罪证据确实充分，不具有自首情节。 通过公开审理中运用多媒体科技手段展示，公诉人出示了现场勘查笔录、血痕检验、手印鉴定、司法鉴定、抓捕经过、被告人供述、证人证言等大量证据；被告人马某也当庭就故意杀人的时间、地点、经过、手段、使用凶器、致害部位、尸体藏匿、案后潜逃、抓捕归案的经过进行了供述；法庭依法委托作出的司法精神病鉴定也就马某作案时的精神状态、责任能力作出客观评价。各方证据均经过法庭控辩双方的充分质证，证据间能相互印证并形成证据锁链，详实、充分、确凿、有力地证实了马某故意杀人的犯罪事实。 “是否具有自首情节”在本案庭审中成为控辩双方争议的一个焦点。自首是犯罪嫌疑人犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首必须同时满足两个条件：“自动投案”和“如实供述罪行”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，犯罪后逃跑，在被追缉、追捕过程中主动投案的，才能视为自动投案。本案中，马某作案后即出逃，公安机关在掌握了其涉嫌犯罪的重要证据后向全国发出通缉令，在群众提供“发现马某”的明确线索的情况下将其抓获。在被抓获前，马某有足够的时间和条件去自首，但他没有这样做。庭审中，他也明确表示自己并不想去自首。因此，不能认定马某具有自首情节。辩护方混淆了自首和坦白两个不同的概念。二者虽然都有如实交代自己的罪行，但是，自首是主动的，坦白是被动的。自首是悔罪自新的突出表现。刑事政策上有坦白从宽的精神，但刑事法律上只有自首从轻的规定。 （3）被告人犯罪动机明确。 犯罪动机是激起和推动行为人实施犯罪行为的内心起因，是产生直接故意的源泉，它不仅确定犯罪目的，而且促使危害结果的实现。由于犯罪动机的性质、强弱直接反映行为人主观恶性程度大小，因而是决定社会危害性程度的重要因素之一，对量刑也具有重要意义。 “作案动机有悖常理”也是本案争议的焦点之一。一审法院认为，行为人因所处的成长环境、视觉角度、内心情绪等客观因素的差异，而存在其独立的思想意识和特有的个体特征。反映在犯罪动机上，也会出现差异性和多样性。基于自身生活、环境所形成的现实基础和个体特征，马某是个严重迷失方向、缺乏自信、性格封闭的人，仅因琐事便与同窗四年、朝夕相处的4名同学积怨，产生了“要毁灭自己也要毁灭他们”的极端思想，并最终付诸行动，处心积虑采取极其残忍的手段将他们杀害，尔后出逃。其犯罪动机明确，犯意坚决。从实施作案计划到接受法庭审判，马某的思维、对答和希望法庭对其严惩的陈述都十分清晰、明确，其当庭也未否认曾经供述的犯罪动机，经司法精神病鉴定，存疑的法定因素也已经得以排除。整个犯罪过程计划周密、步骤清晰、犯意坚决，手段之残忍、后果之严重令人发指。这种凶残的罪行和严重危害社会及他人生命财产安全的暴力犯罪是法所不容的，理应受到法律最严厉的制裁。 3.引入人民陪审员制度，审判公开、透明、高效。 在本案的审理中，合议庭组成人员首次引入人民陪审员。这是一审法院云南省昆明中级人民法院依法建立人民陪审员聘任制度之后的一次成功尝试。 本案在全国范围影响重大，社会、媒体高度关注。为增强审判的透明度和民主性，主动接受人民群众对审判的监督，一审法院确定由一名人民陪审员担任合议庭成员参与审判。合议庭以对人民、对法律高度负责的态度，高效率、高质量地在不到一个月的时间内完成了本案的一审审理。 4.本案启示。 通过本案的审理，法官的心情是沉重的。包括马某在内的5个年轻生命，原本都是接受了高等教育的莘莘学子，很快他们将踏入社会，用自己的所学为社会服务，实现自己的人生价值。然而，仅仅因为琐事积怨，4个青年便无辜遭受了灭顶之灾，顷刻间朝阳般年轻的生命消逝了，马某本人受到了法律最严厉的制裁，留给5个家庭的痛苦是时间和金钱都无法弥补的。 本案虽已尘埃落定，但留给世人的思考却久久不退。正视青少年成长过程中的心理健康问题迫在眉睫。逝者如斯，比制裁马某更为重要的是如何有效地防止类似悲剧的重演。 我们深切地希望，通过本案的审判，能够警示青少年树立正确的人生观、道德观，增强法制意识，做守法公民。同时，也希望能够引起社会各界对青少年法制教育、思想道德教育，特别是心理健康教育的关注和思考。坚持成人与成材并重，将青少年培养成为具有社会责任感，有益于国家和人民的有用之才。