裁判要点： 本案争议的焦点在于。该案双方只有口头的合伙协议，但原、被告都已认可协议约定具体收购事宜都有被告办理，说明朱某对其合伙人是信任的。被告的陈述、提交的证明、账本和证人证言，经质证认证，证明被告有收购木薯的事实。朱某不幸病故后，为了减少损失被告将木薯全部转给他人，其行为也是符合情理的。对于被告提交的账本，没有原始凭证，也没有其他证据相印证，但个人合伙从农户手中收购木薯是符合当地少数民交易习惯的，且从本院依职权向沧源南华生物能源有限公司了解到的当时木薯价格及公司亏损的内容来看，被告的主张还是可信的。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙经营的亏损，应按照协议约定的盈余分配比例承担，原、被告双方也已经认可朱某和被告合伙的利益分成为朱某70%、被告30%，因此朱某应承担亏损9.63952万元的70%即6.747664万元，被告李某2承担30%即2.891856万元。从朱某投资的10万元中减去朱某应承担的6.747664万元，被告应退还原告（朱某投资款）3.252336万元。

裁判要点： 本案系全国首例对被告人决定限制减刑的案件，全案的亮点在于依照刑法修正案（八）规定的限制减刑适用条件，对被告人蒋某判处死刑缓期二年执行的基础上限制减刑，为限制减刑制度的司法适用树立了参照范例。 "保留死刑，严格控制和慎重适用死刑"的死刑政策要求，对于不是必须判处死刑立即执行的罪犯可以判处死刑缓期两年执行，现行刑法没有规定死缓罪犯的最低执行刑期，社会公众普遍认为死缓罪犯的实际执行刑期过短，影响社会安全，而且与死刑立即执行差别悬殊。为了贯彻宽严相济政策，有效惩治严重犯罪，刑法修正案（八）规定了限制减刑制度，延长部分死缓罪犯的实际执行刑期。限制减刑具体是指，对累犯以及实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子，在判处死刑缓期二年执行后，人民法院可以根据犯罪情节等情况，限制其二年缓期执行期满依法减刑之后的实际执行刑期，其中依法减为无期徒刑的，实际执行期不得少于二十五年，依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。限制减刑制度延长因累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子的实际执行刑期，将死刑缓期执行改造成为减少死刑适用的替代措施，能够为宽严相济刑事政策以及严格控制和慎重适用死刑政策的司法贯彻奠定良好的基础，创造更好的条件，社会公众的接受度也会提高，同时可以更好的安抚被害人家属。 本案被告人蒋某作为出租车驾驶员，在被害人上车的那一刻，双方的运输合同达成，作为承运人理应提供合理服务，将被害人安全送达目的地，但其在搭载被害人过程中，因行驶线路等事由与被害人发生矛盾，即采用螺丝刀戳刺、扼颈等手段决意将被害人杀害并抛尸，其犯罪手段残忍，主观恶性及人身危险性极大，罪行极其严重，依法应予严惩；只是鉴于被告人蒋某并非有预谋作案，到案后对杀人、抛尸的罪行供认不讳，同时考虑到本案的起因等实际情况，对被告人蒋某判处死刑，可不立即执行，但根据其犯罪情节、人身危险性等情况有必要在对被告人蒋某判处死刑缓期二年执行的基础上对其宣告限制减刑。本案宣判后，取得了社会效果与司法效果的统一，被告人认罪服判，被害人家属的情绪也得到较好安抚。

裁判要点： 本案处理重点在于。 《民法通则》第101条规定："公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"名誉权是公民、法人享有的以其名誉所受利益为内容的权利，它代表着一个人的人格尊严，关系到一个人在社会生活中所处的地位和应受到信赖和尊敬的程度，影响着一个人的民事权利的取得。认定行为人的行为是否构成对他人名誉权的侵害，首先应当确定行为人是否对他人实施了侮辱、诽谤等侵害行为。诽谤行为多以口头或书面的形式进行，但是侮辱行为却并不仅限于此。行为人可以通过用语言对他人进行嘲笑、辱骂，使他人蒙受耻辱、名声败坏；行为人可以通过书写文字、图形对他人进行侮辱，侵害他人名誉。除此之外，行为人亦可以通过暴力行为使他人人格、名誉受到侵害。 本案中闵某等人至吴某等人住所处设灵台、挂白布、烧锡箔及逼迫吴某、徐某2向死者遗像下跪、磕头并往其身上浇矿泉水、塞锡箔等行为是否构成暴力行为？一般认为，凡是使用了暴力手段，对他人的人格、名誉进行侵害者，均可能被认定为暴力侮辱行为。如当众撕破他人的衣服（尤其是用于遮羞的衣服），属于暴力侮辱他人的行为；强行与他人接吻、拥抱，属于暴力侮辱他人的行为；将粪便、垃圾涂抹或者播撒于他人的建筑上或门前、院内等的行为，属于暴力侮辱的行为。本案中闵某等人未以理性方式祭奠逝去的亲人，而是采取至吴某等人住所处设灵台、挂白布、烧锡箔及逼迫吴某、徐某2向死者遗像下跪、磕头等方式进行祭奠，这些行为不仅明显违背吴某等人的意愿、带有明显的暴力强迫性质，且其贬义是显露的。一审法院在审理本案时也适当考量了当地的风俗习惯，根据案件发生地浦东新区六灶镇的风俗习惯，往某人身上浇矿泉水、塞锡箔属于严重侮辱该人的行为。 认定行为人的行为是否构成对他人名誉权的侵害，还应当确定是否有受害人名誉受损的客观事实。本案中吴某等人的住所临近公路，闵某等人的过激行为造成众多群众围观，具有一定的传播范围，在当地造成恶劣影响。结合证人的询问笔录，闵某等人的上述行为确已造成吴某等人社会评价的降低。另外，本案吴某等人所受的损害是由闵某等人的行为直接引起的，与其行为之间存在因果关系。 综上所述，闵某等人的行为侵犯了吴某等人的名誉权，应当承担侵害名誉权的民事责任。

裁判要点： 本案涉及的主要问题： 1. 隐私权是近代人格权理论发展的成果,其出现晚于姓名权、肖像权、名誉权等人格权利。隐私的本质在于强调对与公共利益无关的私人事务不受非法公开而进行保护,然而由于公共利益和私人利益不可绝对区分的特性,加之隐私与权利主体的主观感受密切相关的特点,使得对隐私权内涵和外延的界定成为隐私保护的重大难题。我国现行法律中，只有正式实施不久的《侵权责任法》明确规定了"本法所称的民事权益，包括生命权、健康权......隐私权......"。目前较为通行的观点认为隐私权是指自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。从权利本质上看,隐私是与公共利益无关的私人权益;从权利内容上看,隐私包括了对私人信息、私人活动和私人空间的保护;从权利保护目的上看,隐私权的存在目的在于为私人信息和秘密提供不被非法公开的保护,即保护对权利人的"私"进行"隐",以保证公民个人的生活安宁和人格尊严需要的满足。 2. 本案中涉及的公用部位系相邻的原、被告双方公用空间，它既非以家庭和住宅为核心的个人自主空间，也不属于可供不特定人随时出入的完全开放性公共空间，实际上它应属于一种特殊空间--"半公共空间"。 完全私密的家庭和住宅中存在隐私没有任何争议，但完全开放的公共空间与不完全私密场所--"半公共空间"是否也存在隐私呢？答案是肯定的，随着社会的发展和进步,隐私权已经走出了传统的家庭和住宅的局限,在公共场所或半公共空间同样有隐私存在。比如公共厕所的个人隔断、医院诊室中的隔断、银行柜台前的隐私等等。所以尽管公共场所或者半公共空间较其他私密场所而言,公民对隐私的期待有所不同,但并不意味着在公共场所,公民就毫无隐私可言。换言之, 身处上述场合中的人们仍不丧失其对隐私、安全、尊严等价值的追求权利。基于此，在上述场合中应当对个人隐私给予必要的、有效的保护。 3. 前面已经提到，相邻公用部位这样一个"半公共空间"亦有个人隐私利益的存在。本案中，被告安装的摄像头监控范围属于公共及公用区域，包括与原告日常生活有密切联系的公用部位，而需要指出的是隐私并不仅仅是他人头脑中关于人们自身信息的某种缺失,其更多时候表现为人们对于自身信息的控制。在被告摄像头长时间有计划、有目的地注视的状态下，原告所愿意展露的部分已难以完全受其控制，其所暴露的信息也很可能远远大于其愿意暴露的，这使得原告因此而丧失对自身信息的选择暴露权和控制权。同时原告根本不知道、也无法知道自己的这些个人信息被知悉和传播的范围。正因为如此，我们认为被告安装摄像头的行为已经足以构成对原告个人信息的侵害。而侵害信息的本质也就是侵害隐私，本质上所有对个人信息的侵害最终都会造成对受害人生活安宁的破坏,也即或多或少会侵害到当事人的隐私需要。再从相互联系上看,侵害信息是侵害隐私的第一步。隐私侵害行为,或表现为对私人信息的散布,或表现为对私人空间的侵扰,或表现为对私人活动的不当刺探和干预，从而导致个人在半公共空间的某些隐私利益的丧失。 有人可能提出，即使没有摄像头，被告通过自家门上的"猫眼"一样能看到整个走道的所有情况，甚至于被告可以搬把椅子坐在自家门口查看整个公用部位的情况，难道说这也构成对原告信息的侵害么？在我们看来，如果现实确如假设的发生，被告的这一"注视"也只可能是短暂的（持续数小时），况且,被观看后留在他脑海中的记忆嗣后会慢慢消退,逐渐模糊。然而摄像机镜头进行的是二十四小时持续地观察和清晰地记录,且这种记录经久不衰,多年以后仍能清晰地再现和放大,因而对人们的隐私权构成巨大威胁。此外,由于记录长时间存在,这期间很可能会出现原告信息被误用或滥用的情形,进而引发不良后果。 4. 本案审理中，被告主张安装摄像头是为了防盗、防止他人乱丢垃圾，属于一种自助救济，且对原、被告均为有利。对此，本案一、二审判决理由部分均未认定被告安装摄像头的行为与公共利益相关。应当说这一点是毫无疑义的，因为公共利益的主体当为不特定的多数人。本案中，被告安装摄像头的最初目的是为了自身利益，退一步说即使客观上惠及了原告的利益，其受益主体充其量也仅为原、被告双方。 假使本案被告以知情权来抗辩原告诉请，结果怎样呢？分析如下： 知情权是指公民、法人及其他社会组织依法享有的知悉和获取各类信息的自由和权利。本案被告安装摄像头来防盗、防止他人乱丢垃圾不妨看作是在行使知情权的一种行为。而作为本案的原告，其个人信息的控制和个人生存尊严也应当得到实现, 其应当享有拒绝、排斥任何未经法律允许的监视、窥探和防止个人私生活秘密、个人信息被披露的权利。正所谓任何一种权力的运用都需要有合理的制约,否则就很容易造成权利的滥用。本案中被告安装摄像头的行为，既非出于重大社会公共安全或者公共利益的考虑，其实施摄像监视所能达到的自身利益也无法高于被摄像监视之原告的人格尊严。所以可以认定被告的自助救济超出了合理限度内，构成了对原告隐私权的侵犯。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。 一、证明责任的分配标准 民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，它不同于当事人的主张责任和提供证据的责任。"通常情况下，证明责任包含两方面含义：一是从提供证据或行为意义上的立场把握证明责任，即提供证据责任、行为证明责任或主观证明责任，是指对于有利于自己的案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；二是从说服法官或者结果意义的角度看待证明责任，即说服责任、结果证明责任或客观证明责任，是指在案件审理终结时案件实体事实真伪不明的，一方当事人应当接受不利益判决（败诉）的结果。" 由于证明责任具有引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判、为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据、为指导当事人的证明活动提供依据、为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据、为确定本证与反证提供依据等多方面的作用。证明责任的分配对于整个民事诉讼过程的重要性不言而喻。 证明责任分配理论要研究和探讨的是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由向对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。 在大陆法系，充斥着各种各样关于诉讼理论（包括证明责任分配理论）的观点和学说。 关于证明责任的分配法则，存在着一般规则、特殊规则和自由裁量三者的划分，但基于我国民事诉讼和大陆法系民事诉讼基本上属于"规范出发型诉讼"，我国证明责任的承担主要是依据实体法规范，即以大陆法系的法律规范要件分类说为主。 按照法律要件分类说，可将民法规范分为四大类：（1）权利发生规范，指能够引起某一权利发生的规范；（2）权利妨碍规范，指在权利欲发生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范；（3）权利消灭规范，指在权利发生之后与之对抗，将已发生权利消灭的规范；（4）权利排除规范，指权利发生之后，权利人欲行使权利之际始发生对抗作用将权利排除的规范。与之相对应，实体法上的要件事实（即由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实），依据其引起的法律后果不同，可以分为产生权利或法律关系的事实，妨碍权利或法律关系发生、变动的事实，变更或消灭权利或法律关系的事实，以及排除权利行使的事实四类。在上述分类后，法律要件分类说所提出的分配证明责任的原则是：主张权利存在的人，应对权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任。 当事人就自己提出的实体法规范构成要件事实承担证明责任，这是民事证明责任分配的一般规则。 二、法律要件分类说在本案中的具体应用 从我国民事诉讼证明责任分配的体系来看，"在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中，有时对某一要件事实的证明责任作出了明确规定......，但实体法和司法解释中直接规定的证明责任终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配证明责任的标准。" 既欠缺直接、专门明确某类案件证明责任分配的规定，又没有设定具有普适性的证明责任分配的原则，我国不当得利案件面临的现状正是如此，这也为法律要件分类说的应用提供了可予操作的空间。 （一）我国不当得利的法律规定属于权利发生规范 在我国民法理论体系中，不当得利是债的发生原因之一，与合同、侵权行为等同属于债法的范畴。"不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。" 由于债是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系，相应地，不当得利之债的内容，也就是受益人返还不当得利的义务与受损人请求返还不当得利的权利。 在立法上，我国《民法通则》第92条规定："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"按照法律要件分类说的民法规范划分，本条规定显然属于权利发生规范，也即能够引起不当得利返还请求权发生的规范。 （二）不当得利返还请求权人应当对权利发生的法律要件事实负证明责任，在给付不当得利中则须证明其给付无法律上的原因 根据法律要件分类说关于证明责任的分配原则，主张存在不当得利返还请求权的人，应就不当得利返还请求权发生的法律要件事实负证明责任。根据《民法通则》第92条的规定，不当得利的成立须具备四个条件：（1）一方受有利益；（2）他方受有损失；（3）一方受利益与他方受损失之间有因果关系；（4）没有合法根据。在本案中，行使不当得利返还请求权的权利人即陈某（原审原告、二审被上诉人）即应对该4个要件事实负证明责任，由于有涉及金额100万元的银行转账凭证等证据材料在案佐证，陈某证明第（1）至（3）个要件事实并不存在障碍，故本案争议的关键在于陈某能否先行证明第（4）个要件事实即其给付无法律上的原因，而不在于赵某1、赵某能否证明其取得该100万元具有合法根据。对此分配标准，我国台湾地区有学者认为："无法律上的原因虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。" 本案中，该分配标准是否得到运用和坚持，直接导致了一审和二审截然不同的裁判结论。 一审中，原审法院没有从陈某应就其给付无法律上原因负担证明责任的思路进行审理，也即对陈某是否完成证明责任在所不问，转而直接将此证明责任分配给赵某1、赵某，即要求赵某1等就其取得利益具有合法根据负担证明责任，因后者举证不能，遂支持了陈某要求赵某1、赵某返还不当得利的诉讼请求。 二审中，法官运用了法律要件分类说，对证明责任重新作出分配，坚持不当得利返还请求权人陈某应对权利发生的法律要件事实负证明责任，须首先证明其给付无法律上的原因。就本案而言，只有在陈某举证证明其向赵某1支付100万元款项没有合法原因的前提下，赵某1才承担证明其获得相应利益具有正当性的举证义务。首先，为完成其证明责任，陈某原审诉状中称其是在为不耽误自己家庭的购房计划，同时希望赵某1原本承诺的100万元为其家庭购房的奖励早日兑现，听信赵某1的建议先把自己账户中的100万元划入赵某1指定的账户，然后连同赵某1承诺的购房奖励款100万元一起为其家庭购房。上述表述有违生活常理和经验法则，也就是说，即便陈某想尽快取得赵某1承诺的100万元购房奖励款，也没有必要先将自己的100万元划入赵某1指定的账户。从证明标准的角度看，陈某的证明也没有达到民事诉讼中对实体法事实证明的一般要求即高度盖然性，使法官在内心中形成事实极有可能或非常可能如此的判断即形成内心确信。其次，陈某于2008年6月4日将100万元划入赵某1指定的账户，其丈夫王某于2009年8月支付用于购买案外人的房屋款155万元，然现有证据显示陈某直至2010年6月1日才向法院起诉要求返还涉案的100万元款项；除此之外，并无证据表明王某在其购房过程中曾向赵某1主张其诉称中的转入款及奖励款，显然有违常理。再次，原审审理期间证人陆某1、张某1等人的证词，相关内容显示陈某的丈夫王某欠赵某1钱款的情况。综上，在陈某以不当得利返还请求权为基础提起诉讼，又不能就其主张的事实及给付赵某1、赵某100万元没有法律上的原因提供充分的证据材料加以证明的情况下，原审法院支持陈某要求返还100万元的诉讼请求不当，陈某应承担举证不能的败诉风险，故二审作出改判。 三、抗辩和反证并非民事诉讼过程所必需 与此同时，通过本案的审理亦可对请求权与抗辩权、本证与反证之间的关系作进一步深入理解。"通常情况下，原告和被告主张利己事实的应当提供证据加以证明。原告对支持其诉讼请求的实体法规范构成要件事实应当加提出本证。被告有权提出反对原告诉讼请求的事实（即抗辩事实），并应对之加以证明；对于被告的抗辩或反证，原告亦可予以反辩以支持自己的事实主张。" 可以说，这是对民事诉讼证明过程的一般理解，但是在具体案件中，抗辩和反证并非民事诉讼过程的必经阶段。 本案中，由于陈某举证不能，其主张的不当得利返还请求权已然难以成立，二审法官即不必再着重对赵某1、赵某抗辩主张的欠款事实是否成立进行审理。因为根据法律要件分类说的原理，只有在请求权人就权利发生的法律要件事实完成证明后，否认权利存在的相对人才应当对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负担证明责任。此即请求权与抗辩（或抗辩权）的对立性，其时间上前后继起的关系不容颠倒和混淆，否则裁判结果将有失公正。换言之，"分配证明责任，是为了解决实体法上的要件事实由哪一方负责证明，以及当要件事实真伪不明时由哪一方当事人承担不利的裁判结果。" "不管被告是否提出抗辩事实或者是否进行反证，原告的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态，即其证明必须达到确信程度（即达到证明标准），才可摆脱结果证明责任。" 因此，赵某1、赵某抗辩主张的欠款事实是否成立对法官形成内心确信虽有帮助但并非本案关键所在，陈某因举证不能导致要件事实真伪不明而应承担败诉风险，就已经是证明责任的应有之义。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。 一、证明责任的分配标准 民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，它不同于当事人的主张责任和提供证据的责任。"通常情况下，证明责任包含两方面含义：一是从提供证据或行为意义上的立场把握证明责任，即提供证据责任、行为证明责任或主观证明责任，是指对于有利于自己的案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；二是从说服法官或者结果意义的角度看待证明责任，即说服责任、结果证明责任或客观证明责任，是指在案件审理终结时案件实体事实真伪不明的，一方当事人应当接受不利益判决（败诉）的结果。" 由于证明责任具有引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判、为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据、为指导当事人的证明活动提供依据、为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据、为确定本证与反证提供依据等多方面的作用。证明责任的分配对于整个民事诉讼过程的重要性不言而喻。 证明责任分配理论要研究和探讨的是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由向对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。 在大陆法系，充斥着各种各样关于诉讼理论（包括证明责任分配理论）的观点和学说。 关于证明责任的分配法则，存在着一般规则、特殊规则和自由裁量三者的划分，但基于我国民事诉讼和大陆法系民事诉讼基本上属于"规范出发型诉讼"，我国证明责任的承担主要是依据实体法规范，即以大陆法系的法律规范要件分类说为主。 按照法律要件分类说，可将民法规范分为四大类：（1）权利发生规范，指能够引起某一权利发生的规范；（2）权利妨碍规范，指在权利欲发生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范；（3）权利消灭规范，指在权利发生之后与之对抗，将已发生权利消灭的规范；（4）权利排除规范，指权利发生之后，权利人欲行使权利之际始发生对抗作用将权利排除的规范。与之相对应，实体法上的要件事实（即由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实），依据其引起的法律后果不同，可以分为产生权利或法律关系的事实，妨碍权利或法律关系发生、变动的事实，变更或消灭权利或法律关系的事实，以及排除权利行使的事实四类。在上述分类后，法律要件分类说所提出的分配证明责任的原则是：主张权利存在的人，应对权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任。 当事人就自己提出的实体法规范构成要件事实承担证明责任，这是民事证明责任分配的一般规则。 二、法律要件分类说在本案中的具体应用 从我国民事诉讼证明责任分配的体系来看，"在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中，有时对某一要件事实的证明责任作出了明确规定......，但实体法和司法解释中直接规定的证明责任终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配证明责任的标准。" 既欠缺直接、专门明确某类案件证明责任分配的规定，又没有设定具有普适性的证明责任分配的原则，我国不当得利案件面临的现状正是如此，这也为法律要件分类说的应用提供了可予操作的空间。 （一）我国不当得利的法律规定属于权利发生规范 在我国民法理论体系中，不当得利是债的发生原因之一，与合同、侵权行为等同属于债法的范畴。"不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。" 由于债是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系，相应地，不当得利之债的内容，也就是受益人返还不当得利的义务与受损人请求返还不当得利的权利。 在立法上，我国《民法通则》第92条规定："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"按照法律要件分类说的民法规范划分，本条规定显然属于权利发生规范，也即能够引起不当得利返还请求权发生的规范。 （二）不当得利返还请求权人应当对权利发生的法律要件事实负证明责任，在给付不当得利中则须证明其给付无法律上的原因 根据法律要件分类说关于证明责任的分配原则，主张存在不当得利返还请求权的人，应就不当得利返还请求权发生的法律要件事实负证明责任。根据《民法通则》第92条的规定，不当得利的成立须具备四个条件：（1）一方受有利益；（2）他方受有损失；（3）一方受利益与他方受损失之间有因果关系；（4）没有合法根据。在本案中，行使不当得利返还请求权的权利人即陈某（原审原告、二审被上诉人）即应对该4个要件事实负证明责任，由于有涉及金额100万元的银行转账凭证等证据材料在案佐证，陈某证明第（1）至（3）个要件事实并不存在障碍，故本案争议的关键在于陈某能否先行证明第（4）个要件事实即其给付无法律上的原因，而不在于赵某1、赵某能否证明其取得该100万元具有合法根据。对此分配标准，我国台湾地区有学者认为："无法律上的原因虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。" 本案中，该分配标准是否得到运用和坚持，直接导致了一审和二审截然不同的裁判结论。 一审中，原审法院没有从陈某应就其给付无法律上原因负担证明责任的思路进行审理，也即对陈某是否完成证明责任在所不问，转而直接将此证明责任分配给赵某1、赵某，即要求赵某1等就其取得利益具有合法根据负担证明责任，因后者举证不能，遂支持了陈某要求赵某1、赵某返还不当得利的诉讼请求。 二审中，法官运用了法律要件分类说，对证明责任重新作出分配，坚持不当得利返还请求权人陈某应对权利发生的法律要件事实负证明责任，须首先证明其给付无法律上的原因。就本案而言，只有在陈某举证证明其向赵某1支付100万元款项没有合法原因的前提下，赵某1才承担证明其获得相应利益具有正当性的举证义务。首先，为完成其证明责任，陈某原审诉状中称其是在为不耽误自己家庭的购房计划，同时希望赵某1原本承诺的100万元为其家庭购房的奖励早日兑现，听信赵某1的建议先把自己账户中的100万元划入赵某1指定的账户，然后连同赵某1承诺的购房奖励款100万元一起为其家庭购房。上述表述有违生活常理和经验法则，也就是说，即便陈某想尽快取得赵某1承诺的100万元购房奖励款，也没有必要先将自己的100万元划入赵某1指定的账户。从证明标准的角度看，陈某的证明也没有达到民事诉讼中对实体法事实证明的一般要求即高度盖然性，使法官在内心中形成事实极有可能或非常可能如此的判断即形成内心确信。其次，陈某于2008年6月4日将100万元划入赵某1指定的账户，其丈夫王某于2009年8月支付用于购买案外人的房屋款155万元，然现有证据显示陈某直至2010年6月1日才向法院起诉要求返还涉案的100万元款项；除此之外，并无证据表明王某在其购房过程中曾向赵某1主张其诉称中的转入款及奖励款，显然有违常理。再次，原审审理期间证人陆某1、张某1等人的证词，相关内容显示陈某的丈夫王某欠赵某1钱款的情况。综上，在陈某以不当得利返还请求权为基础提起诉讼，又不能就其主张的事实及给付赵某1、赵某100万元没有法律上的原因提供充分的证据材料加以证明的情况下，原审法院支持陈某要求返还100万元的诉讼请求不当，陈某应承担举证不能的败诉风险，故二审作出改判。 三、抗辩和反证并非民事诉讼过程所必需 与此同时，通过本案的审理亦可对请求权与抗辩权、本证与反证之间的关系作进一步深入理解。"通常情况下，原告和被告主张利己事实的应当提供证据加以证明。原告对支持其诉讼请求的实体法规范构成要件事实应当加提出本证。被告有权提出反对原告诉讼请求的事实（即抗辩事实），并应对之加以证明；对于被告的抗辩或反证，原告亦可予以反辩以支持自己的事实主张。" 可以说，这是对民事诉讼证明过程的一般理解，但是在具体案件中，抗辩和反证并非民事诉讼过程的必经阶段。 本案中，由于陈某举证不能，其主张的不当得利返还请求权已然难以成立，二审法官即不必再着重对赵某1、赵某抗辩主张的欠款事实是否成立进行审理。因为根据法律要件分类说的原理，只有在请求权人就权利发生的法律要件事实完成证明后，否认权利存在的相对人才应当对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负担证明责任。此即请求权与抗辩（或抗辩权）的对立性，其时间上前后继起的关系不容颠倒和混淆，否则裁判结果将有失公正。换言之，"分配证明责任，是为了解决实体法上的要件事实由哪一方负责证明，以及当要件事实真伪不明时由哪一方当事人承担不利的裁判结果。" "不管被告是否提出抗辩事实或者是否进行反证，原告的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态，即其证明必须达到确信程度（即达到证明标准），才可摆脱结果证明责任。" 因此，赵某1、赵某抗辩主张的欠款事实是否成立对法官形成内心确信虽有帮助但并非本案关键所在，陈某因举证不能导致要件事实真伪不明而应承担败诉风险，就已经是证明责任的应有之义。

裁判要点： 本案所涉及的法律问题主要包括。 根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条文就销售商标侵权商品是否承担赔偿责任规定中含有三个关键词，即："不知道"、"合法取得"、"说明提供者"。 一、"不知道"的判断 对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对于第一种情况，销售者属于主观故意，第二种情况是则为主观上的过失，即为推定知道的情况，第三种情况属于"不知道"的情况不言而喻，对于第二种情况不应纳入"不知道"的范围。根据《商标法》的规定：认定侵权及停止侵权适用无过错原则，承担赔偿责任则以过错推定的方式适用过错责任原则。第二种情况属于过错中的过失，不能免除销售者的赔偿责任。在司法实践中，侵权商品的销售者通常会以"不知道"作为辩称的理由，所以法院必须对其是否应当知道进行判断。销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当其在进货时未尽到合理的注意义务时，即视为其"应当知道而不知道"。实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面进行判定：一、销售商的认知能力。一般情况下，公司的认知能力高于个体工商户；大型超市、卖场认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商；二、涉案商标的知名度、市场影响力。对于知名度高、市场影响力大的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标；三、商品的进货价格，销售者对于价格显著低于市场价格的商品应给予更高的合意审查义务；四、商品的来源及供货者资质，首先商品应是合法来源，其次还应当对上游供货者的相关资质进行审查，审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系由合格的生产者生产，于产品上标示的商标等各项标志均系经有权机关核准颁发。另外需要注意的是，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。本案中，被告作为注册资本为400万元的大型餐饮企业，在采购酒类时应施以较高的注意义务，且其涉案商标"剑南春"经国际商标局认定为驰名商标，在市场上享有较高的知名度，所以本案被告在进货时未尽合理注意义务，存在过错。 二、"合法取得"的判断 商标理论界所称"合法取得"，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。在认定"合法取得"时通常依据销售者能否提供发票或者进货凭证为主要判定依据，实践中，较为常见的有增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证、有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。因为商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，因此这些证据可以作为认定"合法来源"的证据。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。除了证据本身的性质外，法院还需要对证据出具的时间和具体内容进行分析，以判定与案件的关联性。本案中被告提供了一份《酒水供货合同》及相关发票，但合同并无品种明细，无法证明供应商曾经向其提供过剑南春酒，而且被告提供的酒类流通附随单标示的剑南春酒生产日期晚于两次行政检查的日期，故法院无法采信被告有合法来源的抗辩意见。 三、"说明提供者"的判断 说明提供者，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。"说明提供者"这一条件本身必须与"能证明该商品是自己合法取得"这一条件相结合，方能构成一完整的排除赔偿责任适用的免责事由。在司法实践中涉嫌商标侵权的销售者往往故意曲解这一条款，将其割裂开来，作于已有利的解释。本案中被告主张其所售侵权商品系与供应商签订《酒水供货合同》后支付货款并取得了供应商开具的增值税普通发票取得，但由于被告难以证明涉嫌侵权商品取得的合法性，"说明提供者"也就成了无源之水、无本之木。 侵权商品销售者法定免责条款较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，该条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。在审判实践中，法官应明确其立法本意，正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，正确认定作为被告的销售商所提交的"合法来源"的抗辩证据，以查明案件事实，确定侵权损害赔偿责任的承担、归属。

裁判要点： 本案系无证人员从事装修敲墙工作致伤的侵权纠纷，争议焦点。另一方面，定作人数人指示过失侵权是否构成侵权责任法中的共同侵权。本案首先需要明确的是原告与四被告之间的关系系雇佣还是加工承揽。从审判实践的角度出发，雇佣关系与加工承揽关系的主要区别在于双方是否签订合同，合同性质如何；双方在法律关系中所处的地位如何；用工人在劳务过程中担任角色如何，以及用工人以承接劳务为业的程度。从这三方面来分析，被告郭某与被告美空公司、被告美空公司与被告赵某、被告赵某与原告之间系加工承揽关系，被告吴某与原告都是作为承揽人参与作业的。 定作人指示过失的侵权行为，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任，而对第三人造成损害或者造成自身损害的，由定作人承担损害赔偿责任的特殊侵权行为。定作人指示过失侵权责任的构成须具备以下要件：1、定作人的定作、指示或者选任须有过失。2、须因执行定作人就定作、指示或者选任过失的承揽事项。3、须承揽关系之外的第三人或承揽人身受损害。本案中，被告郭某在对自己所有的房屋进行装潢时要求承揽人拆除房屋内的隔墙，擅自改变了房屋的结构，其行为本身就存在定作过失。被告郭某在选任装潢公司时并未审查被告美空公司的资质，具有过失。被告美空公司在将劳务分包给被告赵某时也未尽到合理注意义务，导致赵某并不具备装修资质而承揽了敲墙的劳务工作，被告美空公司也具有选任过失。被告赵某在联系吴某找人来敲墙时并未审查吴某和原告等人是否具有相关施工资质，亦具有过失。同时原告在被告郭某的房屋内从事敲墙工作，正是执行定作人赵某的承揽事项，导致身受损害，符合定作人指示过失侵权责任的构成要件。 《侵权责任法》第八条到第十二条五个条文对数人侵权责任作出了规范。其中第8条是对共同侵权行为的表述，而第11、12条则是对无意思联络数人侵权构成分别侵权行为的规定。这就从法律规定角度明确了数人侵权的形式划分及责任承担方式。界定数人侵权构成共同侵权首先要理解《侵权责任法》第8条中的"共同实施"的涵义。目前针对"共同实施"有主客观共同说与主观共同说两种观点。笔者较认同主观说。主观共同说认为，第8条中的"共同"仅指行为人在主观上的共同，不包括客观上的共同。只有当数个侵权人是基于共同的过错，造成他人损害时，才应当作为共同加害行为处理，从而适用《侵权责任法》第8条的规定。所谓主观共同是指共同过错，包括共同故意与共同过失。共同过失是指数个行为人对损害发生的可能性有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。如果数个行为人的行为只是在客观上结合在一起共同造成他人损害，而主观上没有共同过错，那么就只是行为的偶然结合，不能使行为人承担共同侵权的连带责任。被告郭某、被告美空公司、被告赵某三方对损害发生的可能性有共同的预见性，但因疏忽等原因造成了原告损害的后果。三方存在共同过失，构成了《侵权责任法》第8条中所述的共同侵权，应对原告的损害承担连带责任。同时，原告在明知自己并无施工资质情况下，在施工过程中没有佩戴安全帽，未对自己的人身安全尽到合理的注意义务，本身也具有一定过错，需对损害结果承担一定责任。

裁判要点： 本案系电器产品存在缺陷所引发的火灾，本案争议焦点主要有三项：；；。 一、关于赔偿责任的承担 被告上海虹口华联吉买盛购物中心有限公司是销售者、被告艾美特电器（深圳）有限公司是生产者，根据《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，原告只能选择一家请求赔偿，而不能要求两家同时承担赔偿责任。被告华联吉买盛公司作为销售者，已完成了对该产品进行国家强制性标准3C的审核义务，又无证据证明该产品的缺陷产生于销售环节，且涉案产品存在明确的生产者，而生产者亦未能证明其涉案暖风机无缺陷或存在法定的免责事由，经本院释明，原告确定选择被告艾美特电器（深圳）有限公司作为本案的赔偿义务人，故本案民事赔偿责任应当由生产者即被告艾美特电器（深圳）有限公司承担。 二、关于事故原因的认定 2009年12月21日上海市虹口区公安消防队支队作出的《火灾现场勘验笔录》记载："从取暖器倒伏的方向和火势蔓延的方向一致性判断可视为起火点，火势由取暖器向客厅的东南角蔓延的痕迹明显。火灾现场电气线路完好，排除电气线路引起火灾的可能。火灾现场门窗全部关闭，无外来火种。火灾时房间内无人，可排除用火用电不慎。"两被告虽然对火灾事故原因的认定存有疑异，但未能提供相关证据对认定结论予以反驳，也未在法定期限内要求对《火灾事故认定书》进行复核，故其主张不予支持，故本院依法认定原告家中的火灾事故系由艾美特牌HP2006P暖风机引起的。 三、关于损失范围与金额的确定 法院对原告提出的1、房屋装修、家用电器、家具等损害；2、租房损失；3、衣物损失费；4、精神损害抚慰金；5、律师费；6、原告赔偿楼下201室的损失2,000元等六项损失逐一进行了确认，其中争议主要围绕租房损失以及衣物损失两项。关于租房损失，法院首先根据原告房屋损坏情况酌情给予原告一年装修期限，然后对原告所处房屋周边房屋情况进行了询价，参照原告房屋的装修及家电配备情况，酌情确定原告的租房损失。关于衣物损失费，法院根据已经发生以及未清洗衣物预计产生的费用，并充分考虑了受损衣物的折旧，酌情确定了衣物损失的金额。在对衣物价值与真伪较难判断的情况下，法院认定事实清楚，做出了较为合理的裁量。 本案所涉系火灾事故引发的财产损害赔偿，对当事人的日常生活产生较大的影响，因此矛盾一度非常尖锐，若不能妥善及时处置，必将导致矛盾激化，引发群众的不满与不信任。本案所涉情形还具有一定的特殊性：第一，三名原告均为重病患者；第二，原告陆某1曾经在日本打工多年，酷爱购买收藏名牌衣物，家中存有包括貂皮大衣、貂绒大衣等在内的千余件品牌服饰及皮鞋、背包等。针对这样的情况，承办法官先后四次至原告家中现场勘查，清点财产，确定损失范围。他面对当事人的遭遇，给予了充分同情与理解，面对当事人的不满与质疑，耐心劝导，辨法析理，经过反复做工作，原告撤回了对牛角收藏品4万元的赔偿请求，并同意在外送清洗费的基础上接受被告对其衣物损失的赔偿。不仅有效缓解了财产价值难判断所加大的审理难度，缩短了审理周期，更为当事人节约了诉讼成本。

裁判要点： 一审法院经审理后认为：本案的争议焦点有三： 。 一、关于"谁向原告及其他投保人或被保险人提供了旅游服务"的问题。 虽然保险代理人与被告平保人寿上海分公司之间是委托代理关系，代理人销售保险产品并非履职行为，而是以代理人身份完成委托事务，且保险代理人为完成委托事务获取更大利益，往往会在销售保险产品的同时向客户提供旅游服务或赠送实物以示回馈，这种回馈内容并不在投保人与保险公司签订的保险合同中，保险代理人提供服务、赠送实物的行为也不在保险公司与代理人之间的委托代理人项目中。但上述保险代理人与保险公司之间的这种关系，无论是保险公司还是保险代理人在保险产品销售过程中均未向客户披露，保险公司也未进行相应的宣传，且目前本市保险推销市场普遍存在着保险代理人在推销保险产品时自称是某某保险公司的，其所传递的信息让对方认为销售人员就是保险公司的工作人员。故对绝大多数普通市民而言，保险代理人与保险公司之间的关系并不清晰。被告平保人寿上海分公司并无证据证明保险代理人在提供旅游服务时向原告等客户披露了该服务的提供者非保险公司，而原告等人是在购买了保险产品后获得相应的服务，其完全有理由相信该服务的提供者是保险公司并非保险代理人个人。因此，确认原告与被告平保人寿上海分公司之间存在服务合同关系，被告平保人寿上海分公司向原告等提供了本案涉及的旅游服务。 二、关于"旅游服务的提供者及食宿提供者在原告一氧化碳中毒损害中是否有过错，该过程的程度"问题 原告等人享受由被告平保人寿上海分公司提供的2日旅游服务，是以购买保险产品为前提，因此不被认为是无偿服务，在这个基础上，被告平保人寿上海分公司作为旅游服务的提供者，在提供服务的同时，有义务在合理限度内保障接受服务者的人身安全，包括对交通工具、住宿场所等选择。现被告平保人寿上海分公司先是选择了没有工商营业执照的住宿场所，之后，针对客房不具备供暖的情况下，没有充分考虑山区进入冬季入夜后较寒冷的因素，在分配客房时应尽量照顾更惧寒冷的年龄较长者，而将原告夫妇安排在底楼唯一的客房内，为后来的损害发生提供了可能的机会，存在一定的过失。但原告并无证据证明竹炭盆经由保险代理人提供，也无证据证明保险代理人清楚原告夫妇客房内要被放置或放置了竹炭盆，故被告平保人寿上海分公司的上述过失与原告夫妇一氧化碳中毒损害之间存在一定的间接的因果关系。 关于被告熊某的过错问题，法院认为，原告主张其客房内竹炭盆系被告熊某提供，并未提供任何证据。但被告熊某作为农家乐住宿提供者，不管提供何种标准的服务，一旦涉及经营，依法即负有合理限度内的安全保障义务。现本案中致原告夫妇一氧化碳中毒的炭盆属于被告熊某所有，则其对该危险源负有妥善保管义务，避免由此引发损害后果，而该被告只是将炭盆随意地安置在开放的厨房内，特别是已有客人索要炭盆取暖的时候，未尽谨慎的防范义务，同样为损害后果发生提供了可能性，亦有过失，这过失与损害后果的发生仍然存在一定的间接的因果关系。 三、关于"原告本身对其一氧化碳中毒是否有过错"的问题 本案中，原告夫妇客房内的炭盆由何人放入已无法确定，但不论是原告向房东索要，还是房东向原告推荐，以原告的年龄，已有相当的生活经历，作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道炭火取暖的危险性，且原告配偶刘某在庭审中也陈述其知道不能将炭盆放入房内，在此情况下，原告夫妇仍然接受了炭盆留在客房内的事实，从而直接导致一氧化碳中毒的损害后果，原告夫妇本身对该损害后果产生存在主要过错，对因此造成的损失负有主要的责任。

裁判要点： 本案难点在于 劳务公司作为劳动力中介机构，负责将外地劳动力通过其中介服务输入到用工单位工作，其与劳动者之间并不成立工作监督或管理关系。一般情况下，作为中介机构的劳务公司并非实际用工聘用合同的一方当事人，与劳动力之间形成的系中介服务关系，并非管理与被管理关系，对劳动力不具有支配权。中介服务机构在按约完成劳务介绍派遣后，对劳动力在日后的工作受害不再承担民事责任。 现实中，部分企业以劳务公司名义登记注册，实际从事的却是工程分包业务，一旦出现员工受害等情况后，又以所谓劳务派遣为由，主张免责的现象，值得我们关注。笔者认为，审理民事案件应在程序保障的框架内，以作出实质公正的判断为重要价值取向，当事人与法官均应承担诉讼"真实义务"，"揭开面纱看本质"，尽力还原案情的本来面目，探究当事人之间民事关系的实质属性。 本案中，被告池州市梅龙（集团）劳务有限公司虽名为劳务公司。但从该公司与与被告城建公司于2007年10月签署的《建设工程施工劳务作业分包合同》中反映的内容来看，实质上被告城建公司已将部分特定工程项目分包于被告劳务公司。而从被告劳务公司之后又将部分项目转给被告丁某承包的行为来看，则更证明了被告劳务公司实际在从事对外工程分发包的经营实质。 根据，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定， 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本着维护当事人合法权益的角度，本院认定，被告劳务公司应承担连带责任。

裁判要点： 本案中，二审虽然就最终的赔偿数字作了适当调整，但对于一审的事实分析认定是予以肯定的。 本案涉及到的主要问题是生活中大量存在的邻里之间的帮忙行为是否等同于法律意义上的帮工关系？生活中大量存在的善良风俗如何在审判实践中得以运用。这是本案的争议焦点。 根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益的范围内予以适当的补偿。该法条规定，如果帮工关系成立，帮工人在帮工过程中受到伤害，则被帮工人应承担赔偿责任。这里的归责原则实质上为无过错原则。但本案从查明的事实来看，被告与受害人为邻居，被告在阳台上搭建木架修缮房顶漏水，受害人在将自家绳索提供给被告使用后，又在被告杜某顺着梯子上房顶时，与另一被告一起在桌子上"坐一坐"以增加重量防止木架撬起。后受害人摔倒在被告家中一楼与二楼转角平台上经抢救无效死亡。类似本案受害人出借绳索和"坐一坐"行为在现实生活中相当普遍，特别是广大的农村地区，邻里之间这种互相帮助的行为十分常见，如果该些帮助行为均上升为法律上调整的帮工关系，无疑会加重一方的责任，不利于助人为乐、与人为善的社会风尚的弘扬，与社会善良风俗相悖。本案中受害人与被告既系多年的邻居，又系一个大的家族。双方之间类似本案的互帮互助经常发生。同时，本案原告也缺乏事实和法律依据支持其帮工关系的主张，从举证责任角度，原告将承担举证不能的法律后果。最终法院未认定受害人与被告方之间构成帮工关系。 本案中，受害人受伤后双方均未报案，尸体也未进行过尸检且已经火化，故查证事发现场的具体情况及死亡的原因相当困难。根据原告双方提供的证据和查证的事实一审并未认定构成帮工关系，因为不构成帮工关系，原告若要求被告方予以赔偿则需要原告进一步举证被告存在过错，受害人的死亡与被告的过错存在因果关系等，但原告并无证据证明被告在该起事故中存在过错，甚至对于受害人的摔伤的过程在庭审过程中不断变换说法，作为诉讼的原告方，其在事实上自己都不清楚。原告虽然申请证人出庭作证，但证人证言也仅仅证明受害人受伤及死亡的事实，并不能证明受害人与被告存在帮工关系以及被告存在过错。正是原告证据上的欠缺，最终法院也没有认定受害人在帮工过程中因被告原因遭受损害。 根据《侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损失。本案中受害人与被告系邻里关系，双方当事人虽对于受害人的损害后果均无过错，但受害人死亡毕竟起因于被告修缮房屋，且被告方在受害人帮忙过程中获得一定的利益，因此根据实际情况，应该分担部分受害人的损失。否则，受害人的权益得不到保障，也不利于社会善良风俗的维系，更不利于社会和谐的构建。但公平分担并不意味着受害方和被告方各打五十大板，平均分担损失。在确定损失分担时，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方经济状况等实际情况，达到公平合理、即使化解矛盾，妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。一审判决被告分担10万余元损失。原告后上诉，二审根据查明的事实，亦认为双方当事人对受害人的损害后果均无过错，应分担损失，但认为一审确定数额过低，二审酌情调整为20万。后被告自觉履行，本案告终。 在审判实践中，经常会碰到类似本案中的善良风俗与司法审判发生碰撞的情形，特别是在道德滑坡、诚信缺失、人际关系越来越物质化的今天，大力弘扬善良风俗尤为重要。经过法院判决生效的案件往往具有标杆性的作用，在一定的范围内会影响到社会成员的行为规范。因此，审判实践中在查明案件事实的基础上，在法律允许的范围内，合理运用善良风俗是对于良好社会风气的形成具有重要作用。审判中有效运用善良风俗有利于构建和谐司法，彰显社会的公平正义。

裁判要点： 1、对本案中涉诉权利的甄别。 该案中涉及的小区内道路的占用，以及与之相类似的小区绿地、基础设施等的占用问题，在房地产类案件中极为常见。在该类案件的审判中，准确甄别权利内容，对随后厘清案件事实和正确适用法律来说，是一个基础问题。 通常情况下，如该案涉及的人行通道占用与通行权争议，容易被归入相邻关系纠纷，但根据本案事实细致分析，能够发现，尽管本案中原被告双方对于小区住宅和人行道路通过的会所分别拥有所有权，符合我国物权法规定的相邻关系应为相邻接不动产所有人之间发生的关系这一概念，但从相邻关系的内容来看，实质上是相邻不动产所有人之间相互容忍或禁止为一定行为的，这种禁止或容忍，是根源于物权且附属于物权的，是对物权排他性的一种法定限制。其目的在于充分发挥不动产的效能，有效利用和实现不动产的价值。所有人或使用人在行使不动产权利时，有权根据相邻关系的法律规定，要求塔防不动产所有人或使用人提供必要的便利，即使因此给他方造成了侵害或妨碍，只要在合理正常的范围内，他方亦当容忍。由此可以看出，相邻关系存在的前提，是不动产利用中须存在"必要的便利"，而通常认为"必要的便利"是指非从相邻方处得到便利，就不能正常行使其所有权或使用权。而纵观本案，原告诉称的小区人行道路并非该小区唯一通道，小区内存在其他道路与外界相连通，故该人行道路的通行与否，并不关乎"必要的便利"，原告也无法证明该人行道路的封闭，会极大影响到小区内不动产的使用。因此，本案中原告主张人行道路的权利来源，并非产生于相邻关系。然而该案的人行通道确系小区建设规划中所明示的，保护这一权利，就必须明确小区人行通道通行权的权利来源。从物权保护角度来看，将小区道路通行权认定为建筑物区分所有权，更为恰当。 2、建筑区划内道路通行权的法律解析 建筑区划道路通行权，是指建筑物业主对建筑物所在小区内规划确定的道路享有的通行使用的权利。从其权利性质上看，通行权属于使用权，而使用权作为所有权的权能之一，其基础是所有权。故认定小区业主对小区内道路拥有通行权的逻辑前提，无疑是要首先认定建筑区划内道路所有权的归属。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定，"建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外"。该条以法律的形式，明确了建筑区划内道路等公共空间的权利归属业主共有。 从我国物权法规定的建筑物区分所有权的法理来看，建筑物区分所有权是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房、等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。这里所称的"专有部分"是指专属业主的，由建筑材料组成的，在构造上和使用上具有独立性的特定建筑空间；而所称"共有部分"，通常是指专有部分及专有部分附属物以外的，由业主共同享有所有权的建筑物及其附属物部分。共有部分形成的客观因素，是共有部分对专有部分的使用具有不可或缺的必要性。共有部分是正常使用专有部分时所必须存在的配套设施，是业主居住必不可少的条件，且一般不能为某个或一部分业主独占。 该案所涉及的人行道路，即属于共有部分，除例外情形外，凡是按照小区规划建设的，业主即应对其享有共有权。换言之，小区内道路、绿地等设施为业主共有的原因，是因为上述设施是小区住宅使用所必须，也是住宅质量标准所应包含的内容之一。针对本案，该道路是根据小区建筑规划设定，本身也体现了其存在和使用的必要性，法官依照规划内容来确定该道路的通行权，正是体现了对建筑物区分所有权的保护。 3、对售楼广告中标示共有部分的思考 尽管该案法官从物权保护角度出发，对案件权利义务进行的认定。但从案件事实来看，作为被告的房地产开发商，将小区规划内容作为其售楼广告的一部分，在销售时进行宣传的行为，在实践中也大量存在，值得重视。 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第三条之规定，"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。"本条中所谓的"相关设施"，包括房屋的基础设施和相关配套设施，如供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车位等等。房地产开发商在进行广告宣传之前，都应当已经取得了建设工程规划许可证、施工许可证，行政部门已经对该项目的规划方案和设计、施工方案进行了审批，因此，在行政审批后，开发商擅自改变原有规划的行为具有明显的违法性，构成了违约行为，应当承担违约责任。 实践中开发商在销售楼盘时，为了增加楼盘的吸引力，促进其销售，常常将小区内的配套设施载入销售广告内，从而使接受广告宣传进而与之签订购房合同。此时，购房者对广告内容中所明示的配套设施实际已经产生了一种信赖利益，即合理期待在签约购买该小区内的房屋后，能够享受到广告中所记载的配套设施提供的便利和服务。而房产开发商经常利用其优势地位以及格式合同的限制，在购房合同中拒绝列明上述针对上述设施的具体承诺，一旦房屋售罄，业主入住后发现小区内设施与之前广告承诺内容大相径庭，想通过法律途径追究开发商责任时，又因合同内容并无明确约定而处于不利地位。上述司法解释，正式基于充分保护消费者权益而对商品房销售广告的内容和责任做出了规定。 从该案来看，小区开发商在售楼广告中，标示出系争人行道路的具体规划，而该规划业已为土地规划部门审批通过。上述宣传的内容具体确定，符合前述司法解释的要求。同时，小区道路的通行状况对于业主的的出行便利具有重要影响。从实践来看，同样的小区内，拥有直接通向地铁站所在位置的道路与没有上述道路，对该小区内房屋价格、租金具有明显的影响。同时应当看到，在业住支付购买专有部分的所有权的房款时，开发商根据小区建设规划在销售广告中标示的包括道路、绿化等共有部分的建设成本和土地成本，实质上都已经分摊到小区房屋的销售价款之内，因此该道路必然应归属小区业主共有。由此也可得出，小区道路等设施对于签订购房合同具有重大影响。因此，从着眼保护消费者利益出发，应当对本案中原告诉求的通行权予以确认，这既符合物权保护的精神，也与合同法诚实信用原则相契合。 综上所述，对于小区内通行权相关纠纷与相邻关系纠纷在法律性质与法律适用上存在区别，通过商业广告宣传的建筑规划所确定的道路等设施设置情况，具有法律效力，确定了小区业主对上述设施拥有所有权。小区内道路通行权是小区业主对建筑物区划内道路行使所有权项下的使用权能的体现，故在审理时应当谨慎甄别。

裁判要点： 一、公证机构过错的认定标准 一般侵权行为的构成要件中包括行为、损害结果、因果联系和过错四个要素。本案中，公证处出具的委托书公证书是导致案外人信赖冯某对系争房屋享有处分权的重要依据，从相当因果关系的角度来看，其与侵权结果之间的联系毋庸置疑。《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。因此，金山公证处在出具公证书时是否存在过错成为认定公证处是否需要承担责任的关键要素。过错是指注意义务的违反，可从两个方面来理解。 首先，对于义务的范围，即对于公证机构的义务，应由哪些规范来调整。从民法理论上来讲，民法的渊源包括直接渊源和间接渊源，间接渊源是涉及民事法律关系的习惯、判例、法理等规则和学说，间接渊源具有适用上的补充性和间接性。补充性是指无制定法时方可适用，间接性是指只有经过法院选择、认可后，才能作为法律适用。间接渊源包括最高人民法院的判例、习惯和惯例、行业自律规范等。实际上，行业自律规范是民法的间接渊源，已经被司法实践所认可。根据上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》（以下简称《公证若干问题解答》）第四条规定，"对（公证机构及其公证员）过错的界定，可根据其是否已尽到应有的义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定（包括实体法、程序法和公证程序的规定等）出具公证书等情节，综合判断其是否有过错。""判定公证机构的赔偿责任可根据当事人或利害关系人的损失大小、公证机构及其公证员的过错程度，结合公证行为发生时当地公证审查的行业标准等其他因素综合判定。"以上可以看出，除法律、法规和规章外，行业标准也是"应有的义务"范围的判断依据。 其次，对于义务的程度，即公证机构应作何种审查程度。在民法理论上，判断注意义务的客观标准是：如果一个人的思想意识按照善良管理人（一个假象的理性人）会有的表现已经不算松懈或马虎，那么他就没有欠缺应有的注意。但是，公证行为的特殊性，对公证机构的注意义务提出了更高的要求。公证机构通过行使国家证明权在社会生活中建立起公共信用，法律为保护此公共信用而推定凡经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书都真实、合法。经过公证的文书或者事项申请公证的当事人获得了一种权利证明上的便利，同时这种证明在诉讼法上又具有一种举证责任转换的功能，只要没有相反的证明，那么经公证的当事人之间的权利义务关系、相关事实状态就都被认为是真实、合法的。2 因此，公证机构对于申请人的身份应当查实，确保公证的公信力。《公证若干问题解答》明确了公证机构的审核强度是"充分的审查、核实义务"。第五条规定，"因当事人提供虚假材料, 故意隐瞒真实情况, 导致公证机构作出错误公证文书的, 经审查, 如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务, 仍无法避免错误出现的, 公证申请人应当承担全部赔偿责任, 公证机构不需要承担责任。"在此，如何判断审查、核实义务"充分"与否，仍然要根据法律、法规、规章，并参照行业标准。《公证法》 第二十八条规定："公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；......"《公证程序规则》第二十四条规定："公证机构受理公证申请后，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利； ......" 中国公证协会《办理房屋委托书公证的指导意见》（以下简称《房屋委托公证意见》）第十二条规定，"公证机构适用《公证程序规则》第三十六条的规定，办理房屋委托书公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查：一、委托人的身份是否属实......"。从以上规定可以看出，查实申请人的身份，是公证机构审查充分性的必要条件。实际上，公证机构对身份证件实行实质审查具有技术基础，通过配备专用的第二代身份证读卡机具，可以直接读取存储在芯片中的居民身份信息，从而有效地实现了对虚假身份证的甄别。 本案中，被告上海金山公证处根据《公证机构审查自然人身份的指导意见》第四条规定，认为其已经尽到对"喻乙"身份证的形式审查义务。法院认为，该指导意见是对所有公证事项中对于身份审查所作出的指导意见，而对于房屋委托这一特定的公证事项，因涉及重大财产的转让，公证行业采取了不同的标准，即需审查委托人的身份是否属实。本案中公证处审查义务标准的认定应当以《房屋委托公证意见》为准。 二、公证机构的赔偿责任范围 《公证若干问题解答》第五条规定，"因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时，公证机构在审查、核实中也存在过失，导致错误发生的，由于错误发生是由于公证申请人的故意所致，因此，公证申请人应当承担全部赔偿责任，而公证机构也应当对其相应的过错，承担补充赔偿责任。"由此，公证机构应对其相应的过错，承担补充赔偿责任。也就是说，受害人一般应当向直接责任人请求赔偿，在直接责任人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者直接责任无法确认的时候，才可以请求补充责任人承担侵权损害赔偿责任。根据公证机构相应的过错承担补充赔偿责任，实际上意味着公证机构承担补充责任的有限性。其责任范围应考察公证机构过错的程度、公证机构出具不实公证书对于损害结果的原因力及各方的经济状况。 本案中，上海金山公证处的过错程度为一般过失，委托公证书对损害结果的发生影响力中等，其承担一半左右的赔偿责任（作为补充责任范围）较为合理。首先，从公证机构的过错程度来看，"喻乙"提供的是第一代身份证，第一代身份证制作科技含量较低，极易伪造。在识别第一代身份证时，应当更加谨慎。根据公证部门提供的证据，"喻乙"到公证处和唐某某一起办理委托手续的时候，其仅仅提供了一张第一代身份证。公证员应当引起足够的注意，要求申请人提供其他的身份证明资料予以佐证。但是从公证询问笔录来看，公证员并没有对此询问当事人，也没有要求其提供其他的身份证明资料，例如户口本原件、社保卡等。公证员违反了一般公证员应当尽到的注意义务，导致假"喻乙"的蒙混过关。其次，从原因力角度来看，委托公证书的出具时间是在房屋买卖合同签订之后。在此之前被告唐某某已经伪造原告喻某父亲喻乙的签名和被告刘某某签订了房屋买卖合同，原告的利益已经受到了侵害。从房屋买卖的程序来看，被告唐某某和"喻乙"已经可以去房屋交易中心办理房屋产权过户。公证书的出具只是为产权过户的顺利完成创造更加便捷的条件。综上，金山公证处的过错行为为被告刘某某取得房屋产权提供了一定的便利条件，客观上对原告的损害结果负有一定的责任，本案判决金山公证处在15万元范围内承担补充责任合理合法。值得说明的是，公证机构在承担补充赔偿责任后，可以向直接责任人进行追偿。

裁判要点： 一、公证机构过错的认定标准 一般侵权行为的构成要件中包括行为、损害结果、因果联系和过错四个要素。本案中，公证处出具的委托书公证书是导致案外人信赖冯某对系争房屋享有处分权的重要依据，从相当因果关系的角度来看，其与侵权结果之间的联系毋庸置疑。《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。因此，金山公证处在出具公证书时是否存在过错成为认定公证处是否需要承担责任的关键要素。过错是指注意义务的违反，可从两个方面来理解。 首先，对于义务的范围，即对于公证机构的义务，应由哪些规范来调整。从民法理论上来讲，民法的渊源包括直接渊源和间接渊源，间接渊源是涉及民事法律关系的习惯、判例、法理等规则和学说，间接渊源具有适用上的补充性和间接性。补充性是指无制定法时方可适用，间接性是指只有经过法院选择、认可后，才能作为法律适用。间接渊源包括最高人民法院的判例、习惯和惯例、行业自律规范等。实际上，行业自律规范是民法的间接渊源，已经被司法实践所认可。根据上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》（以下简称《公证若干问题解答》）第四条规定，"对（公证机构及其公证员）过错的界定，可根据其是否已尽到应有的义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定（包括实体法、程序法和公证程序的规定等）出具公证书等情节，综合判断其是否有过错。""判定公证机构的赔偿责任可根据当事人或利害关系人的损失大小、公证机构及其公证员的过错程度，结合公证行为发生时当地公证审查的行业标准等其他因素综合判定。"以上可以看出，除法律、法规和规章外，行业标准也是"应有的义务"范围的判断依据。 其次，对于义务的程度，即公证机构应作何种审查程度。在民法理论上，判断注意义务的客观标准是：如果一个人的思想意识按照善良管理人（一个假象的理性人）会有的表现已经不算松懈或马虎，那么他就没有欠缺应有的注意。但是，公证行为的特殊性，对公证机构的注意义务提出了更高的要求。公证机构通过行使国家证明权在社会生活中建立起公共信用，法律为保护此公共信用而推定凡经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书都真实、合法。经过公证的文书或者事项申请公证的当事人获得了一种权利证明上的便利，同时这种证明在诉讼法上又具有一种举证责任转换的功能，只要没有相反的证明，那么经公证的当事人之间的权利义务关系、相关事实状态就都被认为是真实、合法的。2 因此，公证机构对于申请人的身份应当查实，确保公证的公信力。《公证若干问题解答》明确了公证机构的审核强度是"充分的审查、核实义务"。第五条规定，"因当事人提供虚假材料, 故意隐瞒真实情况, 导致公证机构作出错误公证文书的, 经审查, 如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务, 仍无法避免错误出现的, 公证申请人应当承担全部赔偿责任, 公证机构不需要承担责任。"在此，如何判断审查、核实义务"充分"与否，仍然要根据法律、法规、规章，并参照行业标准。《公证法》 第二十八条规定："公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；......"《公证程序规则》第二十四条规定："公证机构受理公证申请后，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利； ......" 中国公证协会《办理房屋委托书公证的指导意见》（以下简称《房屋委托公证意见》）第十二条规定，"公证机构适用《公证程序规则》第三十六条的规定，办理房屋委托书公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查：一、委托人的身份是否属实......"。从以上规定可以看出，查实申请人的身份，是公证机构审查充分性的必要条件。实际上，公证机构对身份证件实行实质审查具有技术基础，通过配备专用的第二代身份证读卡机具，可以直接读取存储在芯片中的居民身份信息，从而有效地实现了对虚假身份证的甄别。 本案中，被告上海金山公证处根据《公证机构审查自然人身份的指导意见》第四条规定，认为其已经尽到对"喻乙"身份证的形式审查义务。法院认为，该指导意见是对所有公证事项中对于身份审查所作出的指导意见，而对于房屋委托这一特定的公证事项，因涉及重大财产的转让，公证行业采取了不同的标准，即需审查委托人的身份是否属实。本案中公证处审查义务标准的认定应当以《房屋委托公证意见》为准。 二、公证机构的赔偿责任范围 《公证若干问题解答》第五条规定，"因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时，公证机构在审查、核实中也存在过失，导致错误发生的，由于错误发生是由于公证申请人的故意所致，因此，公证申请人应当承担全部赔偿责任，而公证机构也应当对其相应的过错，承担补充赔偿责任。"由此，公证机构应对其相应的过错，承担补充赔偿责任。也就是说，受害人一般应当向直接责任人请求赔偿，在直接责任人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者直接责任无法确认的时候，才可以请求补充责任人承担侵权损害赔偿责任。根据公证机构相应的过错承担补充赔偿责任，实际上意味着公证机构承担补充责任的有限性。其责任范围应考察公证机构过错的程度、公证机构出具不实公证书对于损害结果的原因力及各方的经济状况。 本案中，上海金山公证处的过错程度为一般过失，委托公证书对损害结果的发生影响力中等，其承担一半左右的赔偿责任（作为补充责任范围）较为合理。首先，从公证机构的过错程度来看，"喻乙"提供的是第一代身份证，第一代身份证制作科技含量较低，极易伪造。在识别第一代身份证时，应当更加谨慎。根据公证部门提供的证据，"喻乙"到公证处和唐某某一起办理委托手续的时候，其仅仅提供了一张第一代身份证。公证员应当引起足够的注意，要求申请人提供其他的身份证明资料予以佐证。但是从公证询问笔录来看，公证员并没有对此询问当事人，也没有要求其提供其他的身份证明资料，例如户口本原件、社保卡等。公证员违反了一般公证员应当尽到的注意义务，导致假"喻乙"的蒙混过关。其次，从原因力角度来看，委托公证书的出具时间是在房屋买卖合同签订之后。在此之前被告唐某某已经伪造原告喻甲父亲喻乙的签名和被告刘某某签订了房屋买卖合同，原告的利益已经受到了侵害。从房屋买卖的程序来看，被告唐某某和"喻乙"已经可以去房屋交易中心办理房屋产权过户。公证书的出具只是为产权过户的顺利完成创造更加便捷的条件。综上，金山公证处的过错行为为被告刘某某取得房屋产权提供了一定的便利条件，客观上对原告的损害结果负有一定的责任，本案判决金山公证处在15万元范围内承担补充责任合理合法。值得说明的是，公证机构在承担补充赔偿责任后，可以向直接责任人进行追偿。

裁判要点： 根据著作权法的一般规则，创作作品的公民为作者，作者享有作品的著作权。但是，在某些特殊情况下，著作权也可能依约定或者法定而归属于作者以外的其他自然人、法人或其他组织。例如，如果作品系委托作品或职务作品，作品的著作权则可能依双方约定而归属于委托人或者单位；如果作品符合法律规定的法人作品的构成要件，则作品虽由具体个人完成，但著作权仍归属于法人。 本案中，当事人双方的另一个争议焦点便是，葫芦娃动画角色造型的著作权应当归谁享有？对此，双方各执一词，原告主张涉案动画角色造型美术作品系职务作品，由于原被告之间无特殊约定，因此，著作权应当由作者享有；被告则主张涉案动画角色造型美术作品系法人作品，其著作权当由单位享有。由于涉案作品及涉案动画片创作时尚处于计划经济时期，著作权法未颁布实施，无相应法律可供参照，双方对涉案作品的权利归属亦未有过明示约定，故本案一、二审法院综合考量涉案作品的性质、时代背景、双方实际履行情况等因素，作出了正确的判断。 1、涉案动画角色造型不属于法人作品 我国《著作权法》第 11 条第 3 款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。同时，著作权法第16条第1款规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。鉴于法人意志的执行者只能且必然是自然人，其即便在执行法人意志的过程中也不免会带有强烈的主观能动性；而职务作品的作者为完成工作任务而创作作品，其创作本身亦不可避免需要符合单位所设定的工作要求，某种程度上也体现了一定的单位意志，因此，法人作品和职务作品常常成为诉讼双方争议的焦点，也是司法判定的难点。司法实践中，法人作品和职务作品的区分，需要从创作者与单位之间的关系、创作过程、物质技术条件的提供、作品体现的意志、作品责任的承担等方面综合予以判断。 以本案为例，首先，两原告系被告的员工，其创作葫芦娃动画角色造型是基于被告的工作安排，也是其工作职责所在。对此，双方均无异议，从这个角度而言，涉案作品符合职务作品的基本构成要件。其次，从涉案作品的创作过程来看，被告陈述涉案作品系由两原告绘制草稿，经组内人员集体讨论修改，最终由厂艺术委员会审定，并据此认为其系集体创作，应属法人作品。我们认为，涉案作品系美术作品，其创作带有强烈的创作者个性化色彩，而且被告关于两原告绘制涉案作品草稿的陈述恰巧印证了系两原告完成了涉案作品"从无到有"的过程，作品体现了两原告的思想、意志和情感。被告没有提供证据证明摄制组的集体讨论结果或厂艺术委员会的审定对两原告的涉案作品草稿进行了实质性改变，故最多只能认为是为两原告的创作提供了帮助，不能认为作品是被告单位集体意志的体现。最后，根据法律规定，法人作品的作者是法人或者其他组织，即单位。换言之，单位对于法人作品享有包括署名权在内的完全的著作权，如果认定涉案作品系法人作品，则其署名应为单位而非个人，而被告在涉案动画片中多次将造型设计署名为两原告，其主张显然与事实不符。综合以上因素，我们认为，涉案葫芦娃动画角色造型美术作品系由两原告共同为完成单位工作任务而创作完成，故属于职务作品而非法人作品。 2、涉案动画角色造型属于特殊职务作品 著作权法第16条规定的职务作品有两类：一类是一般职务作品，即著作权由作者享有，但单位有权在业务范围内优先使用；另一类是特殊职务作品，即作者只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。我们认为，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为，难以要求本案当事人在作品创作当时，就预先按照著作权法的规定，对职务作品著作权的归属作出明确约定。同时，因为当时的法律法规对此问题也无规范，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。 首先，就当时的法律环境来看，我国尚未建立著作权法律制度，社会公众也缺乏著作权保护的法律意识。针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。其次，在《葫芦兄弟》拍摄完成以后，被告已经就两原告创作系争造型的作品予以奖励，符合当时的政策规定及行为人的行为预期。再次，在《葫芦兄弟》动画片拍摄过程中，时任美影厂创作办公室主任的蒋友毅曾明确要求创作人员不得对外投稿，而作为创作人员的两原告并未对此提出异议。也就是说，两原告以实际行为遵守了被告的规定。最后，在系争造型创作完成后至两原告本案起诉前的24年间，两原告从未就涉案"葫芦娃"角色造型的著作权向被告提出异议。这一系列事实表明，双方当事人均认可被告有权对动画电影的角色形象造型进行支配。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第2条规定："当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的"其他形式"订立的合同。但法律另有规定的除外。"结合上述分析，我们认为，基于涉案作品产生于计划经济时代，在当时特殊的时代背景下，虽然原被告双方之前未有关于涉案作品权利归属的任何书面或口头约定，但原被告双方多年来以实际行为达成了"涉案作品由单位支配"的默契，从而形成了事实契约关系，属于前述法条所规定的"以其他形式订立的合同"。因此，涉案作品属于著作权法第16条第2款第（2）项规定的特殊职务作品，即"合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品"，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人享有，可给予作者一定的奖励。从诚信的角度出发，两原告不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。这一结论恰当划分了权属，有效平衡了当事人的利益，充分体现了知识产权司法政策导向，有力促进了文化产业的发展。