裁判要点： 本案原告认为被告收取其205,000元系不当得利，被告则辩称双方为合伙关系，不仅不需要退还投资款，而且原告还需要追加投资款。本案的争议焦点在于。在非法人之间的经济交往中，往往没有通过签订正规的书面合同的方式来确定双方的权利义务，以明确经济交往的实际履行方式。在发生争执时，均各执一词。随着民间经济往来的日益频繁，类似的矛盾纠纷不断涌现。往往是需要资金的一方以合伙经营为名，邀请持有资金的一方加入，基于双方之间的信任或者是利用一方对于法律知识的欠缺及防范风险的意识较为淡薄，并未签订书面的合伙协议，明确各自在合伙中的权利义务，例如投资比例、盈余分配、风险承担等，仅以口头约定形式，导致一旦发生争执时空口无凭、查无实据。这类纠纷的起因，往往是源于需方对于资金的需要、出资方对于利益的无保障期待，不论盈余或者亏损，如果失去了信用的支撑，对于出资方而言，其权益是无法保障的。本案中，原告将205,000元支付给被告，被告主张系用于投资合伙事务即矿产开发，但被告并未能提供充分的证据证明该笔资金的流向，也未能举证证明原告知晓并同意该笔资金的用途；被告主张双方系合伙，但双方并无签订书面的合伙协议，也没有符合法律规定的其他情形能佐证双方合伙关系的真实存在，被告应承担举证不能的不利后果。既然无法认定双方存在事实上的合伙关系，则需要从另一个角度确定双方之间的关系。金湾区人民法院经审理认为，本案性质与"名为联营，实为借贷"的性质非常类似，后者的表现形式为投资者只享受收益，不承担风险。前者是原告主动将款项支付给被告，其表现形式并非原告主张的不当得利，在无法认定合伙关系的情况下，应认定为借贷关系为宜。该案审结后，被告黄某未提出上诉。

裁判要点： 这起案件仅起因于几十元的车费纠纷，被告人徐某因索要车费未果，与受害人产生摩擦，最后竟持刀伤人，致使一被害人重伤、一被害人轻伤。一件小额债务纠纷竟演变成了一件发人深省的故意伤害案，三个正值青春年华的年轻人，二个因此受到伤害，一个为此背负重罪锒铛入狱；三个原本平安、幸福的家庭，瞬间变得痛苦不堪，也使时时牵挂与深爱着他们的家人们无谓地陷入了巨大的痛苦之中。试想，如果当初被告人徐某能够理性地面对纠纷，采取正当合法的方式解决纠纷，通过法律途径依法维权，这场令人痛惜的人间悲剧就不会发生。血的教训、自由的代价，不仅足以让被告人幡然悔悟，亦应引起世人的感悟与深思。

裁判要点： 本案的争议的焦点是。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定："受害人有固定收入的， 误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年的平均工资计算"。但农民一般无固定职业，没有固定劳动合同，没有工资证明，没有纳税证明，难以举证证明其实际误工损失。司法实践中一般参照大连市农村居民年人均纯收入12317元计算，每天34元每天。现农村人口在农闲期间，一般会选择外出务工，常常出现实际损失难以填平。 本案中原告主张误工费为每月1800元，其提供建筑单位工资证明，瓦房店市人民政府九龙街道办事处平房村村民委员会证明原告除务农之外，还外出打工。因此原告请求赔偿1800元每天。 被告保险公司主张，原告已经达到了被扶养人的年龄，已经享有子女的赡养，即便是有劳动能力，应按照农业人口纯收入计算。 本案法官认为原告提供证据证明其除在家务农，还外出在工地从事打更工作，被告也对此项事实予以认可。虽然原告没有提供正规劳动合同、工资单等证据，但是确实存在外出打工事实。这样可以参照辽宁省居民服务行业赔偿标准每年21 287.00元计算较为合适，即每天58元，这样原告的实际损失能得到合理赔偿。

裁判要点： 本案审理过程中焦点主要是对于存在争议，在实践中主要有如下三种观点： 第一种观点认为，既然保险公司承担全额的赔偿责任，则应当直接判决保险公司向伤者支付全部赔偿金，对于原告先前支付的医疗费，可由另行向伤者主张返还不当得利。 第二种观点认为，伤者无权对原告已支付部分提出要求，垫付部分可向保险公司追偿。 第三种意见认为，垫付费用的清偿问题应当与赔偿一并解决，判决中将两笔费用一并解决。我倾向于第三种意见。 一、根据现代民事诉讼的理论，程序价值与实体价值同样重要，而对于法院来说，通过一场诉讼来解决两个问题，可以提高诉讼效率，又能最大程度的减少当事人诉累和节约司法资源，符合程序效率原则的本质要求。 二、有助于实体正义的实现。虽然在投保第三者保险后，保险公司将成为损害赔偿的最终责任人，但肇事车辆车主(及车辆驾驶人)有对受害人进行及时救护的义务。车主拒不履行救护受害人的义务，不仅会受到道德的谴责，还要承担相应的法律责任。但是，倘若因救护受害人产生的垫付损失不能回复，或是取回的成本很大，便无疑会降低车主采取救护措施的积极性，不利于受害人的保护。因此，应当在制度设计上鼓励车主为救护受害人垫付有关费用。通过简化诉讼程序，减少诉讼成本，客观上有鼓励车主实施救助行为的效果。

裁判要点： 本案判决认真贯彻了民法的诚实信用原则和公平原则。原告与二被告间就遗产继承所达成的协议，是各方的真实意思表示，不违反相关法律的强制性规定和公序良俗，各方理应遵守。虽然该案中的调解协议与本案略有矛盾，但本判决合理地论证了原、被告作为一个整体与继母诉争的事实，以及再作为个体对这部分利益再行分割的事实，既有层次，又符合逻辑，有理有据，体现了社会主义法治理念维护公平正义的原则。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。所谓"形迹可疑型"的自首，是指根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号，以下简称《解释》）之规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案，并认定自首。由于司法解释对于何为"形迹可疑"没有明确，在司法实践中形迹可疑和犯罪嫌疑常常让人难以准确区分，而随意扩大或缩小形迹可疑的范围，势必将会导致对"形迹可疑型自首"的错误认定，因此，我们有必要对形迹可疑的概念和范围作一个澄清，以此来固定其与犯罪嫌疑的边界。犯罪嫌疑是指凭借一定的客观事实或者他人提供的线索，通过逻辑判断，从而认定特定的人有作案的重大嫌疑。而形迹可疑，则是指特定人的姿势神态或行为举止不正常，流露的迹象让人怀疑。形迹可疑是基于盘问人的长年经验和社会生活常识，而对行为人的表象作出具有违法犯罪可能性的一种推断，具有较大的主观性。而犯罪嫌疑则是由于已经有了一定的客观证据，并且该证据已经将被审查人与某一具体的犯罪联系在一起。两者最主要的区别在于盘问人的怀疑是否有证据，以及这种证据是否足以将被审查人与某一具体的犯罪联系在一起。 本案中，公安机关在发现辛某被杀死在自家小店后，仅掌握刘某与辛某是同村，其曾经被判过刑且家庭经济拮据，案发前行踪异常等情况，并没有发现刘某作案的直接证据，此种情况能否认定为刘某由于形迹可疑被盘问而视为自动投案。对此情形存在一定的分歧：一种意见认为可以认定为形迹可疑型自首。理由是：公安机关在发现被害人尸体后，仅是根据本案系熟人作案的侵财性案件的推断，同时基于刘某系本村村民，有前科且家庭经济拮据，其一直在外地打工，案发当晚突然出现在村里，而其父母却不知道他回来等情况，认为刘某具有作案的嫌疑，可以说，公安机关并没有掌握刘某作案的直接证据，在此情况下，刘某主动交代了其杀人劫财的犯罪事实，应当认定为形迹可疑型自首。另一种意见认为不应当认定。理由是：虽然公安机关在将刘某带回公安机关调查时，尚未发现刘某犯罪的直接证据，但是，公安机关基于本案发案地点较为偏僻、现场前后门无撬动痕迹及钱财丢失等特点，认定这是一起熟人作案的侵财性案件，已经对辖区内具有前科劣迹且经济拮据人员展开摸排走访，同时，有群众反映两牢释放人员刘某曾于案发当晚在案发现场周围出现过，根据此线索经过进一步调查，了解到刘某家庭经济比较拮据，更为反常的是刘某父母声称刘某在外务工并未回来，这与群众反映的情况相矛盾，掌握以上线索，公安机关又对刘某的手机进行分析，发现案发当晚，刘某的手机信号在现场周围基站出现过，加之将刘某抓获当时还发现其拥有一辆奇瑞轿车，以上足以说明刘某与本案存在着客观的联系，公安机关凭借现场勘查、群众走访以及技侦手段等方式，已经掌握了一定的客观证据，并不是在未发觉刘某罪行的情况下，仅凭侦查经验、社会常识而对刘某可疑表象产生怀疑性的推断，因此刘某虽如实供述犯罪事实，但不属因形迹可疑而被盘问情形。根据前述分析的认定"形迹可疑型"自首的特征，法院最终采纳了第二种意见，没有认定刘某属于"形迹可疑型"自首，对于类似刘某的归案形式不能认定为"形迹可疑型"自首，在今后的司法实践中还还是具有一定的借鉴意义。

裁判要点： 目前，在建筑市场管理比较混乱的情况下，承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程或者承包人承包工程后层层转包、违法分包的情况比比皆是。该类合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项"违反法律、行政法规的强制性规定"，导致合同无效。本案中，被告王某1和王某2、刘某、周某签订的《石棉县松发电站土建工程全承包施工合同》，因王某2、刘某、周某未取得建筑施工企业资质，该合同为无效合同。合同虽无效，但该工程的具体施工人员受伤，在具体施工人员无过错的情况下，其损失应当得到相应赔偿。 本案争议焦点：分包人王某雇请的工人张某受伤后，业主王某1、承包人王某2、刘某、周某、分包人王某应当承担什么样的责任？ 建设工程施工合同的特点在于，施工工程就是承包人将劳务就建筑材料物化到建设工程的过程，因此，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同。业主王某1在选任承揽人即建设工程承包人时，应当要求承包人提供相应建筑施工企业资质，其在明知承包人王某2、刘某、周某无建设施工企业资质的情况下，选任其担任建设工程的承包人，业主王某1存在选任过错责任，因此应当承担相应责任。王某2、刘某、周某和王某均无建设施工企业资质，俗话说"没有金钢钻不揽瓷器活"，在施工过程中，王某雇请的工人受伤，王某2、刘某、周某和王某均应承担相应责任。本案判决后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。 与张某类似的纠纷还有很多，还有很多的受害人在发生事故后得不到及时治疗和赔偿。为避免该类情况的发生，建设行政主管部门应当加强建筑市场的规范化管理，对于违反法律、法规规定的行为，应当及时予以处罚，规范建筑市场。

裁判要点： 目前我国农村建房市场异常火爆，但从该过程中也折射出许多法律问题，尤其是房屋质量问题。首先，居于节约成本、施工方资质技能难以保证等因素，农村房屋中质量问题普遍存在，且往往与工程款的支付交织在一起；其次，建盖房屋是人生大事，一旦出现质量问题，矛盾就变得十分尖锐；再次，同样居于经济考量，很多当事人不愿意进行司法鉴定，从而导致败诉，难以达到案结事了人和的目的。 根据我国民事诉讼"谁主张，谁举证"的举证规则，三被告不能提交证据证明涉案房屋存在质量问题的主张，经法庭释明后也不能够按照指定时间提出鉴定申请，法院根据法律的规定对其主张依法不予采信。 此外，本案另一个关键问题是关于债务人转移债务的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。根据该条法律的立法原意和立法精神，债务人转移债务必须取得债权人的同意，即债务转移以债权人的同意为前提，否则不发生债务转移的效力。而债权人同意债务人转移债务得意思表示可以明示表示，也可以默示表示。本案张某在被告张某3、张某4出具的单据上签字，应视为同意被告张某2的债务转移行为。

裁判要点： 本案在审理过程中双方当事人对受害人王某2死亡结果的责任承担主体和责任承担方式问题分歧较大，参与斗殴的被告人数众多，经公安机关侦查尚不能锁定直接侵权人，即加害人不明。但本案中的加害人不明不是指从事危险活动的行为人不明，而是指从事危险活动的行为人中谁的行为实际造成损失不明确。以罗某、田某为首的一伙被告在主观上均有致对方损害的共同故意，其对受害人王某2实施的行为应当成立共同侵权，对此双方当事人争议不大，但对于以冉某为首的一伙被告因其主观上并不希望王某2受害，该伙人实施的斗殴行为与王某2受害结果之间是否具有因果关系，是否应当承担侵权责任，承担什么样的侵权责任，成为本案处理结果的关键。 作为侵权领域的热点和难点问题，学者们对加害人不明的侵权责任在理论和实践中的研究不在少数，但学说林立，难以达成一致观点。在实践中，我国法律并没有明确规定"加害人不明"的概念，只是在共同侵权中规定了共同加害的概念，最高人民法院《民通意见》第一百四十八条、最高人民法院《人身损害赔偿解释》第三条、《侵权责任法》第八条至第十四条对各种共同加害行为及责任承担虽作出了具体规定，但都未能针对加害人不明的侵权行为作出明确规定。加之就本案而言，侵权发生之时为2009年3月30日，而《侵权责任法》的实施时间为2010年7月1日，故本案并没有适用《侵权责任法》的相关规定。 从理论上分析共同侵权行为，大陆法系国家存在广义和狭义之分。广义的共同侵权是指二人或者二人以上实施侵害行为导致同一损害结果的侵权类型，包括主观的共同侵权（共同故意或共同过失致人损害）、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）、准共同侵权（共同危险行为）和客观的共同侵权（行为关联共同致人损害）四种类型。其中主观的共同侵权和客观的共同侵权并称为共同加害行为，即狭义的共同侵权。从本案冉某一伙被告的行为分析，该伙人的斗殴行为与王某2死亡结果的关系不属于主观的共同侵权、拟制的共同侵权和客观的共同侵权，是否属于准共同侵权行为（共同危险行为）值得探讨。 共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体同时或者先后共同实施了侵害他人权利的可能的危险行为，且其中一人或一部分民事主体的行为造成了实际损害，但不能判明损害是由谁造成的，为充分救济受害人，法律规定由全体行为人对受害人承担连带责任的行为。共同危险行为作为侵权行为的一种特殊类型，除具备侵权行为的一般特征外，与其他侵权行为相比，还有其特殊性。一是行为主体具有复数性，共同侵权行为区别于单独侵权行为的重要特征就在于主体构成上的复数性，只有数人实施某种行为时才成立"共同"行为；二是行为具有危险性，且危险行为人没有致人损害的故意，只是存在疏于注意的过失，如果行为人主观上具有故意，则构成了共同侵权行为中的共同加害行为；三是行为与结果有因果关系，就危险行为而言，如果没有损害结果，那么危险仅仅是一种可能性，并不构成侵权行为，当危险性已经转化为客观、现实的损害结果时，共同危险行为与损害结果之间具有确定的因果关系时，则构成共同危险行为；四是加害人具有不可知性，该特征是共同危险行为的首要特征，也是共同危险行为与共同加害行为、单独侵权行为的本质区别。共同危险行为所造成的损害结果，不是全体行为人的共同行为，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致，只是不有判定具体的加害人。 从共同危险行为的概念和特征上分析，以冉某为首的一伙被告参与聚众斗殴行为，符合共同危险行为的所有特征，应当认定为共同危险行为。因加害人不明，双方的行为均有可能是造成受害人王某2死亡的原因力，且所有参加人在斗殴之前应当能够预见斗殴有可能导致伤亡，但仍然参与斗殴，共同将受害人王某2推向了危险的边缘，对王某2的损害结果均有过错，在无法确定各行为人的过错程度及其行为与损害结果之间的原因力大小时，本案从斗殴双方的主观恶性上判定由主观上希望致受害人伤亡一方参与人对损害结果承担主要责任，另一方参加者对剩余份额平均承担赔偿责任。另一方面，在受害人王某2在聚众斗殴事件中积极参与，对于损害的反思页有过错，依法可以减轻其他侵害人的民民事责任。 当然，对于本案将以冉某为首的一伙被告参与的斗殴行为认定为共同危险行为并承担部分赔偿责任在理论上尚有争议，但笔者认为：第一，基于保护被害人的角度出发，认定以冉某为首的一伙被告实施的行为为共同危险行为扩张了共同侵权行为的范围。当加害人经济实力不同，负担能力不一致时，扩大共同侵权人的范围可以增加受害人补偿的几率；第二，基于民事责任与刑事责任的不同，刑事责任强调对加害人的惩罚，而民事责任则重视对受害人的补偿。传统主观共同说的理论依据是来自刑法中的共同正犯，但民法上的共同侵权行为与刑法上的共同正犯不尽相同。刑法上的共同正犯，除有共同的犯罪行为外，必须有共同的意思联络。因为刑事责任是以犯意为中心观念，但民事责任则以补偿损害为目的，如果损害的发生是因为行为人的共同行为，那么纵使行为人没有意思联络，也应该使其负连带责任。故以冉某为首的一伙被告即使对王某2的受害结果主观上没有故意，但该伙人客观、现实地实施了共同危险行为，并造成了实际的损害后果，承担与其过错程度相应的连带赔偿责任也无可非议。

裁判要点： 随着经济的发展，外出入住酒店越来越普遍。对于客人来说安全是最根本的需要因此酒店的经营管理者在保证服务质量和居住环境舒适的同时也要保障客人的人身安全。《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都有规定，酒店未尽安全保障义务造成他人损害的应当承担赔偿责任。在本案中，潘某入住的702号房间的卫生间和卧室之间以门槛作为隔断，存在落差。门槛距离卫生间地面高度为1.5cm—2.5 cm之间，门槛距离卧室地面高度为25cm。因为该落差容易被消费者忽视，存在一定的安全隐患，而门槛的高度落差是导致潘某受伤的原因力之一，故重庆如家酒店北碚店在潘某入住的702房间的卫生间室内贴示了小心滑倒、谨防摔倒等警示标语的行为并不能说明其已经尽到了合理的安全保障义务。同时，潘某作为具有完全民事行为能力的人，应当预见到穿着打湿的纸拖鞋从卫生间出来可能会摔倒，因此潘某对其受伤也有一定的责任。考虑双方的过错情况，法院酌情认定潘某和重庆如家酒店北碚店对潘某的受伤各承担50%的责任。

裁判要点： 本案一审在评判原告诉求是否能够得到主张时，引用了一个理由即“符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定的在法律上或者事实上不能履行的情形。” 法律上的语词都有其语境，脱离了具体的运用环境，语词只是一个符号，一个象征。履行不能分为两种，一种是法律上的履行不能，另外一种是事实上的履行不能。在本案中，被告已经按照约定迁出了户口，原被告之间签订的合同能否约束第三人，抑或是被告附有此项义务：保证合同第三人履行某种行为，该行为还涉及到行政事项。合同必须信守，是合同的一项基本原则，同时合同具有相对性也是合同的另一个原则，除非有法律规定的特殊情形，合同一般只约束签订合同的主体，本案中被告已经按照约定迁出了户口，其是否有附随义务保障其前夫也迁出户口，基于诚实信用原则，原被告双方在签订合同时就已经知道或者应当知道被告的离婚状态，考虑到对离婚的法律要求，双方在一定程度上存在着感情破裂，而且合同也没有约定第三人的义务，足以认定被告对此不负有附随义务。 被告既然已经按照约定履行了合同，而且被告又不附有该项附随义务，法院认定的履行不能是不是就不能成立了呢？民法对法律的解释有很多种，在古代，举轻以明重就是一种法律的解释方法，该方法在现代就叫当然解释，没有履行义务，在法律上就不能强制其去履行，从法院判决的角度而言，当然的也就存在履行不能，故法院从自身判决可采信得角度出发得出的判决结论是合理的。

裁判要点： 该案的焦点是，经过讨论后有两种观点。 一种观点认为，对被告人应定故意毁坏财物罪，因为被告人放火烧被害人诊所的目的是让其受到损失，并没有想放火将被害人及其邻居的房屋烧毁，即被告人没有放火的主观故意，客观上讲被害人的房屋是混凝结构，墙体坚固，不足以威胁不特定多数人的人身和财产安全，更不会危害到公共安全，所以被告人的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件。 另一种观点认为，被告人为泄私愤以纵放方式烧毁他人财物，其行为危害了社会公共安全，构成放火罪。 经过讨论后，合议庭成员一致认为，该案中被告人的行为构成了放火罪。理由如下：放火罪，是指故意纵火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。本案中，被告人从主观方面存在为泄私愤报复他人的主观故意，客观方面使用纵火的方式烧毁了被害人的财物，虽然其针对的犯罪对象是被害人的财物，但由于抢救及时，阻止了火势蔓延，才未能造成周边范围内重大公私财产被焚烧的后果，否则被告人的犯罪行为可能造成除被害人之外的更大范围的公私财产的损失，其行为足以危害公共安全，因此符合放火罪的构成要件。辩方对此案的相关辩护观点，理由牵强且无证据支持，不应采纳。同时由于附带民事部分双方没有达成调解协议，辩方请求对其从轻处罚的观点及所提交的证据，因为并非认定法定和酌定从轻情节的理由，所以不能对其从轻考虑。

裁判要点： 1、本案涉及的法律问题是：河道是否为公共场所或通道，能否适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条之规定,因关系本案应否适用该条，从而影响归责原则的适用，对"公共场所"和"通道"的理解是关键。若适用本条之规定，则应适用过错推定原则，除非被告能够证明其设置了明显标志并采取安全措施，否则应承担赔偿责任。首先，本案比照《中华人民共和国公共场所管理条例》将河道解释为非公共场所，有其合理性。其次，本案认为在无船舶等水上交通工具的情况下，即便有行人冒险过河，也不能因此认定该河流为通道。在无法律明确规定的情况下不应适用严格责任原则，因此本案适用一般过错责任原则正确。原告未能就过错、因果关系等完成举证，则应承担不利的法律后果，被告不应承担赔偿责任。但本案基于杨某死于被告施工河段的严重结果，与被告存在事实上的联系，根据公平责任原则由被告分担50％的损失并无不当。 2、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条适用的过错推定原则是过错责任原则的特殊情形，因此致害人承担责任同样应具备过错责任原则的四个构成要件。只是过错推定时，受害人就致害人过错不负举证责任。笔者认为，即便本案认定河道为公共场所或通道，适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条之规定，原告也应承担因果关系举证不能的法律后果。 3、本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，还是《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这前者由国家最高权力机关全国人大制定，后者由全国人大常委会制定，非同一机关制定；且因前者与后者的第一款规定一致。本案适用前者并无不当。

裁判要点： 在机动车交通事故责任纠纷中，是常见的争议焦点。人们常会对比交通事故认定书和民事判决书而产生疑问：为何交警部门认定一方全责，而法院却仅判决全责方承担部分赔偿责任？为何交警部门认定一方无责任，而法院却判决其承担部分赔偿责任？为何会出现交通事故认定书不涉及的当事人承担赔偿责任的情形？解决这些疑问需要明确两个问题：第一，交警部门作出的交通事故认定书的性质及其作用；第二，违章责任、事故责任和民事赔偿责任的区分和认识。 关于第一个问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定："公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。"因此，交通事故认定书是交警部门基于其对事故现场的勘验、检查、调查以及相关检验、鉴定结论而作出，其作为一个专业部门，对事故现场的勘验、对事故标的之检验与鉴定、对事故成因的技术分析等无疑均带有较强的技术性，而其针对交通事故的基本事实及成因出具的认定书，亦带有技术鉴定或专家意见的性质，能为法院处理因交通事故而导致的赔偿纠纷提供依据，属于民事证据。因此，交警部门对事故责任的认定不能等同于对民事赔偿责任的认定。民事赔偿责任的分配不能单纯以交警部门对事故责任的认定来确定，而应结合损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等因素综合考虑。 关于第二个问题，违章责任是违反道路交通安全法律法规所应承担的行政责任；事故责任是交警部门根据交通事故事实及成因而对事故各方划分的责任；赔偿责任在此特指行为人因过错侵害他人财产或人身而应承担的民事责任，主要表现为赔偿损失。这三者之间既有联系，又有差别。其关系如下图所示： 与损失有因果关系 与事故有因果关系 与损失无因果关系 与事故无因果关系 在交通事故中，由违章行为引发事故造成损失的情形较为常见，在此情形下，违章责任、事故责任及赔偿责任是紧密联系，互相依存的，三种责任的主体会也出现同一的情形。但若缺失了"与事故、损失存在因果关系"的链条，违章责任、事故责任、赔偿责任的相通关系就不复存在，这是因为三者之间还存在着诸多差别： 1. 责任主体不同。违章责任的主体是违反道路交通安全法律法规的行为人；事故责任的主体是交警部门根据事故基本事实及成因而确定的事故方；赔偿责任的主体则是因侵权行为导致他人财产或人身受损害的行为人。 2. 责任性质不同。违章责任属于行政责任；事故责任属于技术鉴定，带有一定行政认定的属性；赔偿责任则属于民事责任。 3. 着眼点和目的不同。违章责任着眼于行为人是否违反道路交通安全法律法规，与行政处罚相连，目的在于预防事故的发生；事故责任着眼于事故发生的机理和过程，行为人的行为是否与事故的发生存在因果关系，目的在于分析说明行为人的过错以及其过错行为对于事故发生的原因力，为处理赔偿事宜等提供依据；赔偿责任则着眼于行为人的行为是否与损害后果存在因果关系，目的在于为受害人提供救济。 本案中，李某在货车车厢载物高度超过车厢栏板时于货物上载人且未按操作规范安全、文明驾驶，违反有关道路交通安全法律法规，同时，其该过错行为与事故的发生以及黄某受伤致残之间均存在因果关系，此时，李某需要分别承担违章责任、事故责任以及赔偿责任。黄某明知雨天车厢湿滑且货车车厢载物高度已超过车厢栏板的情形下乘坐于车厢的危险性而仍予乘坐，其对于损害后果的产生应能预见但予放任，其自身亦存在过错，其过错与事故之间不存在因果关系，但与损害后果的发生及扩大存在因果关系，故而其不承担事故责任，但对自身损失要承担一定民事责任。广州开发区市政公司虽无违反道路交通安全法律法规的行为，但其疏于维护道路，该过失行为与事故的发生以及黄某受伤致残之间亦存在一定因果关系，故其不承担违章责任，但需要承担事故责任及赔偿责任。在处理交通事故的实践中，基于业务范围，交警部门多关注于机动车、非机动车或者行人违反道路交通安全法律法规的事实，而较少关注于道路管理义务人对道路隐患等所应承担的责任，因此，司法部门在确定民事赔偿责任的分配时，应以交通事故认定书为依据，全面考虑事故的基本事实，综合分析事故的成因，再结合损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等因素最终确定。

裁判要点： 本案有三个问题值得讨论。 一、侵害肖像权是否应以"以营利为目的"。 《中华人民共和国民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。依照该规定，以营利为目的是否是侵害肖像权的构成要件？学界与审判实践对此认识不一。 肯定说认为侵害肖像权应以营利为目的，认为这不仅符合上述法律的规定，也无碍于对权利人合法权益的保护。因强调以营利为目的，并不意味着他人在不以营利为目的的情况下可以无条件的擅自使用公民的肖像而不引起任何法律责任。比如1991年1月26日最高人民法院《关于上海科技报社和陈某3与朱某侵害肖像权上诉案的函》中称："经研究认为：上海科技报社、陈某3未经朱某同意，在上海科技报载文介绍陈某3对"重症肌无力症"的治疗经验时，使用了朱某患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱某的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈某3指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。" 但绝大多数学者对此持否定态度，认为把营利为目的作为侵害肖像权的构成要件限制了对公民肖像权的保护范围，与民法通则的基本精神相违背。否定说认为，民法通则第100条只是一个授权性规范，即以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意，而不是规定侵害肖像权民事责任的构成要件。最高人民法院在1988年4月2日发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。该司法解释的规定显然只是针对侵犯肖像权的一种典型情形，不能涵盖全部侵犯肖像权的行为。最高人民法院虽然在上海科技报社和陈某3与朱某侵害肖像权纠纷案答复认为该案尚不构成侵害肖像权，但亦指出"在处理时，应向上海科技报社和陈某3指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像"，问题既然不构成侵害肖像权，为何又强调"今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像"？上述答复显然也认识到了公民对自己肖像使用的决定权不容侵犯。 笔者认为，肖像权是指公民对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。肖像权属于人格权，绝对权，关系到公民人格尊严的完整和维护。侵害公民肖像权的行为不在于以营利为目的使用公民的肖像，而在于不尊重公民对其肖像的决定权擅自使用。如果把以营利为目的作为侵害肖像权的构成要件，显然限制了公民肖像权的保护范围，不利于对公民人格尊严的保护。比如以侮辱或恶意丑化的形式使用他人肖像，虽然未造成名誉毁损，但亦应认定为侵害肖像权。 《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日生效后，对于侵害肖像权的行为，应依照新法优于旧法的原则适用侵权责任法的规定判断。如二审判决所述，依据侵权责任法第二条、第六条的规定，本案广东科技报社未经陈某同意而使用其肖像的事实客观存在，过错明显，应认定侵害了陈某的肖像权。也因侵害肖像权实质上侵害的是公民对自己肖像的决定权，故侵害肖像权并不以造成损害后果为要件。 二、侵害肖像权给付精神损害赔偿的标准 《侵权责任法》第二十二条改变了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条关于精神损害赔偿需要以"造成严重后果"为要件的规定。 依照侵权责任法第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这里要注意该条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定的区别。解释第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。可见，第八条以侵权行为是否造成损害后果为要件界定精神损害赔偿。但侵权责任法第二十二条实质上改变了这一规定，采用"造成他人严重精神损害的"这一措辞。从文意上看，"造成他人严重精神损害的"与"造成严重后果"在文意、取向上均存在重大差别，前者把"严重精神损害"作为落脚点，强调该项赔偿作为抚慰被害人精神痛苦的金钱补偿性质，立法语言更为恰当。而后者则容易引人误解，"严重后果"一般是指造成严重的身体伤害或财产损失。比如现行司法实践中就据此以是否构成伤残等级（严重后果）来决定精神损害抚慰金的给付。这显然限制了精神损害赔偿的范围，不利于受害人权益的保护。比如因侵权行为导致容貌毁损，但不构成伤残等级的情形，虽未造成严重身体伤害，足以给受害人造成严重精神损害。本案虽未造成严重后果，但综合本案情节，足以认定给陈某造成严重精神损害。 在确定精神损害赔偿时，应考虑侵害肖像权的范围、影响、营利性、情节及程度及其是否造成严重后果等具体情形，根据个案认定侵害肖像权是否足以造成被侵权人严重精神损害。本案广东科技报社刊登陈某的照片是作为科普文章的题图，具有一定的公益性质。但因为《健康养生周刊》发行量较大，发行范围与影响力较大，且刊登的文章为男性健康问题，又没有对照片作出图文无关的说明，更没有对照片进行必要的遮掩处理，显然会使读者尤其是熟识陈某的读者对陈某产生不符合事实的误解，因此对陈某的生活造成困扰及精神痛苦是显而易见的。故依照侵权责任法第二十二条的规定，一、二审酌情支持陈某关于精神损害抚慰金5000元的请求是得当的。 三、侵害肖像权的阻却违法事由及其限制 值得注意的是，即使未经同意使用他人肖像，但如果有正当理由或有阻却违法事由，则该行为属于法律允许的合理使用行为，是法律对肖像权的一种限制，不能认定为侵害肖像权。这些除外情况主要有： 1.为了国家和社会公共利益的需要。如对先进人物照片的展览、揭露某些丑恶现象、通缉逃犯而印制、张贴其照片、司法机关在诉讼活动中使用当事人的肖像等。 2.基于科研、教育、文化、卫生等公益事业的需要，有限制的使用公民的肖像。 3.为了维护本人利益的需要。如为了寻找下落不明的人刊登带有照片的寻人启事。 4．为了新闻报道的需要。如为公众聚会、庆典活动、突发事件等新闻事件刊登的新闻摄影。 但即使是为了公共利益及国家利益未经同意使用公民肖像，也有使用范围和程度上的限制。这种限制性体现在：肖像首先是在一定范围内使用，如为了医学临床教学而使用患者的病态肖像，只能在与教学有关的人员中使用，不能任意扩散；其次是在一定程度上使用，如对未成年人或基于医学研究的需要而公开使用患者肖像时，应对其身体的某些部分进行必要的遮掩处理。 综上所述，本案二审判决着眼于对受害人人格权利的保护，注意到了《侵权责任法》对《民法通则》及其司法解释的修订，作出的判决论述有据，处理适当，取得了法律效果和社会效果的良好统一。

裁判要点： 本案是否构成医疗侵权，争议焦点在于。 一 判断合理医疗水平的标准 司法实践中，未尽合理医疗水平义务的过错标准是认定诊疗过错适用最多的标准。该标准要求医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。关于这项标准的理解适用，学理上总结了包括适中的注意水准、可尊重的少数、最佳判断法则、容许危险法则、医疗紧急性因素、地区性原则、医师差别原则等具体的判断标准。这些标准也是司法实践中判断诊疗行为是否达到合理医疗水平及医方是否违反注意义务的标准，亦即判断是否构成侵权法上过错的标准。本案关于合理医疗水平的判断，涉及到"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则与"最佳判断法则"。 适中的注意水准是指，医生的此项注意义务标准应是该医生所在技术领域中一名普通医生所具有的一般的知识、技术和一般的注意水准，而不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。"可尊重的少数"是指，医疗领域中往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点,某医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点,往往是没有过失的强有力的证据;相反,如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点,那么他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为某医生的行为是错误的,而另外有一部分职业者赞同该被告的行为,就不能证明被告具有过失。 最佳判断法则强调的则是医方的最善注意义务。美国某些法院要求，当医师的专业判断能力高于一般标准而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险时，对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力作"最佳判断"方可免责。日本民法理论中的类似要求，称为"最善之注意义务或完全之注意。" 二 合理医疗水平判断标准的冲突与适用 "适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则与"最佳判断法则"的具体运用在本案存在冲突，因此就涉及到这些标准的取舍适用。 BⅡ式胃切除术需对十二指肠残端进行缝合。BⅡ式胃切除术中十二指肠残端缝合分普通缝合和加强缝合。根据"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则，本案医方"用丝线封闭十二指肠残端"即采普通缝合并不构成诊疗过错。然而，BⅡ式胃切除术后十二指肠残端瘘属于严重的并发症，如诊断不及时或处理不当常可危及生命。因此，十二指肠残端瘘重在预防。残端缝合不严密是发生十二指肠残端瘘的因素之一，为预防十二指肠残端瘘，往往需要残端缝合加强。本案医方在经全科病例讨论作出的术前总结中拟定的加强缝合手术方案相对普通缝合属于针对患者具体病情的最佳判断。广州市医学会在鉴定过程中没有查明医方的客观医疗行为，误以为医方在术中作了"十二指肠残端先用切割闭合器切闭后再作加强缝合等处理"，故并没有对医方在术中改变术前总结已明确的手术方案采用普通缝合的行为是否构成过错及该行为与损害后果有无因果关系作出鉴定。在这种情况下，二审法院根据查明的事实，认定医方在手术中没有采取本已拟定的谨慎防范措施违反了"最佳判断法则",构成医疗过错。虽然医方的行为符合"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则的要求，但医方放弃采用最佳判断给患者带来的风险不应由患者独自承担。这种情况下"最佳判断法则"要求医方根据已经做出的最佳判断实施手术方案，从诊疗注意义务的合理性、可行性及风险分担的角度，都更有利于保障患者的人身权益，也不至于因提出不可能完成的诊疗要求而有损医院及医务人员的合法权益，兼顾了医学科学的进步和医药卫生事业的发展需要，体现了侵权法平衡当事人之间利益及与社会一般人之间利益的本质。 本案中的因果关系问题。根据医学界权威资料《黄家驷外科学》记载，残端缝合不严密是发生十二指肠残端瘘的因素之一，预防十二指肠残端瘘，往往需要残端缝合加强，如可应用大网膜逢盖于残端加强。二审据此认定医方违反"最佳判断法则"的过错与患者最后出现十二指肠残端瘘的损害后果存在因果关系，既符合侵权法学相当因果关系的理论，也与法规保护目的说的侵权因果关系理论保持了一致，具有坚实的医学理论基础和法学理论基础。在没有确凿证据证实医方上述过错构成本医案的唯一致损原因的情况下，综合考虑诱发十二指肠残端瘘的因素还包括十二指肠残端供血不良（如因血管离断）、手术并发的局部感染及患者个体差异，而患者术前的贫血和糖尿病及幽门梗阻导致周围组织的水肿也是出现该并发症的高危因素，故二审根据医方过错内容及过错的原因力改判医方负担50％的赔偿责任。 三 医疗损害鉴定结论的真实性需要审查 本案再次证实，医疗损害鉴定结论的真实性需要司法审查。医疗过错认定的过程，包括了客观医疗行为的认定、医疗行为标准的发现及医疗行为与标准对照三个环节。客观医疗行为的认定及医疗行为标准的发现均存在真实性的问题。鉴定结论认定的医疗行为应该是实际已发生的医疗行为，该认定属于事实认定，应保证其真实性。医疗行为标准的发现依赖专业鉴定人员的专业知识，鉴定人员在鉴定中适用的标准是否真实存在，是否是唯一的标准，仍然属于事实认定的范畴。由于专业水平的限制、工作责任心不强以及与案件存在利害关系等因素的影响，此类事实认定难免失真。本案医学会的鉴定结论在客观医疗行为的认定方面就存在失真现象。医学会认定医方在术中采取了"十二指肠残端先用切割闭合器切闭后再作加强缝合等处理"的措施，而客观的医疗行为在手术记录中显示为，"使用强生吻合器行毕Ⅱ式胃空肠吻合，用丝线封闭十二指肠残端，加固缝合胃断端。"即医方并没有采取加强缝合十二指肠残端的措施。事实认定属于法官的基本技能，法官在医疗纠纷案件审理过程中，应敢于审查鉴定结论的真实性，并慢慢学会善于利用病例资料去发现医方的客观医疗行为，从而更好的去审查鉴定结论的真实性。