裁判要点： 1.关于最高人民法院两个批复之间的矛盾 父母一方死亡、一方健在时，房产在未办理赠与的情况下登记在某子女名下，在父母死亡后该房产是否应认定为遗产、由众子女共同继承，关于这一问题，最高人民法院的两个批复产生了明显矛盾。 1987年6月15日，最高人民法院下发了《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》；相隔9日，1987年6月24日，最高人民法院又下发了《关于产权人生前已处分的房屋死后不宜认定为遗产的批复》。两个批复虽然都针对个案，但内容上存在明显冲突。在6月15日的批复中，父亲钟某和母亲王某15购置了房屋6间。在1941年钟某去世后，钟某1于1947年、1953年、1960年先后领取了该6间房屋的所有权证。王某15于1984年去世。最高人民法院最终认定该房屋为钟某、王某15的遗产，由众子女共同继承，钟某1以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。在6月24日的批复中，父亲陶庭柱于1924年死亡，遗有祖遗房屋3间，母亲陶齐氏于1941年将3间房屋过户在儿子陶国祥名下并交了该房产权状。1968年，陶齐氏死亡。最高人民法院认为陶齐氏已将产权状交予陶国祥，并在两次产权登记和私房改造中，由陶国祥长期管理、使用，故该房产权已专归陶国祥夫妻共有，其他子女无权要求继承。在父母一方死亡、一方健在时，房产在未办理赠与的情况下登记在某子女名下，在父母死亡后该房产是否应认定为遗产，就这一问题，1987年6月15日的批复认为是，而6月24日的批复认为不是。 在本案中，该房屋为王某12和王陈氏的夫妻共有财产，民国三十五年，天宫寺弄18号土地所有权登记时，王某12已去世，所以主张王某12和王陈氏在生前将房屋赠与长子王某13的观点不能成立，且也无证据证明该房屋曾经在王陈氏生前进行了析产。结合该房屋长期由次子王某14及其妻女居住、使用的实际情况，故认定为王某13当时系作为房屋产权人代表进行了代表登记更为妥当。本案中的情况与1987年6月15日批复中的个案更为类似，6月24日的批复则更倾向于母亲在生前已作了析产。故本案中的房屋可确定为遗产，由众子女进行继承。 2.关于放弃继承表示的推定 关于遗产的处理，《中华人民共和国继承法》第二十五条第1款规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第47条也规定：继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定为有效。在司法实践中，对于放弃继承的表示，一般需要直接证据予以证明，很少依靠间接证据进行推定。 但这并不意味着放弃继承的表示绝对禁止适用推定。1987年6月24日的批复，就适用了对放弃继承的推定。批复提到，在陶国祥长期管理、使用房屋期间，陶冶在陶齐氏生前从未提出异议，故推定陶冶对房屋继承权的放弃和丧失。 在本案中，女儿王某16从1912年出嫁后，即随夫至吴江生活，在王某12、王陈氏去世前均回娘家看望父母，她对1946年涉案房屋及土地登记在王某13名下应当是知情的，且其在生前从未提出过异议，应视为王某16对涉案房屋继承权的放弃。此外，1988年上述房屋重新登记发证时王某13的继承人在房产管理部门有关登记材料中填写的内容，均反映出王某13的继承人认可王某13、王某14二人为共有人，王某13的继承人当时也未提异议，这也和王某16放弃继承权的情况相互印证。综上，根据本案的实际情况，再结合两个批复的精神，王某12、王陈氏遗留的房产应确认为王某13、王某14二人共有。

裁判要点： 本案乃农村房屋所有权确认纠纷，原、被告之间系父子血亲，诉争房屋涉及拆迁，属于近年来农村房屋所有权确认纠纷中较为典型且具代表性的一起案件。本案争议的焦点有两个： 1.村民在自家宅基地范围外所建房屋不受法律保护。 本案中，坐落在昌平区沙河镇南一村安济东街56号院内的北数从南数第一排（即从北数第四排）的3间房屋和煤棚是二原告在宅基地范围外私自建造的，这些房屋是否受法律保护呢?《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，笔者认为原告占用自家宅基地范围外的南一村集体土地建造房屋，其行为未遵守相关法律法规的规定，侵犯了南一村集体利益，故其所建房屋不应受到法律的保护。 2.建房者对于未经相关部门审批、私自在自家宅基地范围内建造的房屋只可享受使用权。 本案中，坐落在昌平区沙河镇南一村安济东街56号院内的第一排北房的东数第一间，从北数第二排北房的全部3间及其东边的1间锅炉房和西房最北的1间，系二原告在自家的宅基地范围内未经有关部门审批建造的。《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第八条规定：“村民建房，占用原有宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，报乡（镇）人民政府审核，由区、县人民政府批准”。本案中，二原告虽在自家宅基地上建房，但未报乡人民政府审核，且未经区、县人民政府批准，故二原告对其建造的房屋不可能取得所有权，也不应受到法律的保护。合议庭最终判决二原告享有所有权中的使用权能，主要是基于以下几方面的考虑：一是目前我国农村建房较为混乱，大量农民在翻建、增建房屋时审批意识较为薄弱。二是本案中二原告的部分房屋建造在自家宅基地范围之内，且未对他人及村集体的利益造成明显损害。三是充分利用并节约社会资源。 3.我国有关农村宅基地及农村建房的法律法规亟待完善。 目前，对于宅基地使用权和农村房屋，我国没有专门立法。从我国现行的有关法律来看，关于这方面的规定散见于《物权法》《土地管理法》《城乡规划法》等法律中。此外各省市人大和政府也制定了一些细化的法规和规章，诸如由北京市政府制定、颁布的《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》便对农村村民建房进行了细化规定。但是由于没有一部法律或法规完整地规定宅基地使用权和农村建房方面的全部内容，在司法实践中往往出现无法可循，或因规定不细致导致法官对法律规定的不同理解，进而出现针对相同的案件作出不同的判决结果，造成当事人对裁判结果不服，对司法权威产生质疑。笔者认为，我国目前正处于新农村建设和城镇化发展的关键时期，涉及拆迁的农村宅基地使用权纠纷和农村房屋权属纠纷案件较多，亟待尽快制定完善的法律、法规。

裁判要点： 本案是一起对产权式商铺经营模式中开发商所负义务以及开发商是否应对投资者（即业主）的经营风险承担责任予以规制的典型案例，通过本案的审判确立了产权式商铺经营模式中开发商对商铺统一经营管理公司负有审慎选择和管理义务，以及在开发商未尽该义务时应对投资者（即业主）租金损失承担补充责任的裁判原则。下面从本案所涉法律关系、法理依据、案件背景、裁判价值等方面对本案加以分析和解说。 1.本案所涉法律关系、法理依据分析 本案中原告购买并出租给被告的商铺属于产权式商铺。产权式商铺是所有权与经营权分离的房地产产品形式，通常是指开发商为了谋取巨大的商业利益，将其开发的大型商场分割成面积较小的商铺，以商品房的形式向中小投资者出售。中小投资者取得被分割的商铺所有权，出于投资目的将商铺通过房地产开发商整体委托经营管理公司进行统一经营，中小投资者获得定期定额的投资回报。在产权式商铺经营模式中，开发商之所以要将大型商厦分割成众多小单元商铺出售，其目的在于以相对较小的资金投入需求来吸引众多中小投资者，使自己获得较高的整体利润，达到了快速回笼资金的目的。更重要的是，房地产开发商引入经营管理公司后，由经营管理公司统一承租投资者所购商铺进行经营，使得开发商与经营管理公司在法律上分割开来，从而规避法律责任。 产权式商铺经营模式存在两种基本的法律关系。第一为开发商与投资者之间的买卖合同关系，第二为投资者与经营管理公司之间的租赁合同关系。本案亦不例外，即原告（投资者）与被告（经营管理公司）之间形成租赁合同关系，原告与第三人（开发商）之间系买卖合同关系。通常情况下，根据合同相对性的原理，投资者在经营管理公司未能依约支付租金且已停止对商铺统一经营，构成根本违约的情况下，只能追究经营管理公司的违约责任，而开发商并非合同的相对方，在租赁合同纠纷中难以追究其责任。但在产权式商铺这一特殊经营模式中，开发商在销售商铺时即对于投资者购买商铺后的统一出租经营、投资收益等进行了宣传和重点介绍，使房屋买受人对购买房屋后的经济回报产生合理预期。该种方式促进了商铺的销售，使开发商从中获得巨大收益，故开发商应该在后期引进经营管理公司时对该公司的资金情况、履约能力、承担房屋空置的风险等状况进行审慎审查，并在经营管理公司的经营过程中进行适度的管理，从而保证销售商铺时关于投资收益的宣传得以实现。在开发商未尽到上述义务的情况下其应对投资者因经营管理公司违约造成的损失承担相应的责任。考虑到投资者之损失系经营管理公司直接造成的，开发商未尽审查和管理义务系损失发生的间接原因，开发商所承担责任以补充责任为宜。此外，投资者在购买商铺并向经营管理公司出租的过程中，自身亦存在对投资风险的判断和商业行为的选择方面的瑕疵、过错，故开发商所承担之补充责任应限定在投资者所应获得的租金收益范围内。本案中，选择与引进中卡公司及最终与业主签订租赁合同等事项均系在鹏润公司主导下完成的，但中卡公司从签约之初即出现未按期支付租金，引发多起诉讼，且有数十起案件未能执行的情况，此次再次出现长期拖欠租金并已停止对商铺统一经营的情况，充分说明中卡公司不具有良好的履约能力，同时反映出鹏润公司在中卡公司的选择与引进工作中未完成审慎选择和管理义务，故判决鹏润公司对中卡公司所应承担的业主租金损失承担补充责任，这一判决是妥当的。 2.案件背景及裁判价值 本案涉及群体性诉讼，与本案同时诉至法院的案件共计九十余起，案件所涉事实以及原告诉求基本相同，同时尚未起诉的潜在诉讼主体尚有100位。由于涉案商铺的统一经营管理公司——中卡公司长期未履行法院之前的生效裁判，已不具有债务偿还能力，加之经营停止且公司法定代表人下落不明，故购买商铺并与中卡公司签订租赁合同的众多业主因其损失无法弥补，采取各种方式向国家有关部门反映和表达其不满与诉求，并欲进行游行示威。妥善处理该群体性诉讼，对于保证社会稳定、维护社会和谐意义重大。 在现行法律、法规中对于产权式商铺经营模式中开发商承担投资者的租金损失并无明确规定，本案最终判决由鹏润公司对于业主因中卡公司违约造成的租金损失承担补充责任具有创设性的意义，不仅维护和体现了民事活动中应当遵循的公平、诚实信用的基本原则，保护了投资者的利益，同时还有效化解了群体性诉讼，保证了社会稳定、和谐，实现了法律效果和社会效果的统一。此外，本案确定的产权式商铺开发商应对其未尽审慎选择和管理义务所造成的业主租金损失承担补充责任的裁判原则，对于日后建立健全产权式商铺法律制度、完善相关立法都起到了积极的探索和借鉴作用。

裁判要点： 随着债权不可侵性的提出以及侵害债权理论的发展，引诱违约作为第三人侵害债权的一个常见类型，越来越受到人们的关注。大陆法系和英美法系的诸多国家立法和判例对其均予以确认。在我国，至今尚未建立完整的侵害债权制度，也就缺乏有关引诱违约的具体规定。所谓引诱违约，是指第三人通过采取劝说、利诱、欺骗、胁迫等手段，引诱债务人违反与债权人之间的合同，侵害债权人的债权的行为。本案不论林某以高价购买诉争房屋究竟是黄某一方先予释放违约故意还是林某先予利益诱惑，毕竟这仅涉及事件发展的起因，关键是林某在明知黄某一方已出售房屋的情况下还与其签订合同，主观上存在“违反善良风俗的故意损害”，符合引诱违约的构成要件。然，本案的另一特殊性在于被侵害的债权人王某与第三人林某熟识且关系密切，对林某与黄某一方洽谈买卖事宜也是知晓却未予阻止，主观上对债权受损存在放任故意，但该特殊性是否影响到其与黄某一方买卖合同的履行，存在一定争议，也就导致一、二审判决结果截然不同。为此，有必要先厘清引诱违约的构成要件及法律责任。 1.关于引诱违约的构成要件 有关侵权行为构成要件历来就有三要件与四要件之争，即由损害、因果关系、过错三者组成抑或还包括行为的违法性要件。而引诱违约作为一种第三人间接侵害债权行为，它除必须符合侵权行为应具备的一般法律特征之外，还应具有自己特定的构成要件： （1）违反的合同必须是合法、有效的合同。法律只保护合法、有效的债权，违法的合同自始无法律效力，因而也就不能成为侵权客体。 （2）第三人须出于主观上的故意。引诱违约的故意，是指明知他人之间合法、有效债权的存在，仍然采取劝诱等行为，意欲侵害他人的债权。这种故意包含两方面的内容：其一，行为人明知或应当知道他人合同的存在；其二，行为人意欲侵害债权人的债权，知道其引诱行为会导致债务人违反合同义务、损害债权人债权的结果并追求该损害结果的发生。 （3）引诱违约行为的不法性。侵害债权的行为必须是违反法律的行为，但何为“违法性”，是一个有待探讨的问题，相关立法和学说大多引入“善良风俗”来涵盖法律予以否定性评价的所有不法行为。英美法学界提出“不法手段测试”，即只有行为人以欺诈、利诱、胁迫、诽谤等不法手段侵害他人债权，方能构成侵权；德国法则适用“违反善良风俗的故意损害”。 （4）第三人的引诱行为造成了对债权人债权的损害。“无损害无赔偿”，损害是侵权行为必备条件。诱使他人违约导致债务不能履行或不适当履行，或者增加实现债权的困难和费用，均可构成引诱违约的损害后果。 （5）引诱行为和损害后果之间具有因果关系。对这种因果关系应采相当因果关系说，毕竟引诱违约只是债权受到侵害的外因，债务人的违约行为才是债权受损的直接的必然的原因，如引诱违约行为与债权受损之间已具有相当的可能性，依照社会一般观念能够使债务人“信从”，第三人即应负引诱违约的侵权责任。 2.关于引诱违约的法律责任 引诱违约对债权的侵害涉及债权人、债务人、第三人三方之间的利益关系，这包含三个层面的关系：一是第三人对债权人的法律责任，二是债务人对债权人的法律责任，三是第三人对债务人的法律责任。 第三人的引诱违约行为致使债权人债权受损，债权人有权请求第三人基于侵权关系承担侵权责任，也有权请求债务人基于合同关系承担违约责任。第三人的侵权责任与债务人的违约责任是一种不真正连带责任：（1）债权人可就同一给付对第三人和债务人分别单独发生请求权；（2）第三人债务的成立是基于侵权关系，债务人债务的成立是基于合同关系；（3）给付为同一；（4）第三人与债务人各负全部义务；（5）因一人全部履行而全体债务消灭。但引诱违约中，不真正连带债务的产生往往因可最终归责于第三人的事由，因而第三人对债务人的违约责任的产生应负终局责任，如债务人先行承担了违约责任，其可以向第三人追偿。 3.债权人与第三人串通、引诱违约能否阻却合同履行 具体到本案事实，林某作为第三人存在引诱违约是显而易见的，黄某一方作为出卖人，本应信守合同约定，自觉抵制高价诱惑，却为了追求利益不惜毁约，自难辞其法律责任。虽然王某作为债权人对事件的发生是明知的且事后还欲掩盖，该行为在道德层面应受到谴责，但从法律层面来看，其作为债权人要求继续履行合同的权利应予保护。毕竟王某与林某的行为直接导致的是对林某与黄某一方签订的买卖合同效力的判断，并不能据此否定在此行为之前王某与黄某一方签订的买卖合同的效力，王某与黄某一方签订的买卖合同符合法律规定，仍应认定合法、有效，双方均应依约履行。王某作为合法债权人有权要求债务人继续履行债务，只是其要求债务人承担违约责任时应考量自身的过错行为和过错程度，对债务人的违约责任予以适当减免。因此，以王某与林某串通、引诱违约否定合同的履行缺乏依据，王某的行为只能减免黄某一方的违约责任，并不能免除其履行合同的义务。

裁判要点： 本案的审理涉及：（1）确认农村集体经济组织成员资格问题；（2）同户农村集体经济组织成员对于政府无偿划拨给失地农户的住宅用地是否具有共有权的问题。 1.确认农村集体经济组织成员资格问题 近几年，法院受理的涉及农村集体经济组织成员权利纠纷案件逐年增多，矛盾突出，审理难度大，极易酿成群体纠纷，影响社会和谐、稳定与农民的生产、生活秩序。要解决上述问题，必须正确认定农村集体经济组织成员资格，这也是审理此类案件的前提。但现行法律及相关司法解释对农村集体经济组织成员资格标准未作明确规定，各地法院相关规定确认标准不一，导致此类案件难以审理。我国《宪法》第八条规定，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”。最高人民法院民一庭认为，合理解决村民资格问题，应当明确集体经济组织是由较为稳定的成员所组成的具有延续性的共同体，内部有熟人社会的乡土特征，集体财产（主要是土地）是全体成员赖以维系的物资保障。只有集体成员，才可以享受集体权益。农村集体经济组织成员资格的认定，应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以成员权理论为基础，以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，同时考虑农村剩余劳动力向城市转移趋势，以及农村土地承包经营权和集体经济权益分配权对未丧失集体经济组织成员资格的人所具有的基本生活保障功能，对一些特殊问题进行综合考虑，才能对村民身份和资格有一个较好的把握。根据宪法规定及最高人民法院民一庭意见，笔者认为，取得农村集体经济组织成员资格的条件有：（1）因农村集体经济组织设立取得，即创设农业合作社时入社成员，包括当时入社成员的户内全体人员，自动取得农村集体经济组织成员资格。（2）因出生取得。农村集体经济组织成员所生子女，并登记在农村集体经济组织成员户口内，该子女自出生后取得该集体经济组织成员资格。（3）因婚姻关系取得。因婚姻而迁入新的集体经济组织后，丧失原集体经济组织成员资格，并成为新的家庭成员的应认为取得新的集体经济组织成员资格。（4）因收养关系取得。经过合法收养程序，形成收养关系，迁入集体经济组织成员户口而取得。（5）因法律或政策规定迁入而取得。政策性迁入另一集体经济组织，当然取得迁入集体经济组织成员资格。根据上述分析，本案陆某1是龙州县龙州镇××村××屯集体经济组织成员，陆某是陆某1的婚生儿子，陆某的户口一直登记在陆某1的户口内，且未迁出。陆某因出生而取得××村××屯集体经济组织成员资格。虽然陆某1与前妻何某离婚，陆某随何某生活，但陆某户口并未迁出，因此，陆某仍是××村××屯集体经济组织成员。 2.同户农村集体经济组织成员对于政府无偿划拨给失地农户的住宅用地是否具共有权的问题 本案中2010年10月，龙州县实行城乡一体化建设，龙州县人民政府为了安置龙州镇××队被征收土地的农户，决定无偿划拨国有土地给××新村88户、每户80平方米的住宅用地用于补偿被征收土地的农户。2010年12月3日，陆某1申请国有建设用地；2010年12月17日，陆某1取得龙州县龙州镇××新村42号宗地国有土地使用权，领取“国有土地使用权证”。根据上述事实分析，本案诉争的龙州镇××新村42号住宅用地，是龙州县人民政府为安置失地农户（即安置失地的××村××屯集体经济组织成员）无偿划拨国有土地给失地农户，并以户主为代表登记的。陆某1户是××村××屯集体经济组织成员，因失地而获得政府安置的龙州镇××新村42号住宅用地。陆某是陆某1婚生子，登记于陆某1户口，与陆某1是同一户家庭成员，是××村××屯集体经济组织成员，也是龙州县人民政府安置失地农户的对象。本案诉争位于龙州镇××新村42号住宅用地，是政府无偿划拨国有土地给陆某1户，也即是安置陆某1与陆某的住宅用地，住宅用地应由陆某1与陆某共同使用，因此，陆某是龙州镇××新村42号住宅用地的共有权人。

裁判要点： 1.地铁施工建设对周边商户经营所产生的影响 在地铁施工过程中，不可避免地给周围环境造成一定影响，其对沿街商铺造成的影响主要有以下几个方面：第一，噪音及环境污染。地铁建设作为大型施工项目，使用的大型施工机器不可避免地会对周围环境造成噪声污染，同时在施工过程中，还有大量粉尘飘散，使得商铺的周围环境质量下降，造成客源流失。第二，路面损害。在勘察施工过程中，经常会造成路面沉降问题，致使路面坑洼不平，给车辆的通行造成了一定的不便，由此也影响了沿街商铺的生意。第三，围挡道路。地铁在施工过程中，经常会采取围挡封路手段，以便进行施工。围挡后，容易造成通行不便，人流减少，从而影响了商铺的正常经营收入。 2.地铁发包方及施工方对周边商户因地铁施工所遭受的经营性损失承担补偿责任的合理性分析 地铁建设对临街商铺造成的经营性损失是一种纯粹经济损失，这种损失不依赖于物的损坏或者身体及健康，它是因为地铁建设与商铺正常经营存在一定关联，从而使商铺受到经营上的不利益。首先，在事实层面上，地铁施工围挡道路的行为是客观存在的。而商铺因地铁施工其经营受到一定损失这一事实也是不容否认的。地铁施工行为与商铺的经营受影响之间是存在因果关系的。其次，在法律层面上，我国《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”我国地铁修建行为是为公共利益，因此，地铁施工的行为是合法的，行为人并没有主观过错。而临街商铺对其经营上的损失也无过错。在此情形下，根据《民法通则》第一百三十二条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，地铁发包方及施工方对周边商户因地铁施工所遭受的经营性损失承担补偿责任是合理的。 3.地铁发包方及施工方对周边商户的补偿责任不适用损益相抵规则 实践中，地铁出口的商铺，通常在地铁建成之后会增值。这也是本案中被告所持的答辩理由之一。损益相抵，又称损益同销，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。存在可予扣减的利益是适用损益相抵规则的基本条件之一，应当包括积极利益和消极利益，即赔偿权利人因同一赔偿原因而增加的利益以及赔偿权利人的财产应当减少但因同一赔偿原因而未致减少的利益。无论是积极利益还是消极利益，都是赔偿权利人因损害事实应当获得且客观上能够获得的利益。不容否认，商铺在地铁建成之后会增值是一个普遍现象，但这并不能作为对其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实发生，不能以这种期待的利益作为减少其赔偿的原因。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不能适用损益相抵规则。

裁判要点： 好意施惠关系是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。好意施惠关系在我国民法上虽未规定，但社会生活中大量存在，如好意同乘等。好意施惠关系是德国判例学说上的概念（Gefal-ligkeitsverhaltnis），我国台湾地区学者王泽鉴先生将此译为“好意施惠关系”，黄立先生译为“施惠关系”。 1.好意施惠关系与法律行为 法律行为虽以意思表示为要素，但人基于内心的意思而发生的行为，未必都是法律行为。法律行为的意思表示，是指人基于内心欲发生一定私法上效果的意思，而表示在外的行为。 与法律行为不同，好意施惠的行为也是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上效果的意思。债的关系与好意施惠关系之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。但在实务中，经常难以区分，通常有偿的约定应当认为是债的关系；而无偿的约定，应当看受益人的相对人对该约定有无特别利益而定。若当事人并无受其约定拘束之意，则为好意施惠关系，如约定让亲友搭乘顺车至某地，受同事或友人嘱咐代购某物，邀请友人散步或参加宴会等。在无偿的约定情形下，当事人究竟有无受拘束之意，亦即究竟意在成立合同或仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思，斟酌交易习惯与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。 2.好意施惠关系与履行请求权 （1）相对人无给付请求权。好意施惠关系并非合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。 （2）好意施惠关系中的施惠者不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付的损害赔偿责任，但是否应负侵权责任，应视具体情形由个案予以认定。 1）好意施惠关系中的施惠方，因其故意或过失侵害他方权利的，原则上仍应就其故意或过失行为负损害赔偿责任，但过失情形下应就个案进行合理认定。对他人生命、身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而有所减轻，但应将其限于故意或重大过失。 2）好意施惠关系中的施惠方并未侵害他方权利，仅因其不履行或不为完全履行，致对方受“纯粹经济上损失”的，施惠方不承担责任。 本案例中，睢宁县拆迁办公室原副主任王勇在睢宁县土地储备中心（原睢宁县土地储备发展中心）与胡某签订的拆迁安置协议书的左下方注明“该户经开发商同意优惠购买自行车库和一个汽车车库”，从该注明的位置来看，其并非上述拆迁安置协议条款；从文义解释来看，此处“开发商”应指睢宁县华发房地产开发有限公司，“优惠购买”应指睢宁县华发房地产开发有限公司对胡某的好意施惠，优惠的幅度应由睢宁县华发房地产开发有限公司决定，作为相对人的胡某并无给付请求权。胡某要求睢宁县华发房地产开发有限公司履行拆迁安置协议，按优惠价1 498元/平方米卖给原告一个汽车库缺乏事实和法律依据，一审法院依法判决驳回胡某的诉讼请求无疑是正确的。

裁判要点： 典权制度始于古，用至今。虽然在现今的民事基本法律中未出现典权制度，但在民事实务与司法解释中却时有提及。中华人民共和国成立后，典权纠纷不断产生，于是法院等机构发布个案批复或司法解释来一一应对，最终形成了56个司法文件。不无疑问的是：典权的此种存在形态，是习惯法，还是判例法，抑或制定法?表面上看来，典权是习惯法上的物权，但是，因为在国家的司法文件中确立了诸如典期、回赎期、回赎权人、典价、典权客体、风险负担和费用负担等规则，所以典权实际上部分地具有制定法的地位。但是在实然状态下，典权应是介于习惯法与制定法之间的准制定法物权，因为当前我国典权法律文件的主要制作者法院不是立法机关，不享有立法权，同时这些文件的制定和公布也没有遵循严格的立法程序。在《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中曾出现典权的章节，但最终还是被删除。由此可见，我国还是倾向于以习惯法作为典权制度的基调。 本案例争议的焦点之一为对该问题，即使是司法解释也未给出明确指引。典权制度赋予了典权人在典权关系存续期间对出典物加以使用、收益的权利，当然作最终处分除外。可以认为，典权人所享受的使用权、收益权的范围与所有权人的范围基本相当（转移除外），因此，对出典物进行改造、添附属于典权人的权利范畴，无须征得出典人的同意。但很多出典人在回赎出典物时，会提出出典物的或改造或利用并非出自出典人的意愿，因此，典权人自应负有恢复原状的义务。当恢复原状不可能或经济上不合理时，典权人是否有权向出典人主张因改造、添附而为的投入的相应补偿呢?如果不赋予典权人相应的补偿请求权，出典人会因为这些改造或添附而不当得利；如果赋予典权人相应的补偿请求权，对出典人而言未必有利，因为可能该改造或添附对其而言无任何利用价值。此外，改造或添附的价值标准应该如何确定又是摆在法官面前的一个难题。本案中，承办法官参照《中华人民共和国合同法》第六十一条的精神，即有约定的从约定，无约定的可以协议补充，不能达成补充协议的，按照交易习惯确定。本案双方对回赎出典物时的状态进行了约定，故最终两级法院均采取了尊重合同约定的方式处理。退一步讲，即使无约定或者协议补充不能，除非出典人同意对改造或添附物加以利用，否则按照典当行业原物返还的交易习惯，最终还是应该由典权人承担恢复原状的义务。

裁判要点： 所谓名誉权，是公民、法人依法享有的对自身所获得的客观社会评价及排除他人侵害的权利。依照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第五条之精神，公民有检举、控告他人违法违纪的权利和义务，只要是依法行使的，其检举、控告行为就是合法的，即使反映的情况不实或者不完全属实，也是正当行使权利的行为，不是侵权行为。如果假借检举、控告之名侮辱、诽谤他人，造成他人名誉损害的，则属于侵权行为。在司法实践中，区分“正当行使权利”与“名誉侵权”的界限，应主要从以下几方面把握： 1.权利行使方式是否“正当” 正当的权利行使方式的依据是法律、行政法规、规章等不同位阶的法律规范，公民、法人或其他组织认为自身的权益受到侵害，可以在法律规范容许的限度内提出主张。信访是除法律以外的又一种解决问题的合法方式，在考察信访人的信访行为是否正当时，还应考察信访人在信访过程中是否侵害了他人的合法权益，如查实信访人有以下行为的，可认定信访人的行为非正当：在公共场所非法聚集、围堵、阻断交通的；侮辱、殴打他人的；煽动、串联、以财物诱使、幕后操纵他人信访或以信访为名借机敛财的。本案中，郑某代表福建隆盛公司向相关政府职能部门提出信访意见，经核实，郑某系福建隆盛公司的人员，其代表福建隆盛公司与广西路桥公司签订建设工程施工合同，故郑某作为信访人的主体适格。同时，郑某在信访过程中并未采取举横幅、喊口号等过激方式在政府职能部门附近的公共场所围堵、聚众，而是通过递交信访材料的方式提出，故郑某的信访行为是正当的。 2.依据的基础事实是否“正当” 信访依据的基础事实必须客观存在，认定基础事实是否正当的标准应为基本属实，同时，不能采取过分夸大、故意诋毁的表达方式陈述基础事实。以下情况应认定为基础事实的陈述非正当：将他人产生的纠纷陈述为本人产生的纠纷；故意添加纠纷中未产生的行为；故意夸大损失的数额等。本案中，郑某提起信访的事项系广西路桥公司与福建隆盛公司之间因履行建设工程施工合同所产生的各种矛盾、摩擦，而福建隆盛公司针对合同的履行问题已另案起诉，在确定双方存在建设工程施工事实的前提下，双方在广西路桥公司是否欠付工程款的问题上是存在争议的，郑某对争议的事项提起信访是其认为能解决纠纷的方式之一，因此，郑某在信访材料中陈述的基础事实是正当的。 3.影响所及的范围是否“正当” 信访人应向相关的人民政府、政府职能部门提出，相关政府及其职能部门在调查信访事项时，向相关单位、人员询问、约谈、调查，系采取内部记录的方式，并未对社会不特定的人群扩散调查的过程及调查的结果。本案中，广西路桥公司主张福建隆盛公司的信访行为导致当地信访部门多次约谈其公司的领导并介入调查，使本可以正常进行生产的领导需为此配合调查，致其各项工作受到影响，相关部门对其信誉产生怀疑。其主张名誉权影响的方式及影响的范围均不符合名誉权侵权要件，郑某提起信访导致广西路桥公司所受的影响是正当的。

裁判要点： 本案中，张某具有高级工程师资质和持有“高工”证，2007年4月，贵鑫公司出于工作需要，主动与张某协商，提议由张某到贵鑫公司处任总工程师，张某亦应允。双方为此积极准备，张某以贵鑫公司员工的名义参加了云南省建设厅组织的建筑行业安全资格考试，并取得了相应的安全资格证书。之后因张某年龄超过规定年限，不能注册为企业主要负责人，也不能担任总工程师。贵鑫公司就此以电话告知了张某。对于张某取得安全资格证的过程等事实，双方均无异议。关键是如何认定贵鑫公司在未告知张某并经张某同意的情况下，在云南省建筑业管理信息网上以张某的名字和安全资格证进行登记和公示的行为性质，即其行为是否构成盗用张某姓名的问题。《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。禁止他人干涉、盗用、假冒。”从法律规定来看，盗用他人姓名，是指未经权利主体的同意或授权，擅自以权利主体的名义进行民事活动或从事不利于权利主体、不利于社会公共利益的行为。盗用他人姓名，行为人通常出于某种不正当目的，往往有抬高自己身价、声誉的动机或牟取不正当利益的目的，行为的结果直接损害他人或社会利益。在实践中有时出于善意或者中性的目的盗用他人姓名，也可构成侵权行为，区别的关键在于且张某在2011年4月26日发现后，于2011年5月31日就此事向贵鑫公司提出异议，经双方协商，贵鑫公司同意支付张某40 000元作为补偿，而后又反悔，只同意支付20 000元补偿费。在双方就此未达成统一意见的情况下，贵鑫公司又将登记信息的有效期从2011年7月1日延长至2014年7月1日，故贵鑫公司主张仅出于保证张某取得的安全资格证书不失效的目的，才为其支付年检费，没有侵害张某姓名权的理由显然不能成立。考虑到在引起贵鑫公司盗用张某姓名的这一过程中，事出有因，且该行为对张某的影响并非较为严重，故张某在一审中提出的由贵鑫公司公开在国家级别报刊上赔礼道歉的诉讼请求，依法不应支持。张某要求按照云南省建筑行业在岗职工平均工资标准赔偿其损失费140 000元和赔偿其精神抚慰金50 000元的依据不足，依法亦不应支持。根据贵鑫公司的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，以及双方在诉讼之前就纠纷协商解决的情况，由贵鑫公司赔偿张某20 000元的经济损失较为适当。张某在二审中增加的诉讼请求，不属于本案审理的范围，依法不应进行审理。故一审法院认定贵鑫公司的行为性质有误，二审法院依法进行纠正，并作出相应的判决。

裁判要点： 本案是一起较为简单的因公民在餐饮场所就餐时摔伤引起的健康权纠纷案件，《消费者权益保护法》第七条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产、安全的要求。本案被告全宴坊作为提供餐饮服务的酒店方提交了相应的证据证明其作为餐饮服务行业的经营者，按照行业规定，在醒目的地方设置了警示标志，并安排专人打扫，已尽到了合理限度的安全保障义务。而本案的原告又无法提供证据证明酒店存在过错责任，从而使自己遭受的损失无法得到补偿。但综观本案，不考虑双方当事人之间的利益失衡，简单地依过错责任的原则处理本案，不符合《民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，判决驳回原告诉求欠妥。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定，原告是在实施有利于被告获利的就餐行为时，使自己的健康权益受损，因此，酌情由全宴坊及其投资人莫某补偿给许某一部分经济损失，是适当的，是符合公平原则的。 公民在酒店摔伤的事件屡有发生，一旦发生类似事件，当事人首先应报警或致电120、“消协”等，让第三方及时介入，取得第一手证据至关重要；还可以通过让争议双方书写签字确认的情况说明等文字材料、拍照或者摄像、对争议对方谈话现场录音、请目击证人留下电话号码日后作证、保存好消费发票和医疗单据等方式收集保存证据，以便更好地保护自身权益。

裁判要点： 1.在本案中适用公平责任原则处理案件的判案意义 本案涉及的第一个问题是在不能确定被告龙某1、龙某2的行为与死者王某3的死亡存在直接因果关系的前提下，是否可以适用公平责任原则确定双方之间责任分担的问题。在无法确定行为与损害结果存在直接因果关系的情况下是否也可以适用公平责任原则，司法实践中也存在争议。 公平责任是指侵权人和被侵权人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，由双方当事人公平地分担损失的责任形态。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该条是对公平责任原则在法律上的进一步确认。公平责任的负担是有条件的、它是基于人与人之间的共同生活规则的需要，在适用过错责任原则和无过错责任原则之外，由法官根据公平的需要，斟酌双方的财产情况和其他情况，确定合情合理的责任分担。其弥补了侵权法理论上的一个缺陷，是对侵权责任立法的一个发展，有重要的社会意义。 在实践中，大量的民事损害的发生于双方当事人均无过错，且有些在现有的技术条件下无法确定是否存在因果关系，在损失的承担上，运用责任归责原则进行解释都是苍白无力的，这时运用公平责任原则进行解释，能更好地体现法律所追求的公平的最高价值目标，可以有力地化解矛盾、纠纷，最大限度地补偿被损害人的损失，有利于社会的稳定和和谐。 本案中，被告龙某1及其两个弟弟龙某4、龙某2与死者王某3相互扭打，致使王某3头部、手部、背部等部位受伤，龙某1、龙某2等也有不同程度的受伤。后双方到医院检查，没有发现大的伤情。14天后，被害人王某3在田间劳作，身体感到不适后回家突然死亡，经吉安司法鉴定中心鉴定为心源性猝死。原告方对该鉴定结论存疑，认为死者的死亡与被告方的殴打行为有直接因果关系，后多次申请重新鉴定，但由于技术盲区，无法鉴定出王某3的死亡是否与殴打行为有直接的因果联系。本案矛盾尖锐，无法调和，如按照《侵权责任法》的过错责任原则，无法达到公平的社会效果。本案在进行大量调解工作的基础上，依法适用公平责任原则进行判决，最大限度上化解了矛盾，及时防止了矛盾的无休止延续和不断升级，阻断“民转刑”事件发生的萌芽和基础，维护了社会的和谐与稳定。 2.适用公平责任原则时可能性因果关系的确认问题 本案中需要说明的一个问题是在吉安司法鉴定中心对死者死因进行鉴定后，对于检材并没有保存而是处理掉了。原告方及其代理人经过对尸检报告及笔录等材料的分析，结合当时双方发生扭打时候的情况，认为死者的死亡归因于在与被告方等人的扭打中致伤，王某3死于胰腺大出血及脾脏破裂，其死亡结果和死者与龙某1、龙某2扭打中造成的机械性损伤具有直接的因果关系，为此多次申请重新鉴定，但在目前的鉴定条件和鉴定技术条件下，仅凭当时的尸检报告等材料，无法鉴定出死者死亡是否和死者与龙某1、龙某2扭打中造成的机械性损伤具有直接的因果关系。 因果关系是承担责任的构成要件，在行为与损害事实之间确定存在因果关系的，就有可能构成侵权责任，没有因果关系就必然地不要承担责任。于公平责任原则的适用，行为与损害之间具有因果关系也是必须具备的条件。 从本质上讲，因果关系理论只有能够运用于实践才是有意义的，它是于个案中分配当事人责任、平衡当事人利益的工具，所以在理论的构建上，注重务实和操作，是因果关系理论的基本出发点，否则因果关系就没有任何意义。所以，在个案中如何判断因果关系，如何认定被告的行为（作为或不作为）是不是导致原告损害的原因，就成为最基本的问题，可以说，因果关系理论上的一切问题都是围绕这一问题展开的。 本案中，鉴于死者的死亡时间发生在双方发生扭打后的第十四天的事实以及在检材被处理后依目前的鉴定条件和鉴定技术无法根据现存的尸检报告等材料对死者的死因进行重新的认定的现实，在无法查实行为与损害结果之间是否具有直接因果关系的条件下，在对本案的处理上，在对因果关系的确定上，法官采用的是可能性因果关系规则。事物之间的因果关系是事物普遍联系和相互制约的反映形式之一，它是客观的、独立于人们的意识之外的，不以人的意志为转移。但是人们对因果关系的认识，是要受制于人类的知识水平的。事物之间联系的复杂性、人类认识能力的有限性、信息占有的不完全性，等等，使得人们不可能完全认识事物之间的因果关系。从而，人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断。因而，因果关系的认定就不完全是一个逻辑推演的过程，而只是一个可能性的判断过程。法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。法官在裁判案件时，主要是依循社会生活的共同准则、公平正义观念及善良风俗习惯和人之常情，因果关系并非完全事实因果关系问题，而是对行为人公平科以责任的判断标准，具有法律政策判断的色彩。 我国古代的保辜制度就体现了采用可能性因果关系的色彩。保辜是指对于伤人的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。这种制度用来保护受伤人的合法权益。《唐律》规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内因他故死亡的，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。 虽然在我国立法中没有“保辜”这项法律制度，对于这种可能性因果关系，可能会产生两种结果：一是适用过错责任原则，因原告方未能提供有效的证据来证明侵权行为与损害结果之间存在直接的因果关系，原告方承担举证不能的后果，驳回原告的诉讼请求；二是根据案件的实际情况，适用公平责任原则，尽管原告方无证据证明被告的侵权行为与损害结果存在一定的因果关系，但根据事实发生的经过，法官通过行使自由裁量权，决定由被告方给予原告方适当的经济补偿。 在现有的鉴定技术、鉴定水平及检材条件下，并不是对所有的案件都能通过鉴定技术来还原事实的真相，总是存在一定的技术盲区，对于行为是否造成损害结果的因果关系不能完全确定，而是在行为与损害结果之间存在一种“可能性”的因果关系。具体到本案中，死者在与被告方的扭打中受伤，突然死亡的时间是在被被告致伤后的第十四天，被告的行为与死者的死亡存在事实上的联系，同时，根据目前的鉴定条件和技术水平及检材条件，存在一定的鉴定盲区。也就是说，行为人的行为与损害存在一定的事实关联，只是造成了损害可能发生的原因，而真正的、确实的原因无法正确确定。即使退一步讲，被告方的伤害行为不是导致死者死亡的主要原因，但是其致伤死者，确实使死者在短期内的健康和心理受到一定的伤害，在某种程度上促进了死者猝死的发生。被告致伤死者的行为，客观上铸就了死者猝死的这种可能性，因而存在一种可能性因果关系。对于此类案件，如果一味地适用过错责任原则归责，就会严重损害受害人的合法权益，不利于维护社会的稳定，无法体现公平、公正的法律精神。而适用公平责任原则，尽管原告方无证据证明被告的侵权行为与损害结果存在一定的因果联系，但根据事实发生的经过，法官通过行使自由裁量权，决定由被告方给予原告方适当的经济补偿，这样的判案是适当和正确的。

裁判要点： 预约是相对于本约而言的。预约合同，是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而先行达成的合同。商品房买卖中，签订正式合同之前，开发商一般要求购房者签订认购书、预订书、意向书等预约合同，并以此锁定购房者及决定销售策略。具体到本案，根据证据规则，认购书中确定的房产就是现A商业房一层B04的一半、B05、B06和兰星公司未履行书面通知义务这两个问题已然明确，关键是作为预约合同的认购书生效与否、签约目的及违约责任如何承担。 1.认购书的成立与生效 预约的本质仍是契约。本案首先要确定认购书是否合法成立并生效。一般来说，合同的内容具体、明确是合同成立的基本条件。《合同法》第十二条规定合同一般应具备8项内容，但该条属于任意性规范，当事人可以对合同条款作出自主安排。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；合同欠缺前述规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。特别是商品房买卖预约合同中，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体、详尽的约定，在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款，但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或者核心条款。 本案中，双方当事人签订的认购书对拟购房产的位置、价款、面积、认购时间及双方的权利与义务作了明确，并约定达到销售条件后签订商品房买卖合同，可见，认购书内容明确、主体适格、意思表示真实、形式合法，完全具备合同成立的要件，因此，双方之间的认购书成立并生效。 2.签订预约合同的目的 关于签订预约合同的目的，有一种观点认为，应当根据预约的内容及完备程度来决定，若预约的内容非常简单，主要内容留待日后磋商，则双方当事人的主要义务是磋商义务，并不一定要签订本约；若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则双方当事人的义务不仅是就未决条款磋商，还必须达成本约，磋商不成时就未决条款可以根据法律规定或交易习惯进行补充。 笔者不同意上述观点，笔者认为，签订预约的目的在于订立本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。理由如下：首先，若缔结预约合同是为了保护双方将来进行磋商，但磋商本身就意味着不确定性，几无社会价值，法律价值也显得过于微小，即使保护也会“力不从心”，根本没有设立预约制度之必要。况且，出于“磋商目的”的“预约”与“本约”之间不存在关联性，不再是手段与目的的关系，此时的“预约”就是一个单独的合同，不能被称为“预约”，该“预约”就不是法律意义上的“预约”。其次，就预约条款的详尽与否而言，虽然条款越不详尽本约不成立的风险就越大，但该风险是预约当事人在预约时就能见到的，亦是双方甘冒风险之结果，不构成对其中一方当事人利益的损害。最后，确定签订预约合同的目的是订立本约，则预约人的合同义务较大，法律责任更强，不仅有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，而且可以加大对恶意预约人的民事制裁，更能体现预约制度之法律价值。 本案中，陈某与兰星公司签订的认购书约定达到销售条件后签订商品房买卖合同，因此，条件成就后，双方均有签订商品房买卖合同的义务。一方不履行义务的，对方可要求其承担违约责任。 本案判决生效后，最高人民法院颁布并于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。由此可见，预约合同订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除法定事由及不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。 3.预约合同的违约救济 （1）违约救济方式。 《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。预约合同的违约救济亦是如此，可以由守约方选择是继续履行还是解除合同并赔偿损失。当然，法律对于预约合同如何强制履行没有作出规定，操作中会遇到各种各样的困难和障碍，司法实践中守约方多选择要求解除预约合同并进行损害赔偿。 本案中，鉴于兰星公司已经将涉案房屋卖与第三人，陈某要求继续履行预约合同即签订商品房买卖合同事实上已不具有可行性，因此，陈某要求解除预约合同并赔偿损失。 （2）赔偿损失的范围。 违反预约合同造成损害的，无疑应当赔偿损失。但赔偿损失的范围如何确定，实为审判实务之难题。 笔者认为，预约合同的违约赔偿范围应包括可得利益。首先，预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，一旦违约方违约，守约方不仅会丧失订立本约的机会，期待利益也随之丧失。期待利益通常就是我们所说的因违约行为导致守约人之财产应增加而未增加之利益。其次，签订预约合同的目的在于订立本约，如果损失赔偿不包括可得利益，则无疑人为地割裂了预约与本约之间的关联，否定了预约合同的订立目的，也就从根本上否定了预约的概念和性质。再次，从保护守约方并避免违约方从其违约行为中获得利益的角度出发，赔偿范围应包括可得利益。一旦违约获得的利益大于违约所付出的代价，则任何一个理性经济人均会选择违约，制度的设计应该避免此类现象的发生。最后，预约合同应适用《合同法》之一般规定，根据《合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”的规定，赔偿损失的范围当然包括可得利益。同时，实践中也应考虑预约合同和本约合同存在的差异，兼顾案件的客观履行情况及当事人的过错程度、合理的成本支出、守约方因对方违约而未获有利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。 本案中，兰星公司不履行认购书并将房屋转卖，使缔结本约不成，兰星公司应负违约责任。根据公平原则和诚实信用原则，兰星公司不应当从其违约行为中获取利益，故法院综合考虑近年来房产市场的发展态势及双方当事人履约情况，判决具体赔偿数额以兰星公司因违约所实际获得的差价利益为准，赔偿给陈某。

裁判要点： 房地产中介公司在房屋买卖或租赁过程中往往发挥着不可替代的作用。实践中，经常出现委托人（卖方）与中介公司签署了“独家委托协议”后，委托期限内又私自通过其他中介公司将房屋出卖或者与买受人私下成交的情形。此时房产中介公司往往将委托方告上法庭，要求赔偿违约金，而委托方往往以“独家委托”系霸王条款为由，主张该条款无效。审判实践中，如何认定此类“独家委托”条款的效力成为审理该类案件的争议焦点。本案的审理过程中曾经有两种分歧意见。 第一种意见认为，“独家委托”条款系当事人的真实意思表示，应当具有法律约束力。委托人明知该条款的相关内容和法律后果，却仍在合同上签字，就应按照合同的约定享有权利并承担义务。本案中，中介公司在签署“独家委托协议”后，曾经向委托方支付了2 000元的保证金，用以保证其在委托期限内能够完成委托事务，如在委托期限内未能成功出卖房屋，则委托方无须退还相应的保证金。也即针对委托方的“独家委托”，中介公司亦支付了相应的对价即保证金2 000元，该条款应当符合公平原则。中介公司设置“独家委托”条款的目的是保护其独家获取的房源信息，防止其他中介公司“抢单”或者买卖双方恶意“跳单”。若法院将该条款认定为无效，势必导致中介公司预期利益损失，助长委托方不讲诚信的行为，不利于正常交易秩序及中介市场的稳定，干预了当事人意思自治与合同自由原则。 第二种意见则认为，中介提供的“独家委托”条款，排除了委托人的主要权利，加重了委托方责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应属无效。排除委托方的“主要权利”具体是指： （1）自主定价权。中介公司在合同中约定，委托期限内擅自提高房价的，委托人除应退还中介公司已支付的保证金外，还应向中介公司支付房屋出售价格的2%作为违约金。此款约定，限制了委托方的自主定价权。市场经济环境下，房价在一定期间内势必是呈现上下波动的趋势，而本案的中介公司签署的委托合同中的委托期限长达1年，中介公司要求委托方不得擅自提高房价，限制了委托方的定价自主权，不合理。而根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的相关规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，具体到本案中，委托人委托中介公司出卖房屋，交易价格应当依照委托人的指示来确定，故本案中介公司要求委托人不得擅自提高房价，不合法。 （2）任意解除委托权。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”。本案中介公司在合同中约定，委托方自行或委托乙方以外的任何个人、机构居间、代理出售该房屋的，委托人除应退还中介公司已支付的保证金外，还应向中介公司支付房屋出售价格的2%作为违约金，即中介公司以预先拟定好的条款，排除委托方的法定任意解除权，应属无效。但应当指出，本案中介公司虽不能依据该无效条款向委托方主张违约金，但是中介公司可以要求委托方赔偿因解除独家委托合同给中介公司造成的相关损失，即中介公司如已经按照约定向委托方提供信息服务，已经有买受人在中介公司的服务下产生购房意向，若非委托人的解除委托行为，中介公司客观上可以促成房屋买卖合同的成立，则中介公司可以要求委托人赔偿佣金收入的损失并支付委托事务的费用。 笔者同意第二种意见：中介公司在房屋交易过程中往往处于主导和强势地位，应当为买受人和出卖人提供专业的中介咨询、指导及服务，不得利用其行业优势，签署违反法律规定的无效格式条款，其有义务和责任维护正常的市场交易秩序和稳定。当然在具体的案件过程中，应结合案件的不同情况，对“独家委托”条款的效力不可一刀切，防止出现委托方滥用“格式条款”无效的相关规定，恶意解除“独家委托合同”，导致“独家委托”形同虚设。应当在遵守利益衡量、公平、诚信原则基础上，最大限度查明案件事实，有效维护各方当事人合法权益，充分发挥司法裁判对中介机构与出卖人、买受人的引导、示范作用，实现法律效果与社会效果的有机统一。

裁判要点： 交通事故责任纠纷案件中，受害人的死亡或伤残有时是多方原因造成的，除了交通事故的外伤因素外，还有受害人自身体质、原有疾病等其他原因。本案中受害人张某的死亡结果就是交通事故致伤和其自身病变共同作用的结果。因受害人特殊体质介入，与交通事故侵权共同导致被侵权人损害后果发生，受害人的损失应如何赔偿?实践中此类案件处理结果有三种意见：（1）全额赔偿，即虽有受害人特殊体质介入，导致损害后果扩大，侵权人也应就全部的损害后果负责。因为交通事故是受害人损伤后果的直接原因，若无本次交通事故，该损伤后果就不会发生，不能以特殊体质与侵权行为结合为由减轻责任，即“蛋壳脑袋”规则。且《中华人民共和国侵权责任法》第二十六至第三十一条规定，只有在被侵权人有过错、故意、第三人造成损害、不可抗力、正当防卫、紧急避险的情形下侵权人可以不承担责任或减轻责任，并未规定因受害人特殊体质介入可减轻或免除侵权人责任。（2）按比例赔偿，即对于受害人在交通事故中遭受的全部经济损失，应根据侵权行为对损害后果所占比例确定赔偿责任。其理论核心是原因力规则，即数个原因引起一项损害时，每一原因对损害结果具有各自作用力，无论这些原因是侵权行为抑或其他因素，行为人均只承担受害人全部经济损失中与其违法行为原因力相适应的赔偿责任。（3）结合个案实际情况，综合考虑各方可归责之因素及程度，由侵权人对受害人作出补偿。 对于观点一，一般侵权责任的构成要件为：（1）损害事实的存在；（2）侵权行为；（3）侵权行为与损害事实间的因果关系；（4）行为人过错。“蛋壳脑袋”规则不能解释为什么有其他法律上的原因时侵权人仍应对全部损害后果负责，如甲将乙撞成重伤，在去医院的途中，重伤的乙又再次因车祸被丙撞死，丙因此承担全部责任，显然是不合理的。本案中因交通事故致张某均为外伤性疾病，并非致其死亡的直接原因，鉴定结果表明其死于急性脑梗塞及呼吸、循环系统衰竭，其自身多种系统疾病对死亡后果占主要原因，而王某的交通事故侵权对其死亡来讲仅是诱因，故由王某承担张某死亡引起的全部经济损失，有失公平。 对于观点二，侵权人按照侵权行为对受害人全部损害后果所占比例承担赔偿责任亦缺乏归责依据，即使受害人特殊体质与损害存在因果关系，但受害人具有特殊体质并不意味着违法，不表明受害人有过错，按此原则让受害人依特殊体质介入全部损害后果的比例承担责任，长此以往，必然导致特殊体质人群为避免侵害而减少甚至切断与外界的联系，这显然不当限制特殊体质受害人的行为自由。本案中张某虽患多种系统疾病，但其也是社会中的一员，有权利、有必要参与社会生活。 笔者同意第三种观点，因受害人特殊体质介入，与交通事故侵权共同导致受害人损害后果发生，应结合个案实际情况，综合考虑各方可归责之因素及程度，按照公平价值理念，由侵权人对受害人作出补偿。 本案中，张某的经济损失包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。鉴定结果表明，交通事故与张某的死亡之间存在20%左右的因果关系。这证明其本身特殊体质致其死亡存在80%的因果关系。受害人该部分的经济损失应如何分担，笔者认为此种情形下适用过错原则对侵权人显失公平，应适用公平补偿规则。张某在事故发生前，虽有患有多种疾病，但在事故发生前其可以骑三轮车独自出行，表明此病情并不影响其正常生活。张某自事故发生日至死亡23天内连续3次住院治疗，完全系交通事故所引发，故因住院而直接支出的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费应由侵权方承担，而不应考虑事故损伤参与度。但对于死亡赔偿金和精神损害抚慰金等非直接性财产损失，应考虑事故损伤参与度予以赔偿。本案在判决后三方当事人均未上诉，说明法官在本案中保护受害人的合法权益、弥补其遭受的经济损失，又不致过分加重侵权人的负担、限制行为自由，有效平衡了双方利益，化解双方矛盾，彰显公平正义的价值理念得到了认同和肯定。

裁判要点： 本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，其争议的焦点是 1.责任保险的理赔款支付问题 《中华人民共和国保险法》（2009年）第六十五条第一、三款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。本案中，被告中华联合财保公司浙江分公司将该事故的理赔款全部付给被保险人全强时，被保险人全强及被告沈某并没有把赔偿款全部支付给原告，导致原告无法及时得到全额赔偿。因此，被告中华联财保公司浙江分公司的行为违反了《中华人民共和国保险法》（2009年）的规定，应对原告与被告沈某协议赔偿金额与原告签名的“道路交通事故经济赔偿凭证”上载明金额的差额承担连带赔偿责任。因此，在责任保险中，被保险人未向受害人赔偿的，保险公司不得向被保险人赔偿保险金。 2.如何认定“怠于请求”问题 《中华人民共和国保险法》（2009年）第六十五条第二款规定：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。实践中，由于被保险人态度消极，导致受害人无法理赔的情况时有发生。如何认定“怠于请求”?根据该法第二十二条第一款的规定，保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，因此，被保险人在受害人治疗终结并提供相关票据、证明后没有及时向保险公司提供相关证明和资料索赔的，应认定为“怠于请求”，由受害人就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。 此外，本案也暴露了交管部门在处理交通事故损害赔偿案件时存在的问题：交警大队在交通事故损害赔偿调解达成协议后，为便于投保人理赔，在调解确定的赔偿金额没有实际履行的情况下由双方当事人签名载明收到具体赔偿数额的道路交通事故经济赔偿凭证，并加盖交通事故处理专用章，导致保险公司认为双方的调解协议已经履行而将全部理赔款直接支付给被保险人，造成受害方无法及时得到赔偿。因此，交通事故损害赔偿调解达成协议而未当即履行的，应在调解协议后加上对保险理赔款处理的附加条款或与事故车辆投保的保险公司协商理赔款的支付方式，以便更好维护受害方的合法权益。