裁判要点： 本案的价值在于如何在社会风俗性质的认定与法律适用上找到处理案件的切合点。在中国农村，有许多的风俗习惯，比如在本案中，“瞧人家”（欲成婚的女方家长邀请亲友团到男方家考察男方的家庭经济条件及待人处事够不够热情）是当地农村的一个风俗，对这一风俗在法律上如何界定是处理本案的关键。钱某2作为男方的家长在酒席后帮忙送女方的亲戚回家这一行为能不能认定为义务帮工。两审法院均认为，女方家长郭某邀请其亲戚到男方家去“瞧人家”，其亦有义务把自己邀请的亲戚送回家，故男方家的帮忙送客行为应有帮工的属性。从另一层面来说，男方家长在饭后送女方亲戚回家的行为一是为表示热情好客，二是想通过这一行为撮合儿女的婚事。这对双方应该说均是一件好事和喜事，某种意义来说是为了双方的共同利益。因此，这一行为包含两层意义：一是帮工行为，二是主人对客人的送客义务。在为双方共同利益的行为中，造成了损失，应从双方的过错程度来分担责任。本案中造成损失的主要原因是钱某2违法驾驶，但郭某在送其亲友回家的事情上疏忽大意，放任酒后无证驾驶且严重超载的钱某2送其亲友回家，其本身亦有一定的过错，应承担一定的责任。综合本案实际，由郭某承担本案损失20%的责任较为适当。一审判决在法律说理上虽有不到位的地方，但实体处理适当，故二审维持了原判。

裁判要点： 本案的争执点在于铁路方是否已经充分履行安全防护、警示等义务，受害方是否应该承担全部责任。 1.充分履行安全防护、警示义务的理解 《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条中规定，受害人因穿越铁路防护措施的过错行为，造成人身损害的，应当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业赔偿责任……（二）铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务的，受害人仍施以过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的20%至10%之间承担赔偿责任。最高人民法院的该司法解释并未对充分履行安全防护、警示等义务的具体表现作出明确规定，笔者认为，所谓充分履行防护义务，应该是指铁路方所采取的防护义务和措施，除非受害方采取极端的方式，强行予以破坏，否则无法通过防护设施。所谓充分履行警示义务，应该是指不仅在事发地段有明确的警示标志，违反警示者也都受到了相应的处罚，如果仅有标志而对屡屡发生的违反警示者没有任何处罚，实际上并没有起到任何警示作用，也就不能认定为充分履行安全防护、警示等义务。 本案中，作为被告的铁路方确实已在事发处竖立了“破坏铁路防护栅栏是违法犯罪行为”的警示牌，且距离事发地约两百米就有供人车通行的涵洞，也实行了对铁路线路、防护栅栏的日巡查制度，对经常毁损的防护栅栏也进行了经常修复，还与地方政府联合开展了铁路安全的宣传教育。应该说被告已在一定程度上履行了安全防护、警示义务，但是否充分还应从其履行安全防护、警示义务的实际效果进行考察。一方面，虽然有“破坏铁路防护栅栏是违法犯罪行为”的警示牌，但对于经常毁损铁路防护栅栏的行为至今未有过任何行政处罚或刑事处罚，无法真正给拟穿越铁路者以强大的威慑和警醒；且在该事发处，被告并没有对“禁止通行”予以明示。另一方面，被告在明知事发处经常有防护栅栏被毁损，常有人从此处穿越铁路的情况下，仍仅仅简单地修复被毁损的铁丝网，并没有进一步采取更加有效的措施以使拟穿越铁路者无法从事发处穿越。所以最终法院认定，被告未能充分履行安全防护、警示义务。 2.铁路方与受害方的责任分配、赔偿标准 《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。这就确立了铁路运输企业承担的首先是无过错责任。该司法解释的第六条则明确：如果受害人有过错的，可根据过错程度适当减轻铁路运输企业的赔偿责任。同时该司法解释第五条规定：铁路运输企业能举证证明“有下列情形之一的……（一）不可抗力造成的；（二）受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的”；或如第七条第二款规定的，“受害人不听从值守人员劝阻或者无视禁行警示信号、标志硬行通过铁路平交道口、人行过道，或者沿铁路线路纵向行走，或者在铁路线路上坐卧，造成人身损害，铁路运输企业举证证明已经充分履行安全防护、警示等义务的”，则对伤害可“不承担赔偿责任”。从上述法律规定可以看出，除非铁路运输企业可以证明受害者受到的伤害是由该司法解释第5条规定的行为造成的，不管铁路运输企业是否尽到了责任，都可以不承担赔偿责任。在铁路运输企业能证明自己已经充分履行了安全防护、警示等义务且能证明受害者的受害是由该司法解释第七条第二款规定的行为造成的，也可以不承担赔偿责任。除此之外，不管受害者有什么样的过错，铁路运输企业都需要承担赔偿责任，只不过可以根据受害者的过错程度，适当减轻而已。 在本案中，虽然被告辩称事故是由于受害者毁损防护措施，不听劝阻，强行穿越事发处的铁路造成的，但其却没有任何证据能证明这一点，即使其提交了由铁路安监部门出具的“由受害人承担全部责任”的事故认定，认定过程中也没有能符合上述司法解释规定的证据予以证实，所以法院并未采纳被告的该辩称意见。同时，受害者作为一个具有完全民事行为能力的人，无论从过往在事发处发生过的事故还是根据被告在当地所作的宣传，都应当预见穿越铁路线路的危险性，也应当知道穿越铁路可能造成的严重后果。从双方提交的证据照片证实，事故发生地段设有安全防护栅栏和警示标语，只是受害者缺乏铁路交通安全意识，为图方便，多次抱着侥幸心理擅自穿越铁路轨道，终于导致本次事故的发生。且这种穿越并非他人唆使或强迫，事发地也不属于非经不可的通道，距事发地两百米左右即有一个可供人车通行的涵洞。故受害人应承担主要责任，即承担70%的责任。铁路方虽未充分履行安全防护、警示义务，但根据受害者的过错程度，可减轻至承担30%的责任。 在广东省肇庆铁路运输法院审理的这类发生在海南省的铁路运输人身损害赔偿案件中，以什么地方的标准作为赔偿标准，正日益成为困扰法院和当事人的一个难题。如果按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应以受诉法院所在地的上年度居民收入为标准，那么就应该适用广东省肇庆铁路运输法院所在的广东省肇庆市的标准作为标准，但本案中无论是被告还是原告，都在海南省，其居民收入的标准与肇庆市的标准相比，相差八千元左右，适用肇庆市的标准，无疑会增大被告方的负担，也使得这种赔偿的补偿性难以体现；而且，原告能获得比在当地发生其他人身损害更多的补偿，也不利于此类事故的处理和预防。而且这类问题由于铁路运输法院的跨省管辖，不仅是在民事诉讼中，在刑事附带民事诉讼中也存在。不仅在肇庆铁路运输法院审理的跨海南省的案件中出现，广州铁路运输中级法院审理的以广铁集团为被告、发生在湖南省境内的案件中也存在，在其他跨省管辖的铁路运输法院中也存在着，急需最高人民法院根据此类情况，对此类案件作出特殊规定，以使案件得到公平、公正的审理。 3.本案例的指导意义 本案从事发到诉讼结束，被告都拒绝与原告进行调解，其原因之一就是被告根据铁路安监部门作出的事故认定，认为事故的全部责任都在受害人，己方可以不用承担赔偿责任，所以即使在事故发生的初期，受害人所提出的解决方案中，数额比最后的判决少得多的时候，被告也拒绝以解决问题的方法与受害人进行充分协商。这样的态度一方面使受害人的伤害无法及时得到补偿，从而使铁路与沿线民众之间的矛盾激化；另一方面于被告本身，在处理激化的矛盾需要付出更多的精力同时，也付出了更多的财力。而造成这种后果的原因，一方面是被告与其上级管理机构之间的关系理顺得还不够；另一方面则是被告无法正确认识事故发生时自己到底有没有责任、有多少责任。所以希望本案例能够让铁路方在事故发生后准确认定自己的责任，及时与受害方协商解决赔偿方案。同时我们也看到本案判决后，被告并没有上诉，其后被告所涉及的另一起铁路运输人身损害赔偿纠纷案件中，被告与受害人达成了调解协议。

裁判要点： 医疗损害责任纠纷案件系即医疗侵权纠纷案件中，医疗机构承担民事赔偿责任的构成要件有三：（1）医疗行为有过错；（2）患者存在损害后果；（3）过错医疗行为与损害后果之间有因果关系。这三个条件中，患者的损害后果，当然由其承担举证责任，而医疗机构是否存在医疗过错且与患者的损害后果之间有无因果关系的举证责任由谁承担，在侵权责任法实施前后是不同的。侵权责任法实施之前，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据该条文，医疗侵权纠纷案件在归责原则上，可认为采过错推定原则；在举证责任上，是部分倒置。而《侵权责任法》第五十四条则规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条之规定，可知侵权责任法将前述司法解释规定的过错推定的归责原则改为过错原则；举证责任上也将证明医疗机构有医疗过错并与损害后果之间存在因果关系的证明责任，交由患者方面承担。至于举证责任如何变化，就大多数医疗侵权纠纷案件而言，实际上就是申请医疗过错及因果关系相关鉴定的责任，由医疗机构转移到了患者方面。当然，因本案侵权行为及损害后果均发生于侵权责任法实施前，所以北京妇产医院仍应承担其医疗行为无过错、与患者的损害后果无因果关系的举证责任，具体而言，北京妇产医院应申请进行相关鉴定。 然而，无论举证责任在医疗机构还是在患者方面，进行相关鉴定所必需的病历等资料，必然要由保管方向法院提交，经质证后，供鉴定机构鉴定使用。病历资料的真实性、客观性、完整性是鉴定能否进行的重要因素，完好保管病历资料是鉴定得以顺利进行的重要保障。根据《医疗事故处理条例》的规定，对于在医疗机构建有病历档案的患者，其病历资料由医疗机构保管，没有建立病历档案的，病历资料一般由患者保管。本案中殷某及其子在北京妇产医院建有病历档案，其病历资料当然由北京妇产医院保管。由于病历资料由医疗机构保管，且亦由医疗机构书写、记录，故实践中不能排除医疗机构为胜诉而篡改、伪造的可能。如果将经过篡改、伪造的病历作为鉴定材料交由鉴定机构鉴定，其结果对患者极不公正。为了避免这种情况的发生，《医疗事故处理条例》及《医疗机构病历管理规定》（2002年）规定了病历封存和复印制度。《医疗事故处理条例》规定，发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见的病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料由医疗机构保管。《医疗机构病历管理规定》（2002年）则规定，医疗机构在受理患方复印或复制病历资料申请后，应当在医务人员按规定时限完成病历后予以提供。上述规定表明，当发生医患争议时，医疗机构为了将来能够通过鉴定确定其医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系，在患者要求封存病历时应将病历资料进行封存并按患方申请及时将病历复印件向患者提供。如果医疗机构不按患者的要求及相关规定及时妥善封存病历资料并提供复印病历，由于病历由医疗机构记录和保管，患者就有合理理由怀疑其病历可能发生篡改甚至造假。此时患者若对病历的真实性、客观性、完整性提出质疑，法院也很难排除患者的这种合理怀疑，未及时妥善封存的病历就难以通过质证、认证并作为鉴定资料交由鉴定机构进行医疗过错及因果关系的鉴定。 本案中，殷某及其子的病历由北京妇产医院记录、保管，当发生医患争议后，原告方提出封存病历，北京妇产医院于2008年11月6日封存了41张病历；2008年11月7日上午，双方启封封存的病历，北京妇产医院又给原告方复印了曾封存的41张病历以及后续形成的部分病历共111张；当日下午，双方又共同封存了主观病历复印件20页。在后来的诉讼中，北京妇产医院提交的病历页数又多于2008年11月7日为原告方复印的页数，这些病历未封存，且双方均无法区分哪些是2008年11月6日封存的、哪些是2008年11月7日新增的、哪些是后来又新增的，后来新增的部分也未给原告方复印。这足以导致原告方对病历的真实性、客观性、完整性提出质疑。这种质疑，导致多家鉴定机构均无法通过病历资料进行医疗过错及因果关系的鉴定，即不能鉴定出北京妇产医院有无医疗过错；与患者的死亡，有无因果关系。 由于北京妇产医院未尽到妥善封存病历资料的义务，导致相关鉴定无法进行，故应承担不利后果。一审法院判令其对原告的合理损失承担全部赔偿责任。二审中，北京妇产医院虽提出，根据北京大学第一医院关于殷某之子的尿检报告，可判断殷某之子患有致命性先天遗传代谢疾病，但原告方不认可尿样系取自其子，对尿检报告的真实性予以否认，二审法院认为原告方所述有合理性。加之，一审时，尿样报告作为鉴定资料亦曾送交鉴定机构，鉴定机构凭此亦无法判断北京妇产医院没有医疗过错，故北京妇产医院的上诉意见未被二审法院采纳。 综上，法院以北京妇产医院未尽妥善封存病历及复印件的义务，导致鉴定不能为由，判令北京妇产医院向殷某、李某承担赔偿责任，是正确的。

裁判要点： 目前，民间借贷纠纷案件中，当事人因双方合同约定利息超出银行同类贷款利率4倍而产生纠纷向法院提起诉讼的，存在两种情形：一种情形是债权人诉请债务人按照双方合同约定履行还款义务。对于这种情况，受理法院一般依据《意见》第六条的规定，对超出银行同类贷款利率4倍的利息不予支持。该种处理结果在审判实践中并不存在争议。第二种情形是债务人在合同履行完毕后，以不当得利为由诉求债权人返还超出银行同类贷款利率4倍的利息。对此，各地法院做法不一致，存在三种截然不同的处理意见：第一种意见认为债权人从债务人处得到的超过银行同类贷款利率4倍的利息构成不当得利，支持债务人的诉讼请求；第二种意见认为债权人和债务人约定的超银行同类贷款利率4倍利息合同为无效合同（单指这部分无效），债权人应该返还债务人支付的超出银行同类贷款利率4倍的部分利息；第三种意见认为债权人从债务人处得到的超出银行同类贷款利率4倍的利息属于“自然债务”，债务人自愿履行时，履行有效，且清偿后债务人不得请求债权人返还，应驳回债务人的诉讼请求。本案的二审处理采纳的是第三种意见，具体分析如下： 1.《合同法》规定了合同无效的原因及合同无效后的法律后果。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”该司法解释对强制性规定进行了限缩性解释，将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，合同只有违反了效力性强制性的规定才会导致无效。其目的在于尽可能限制合同无效的范围，保障私法自治的实现。目前，我国对自然人之间借款利率的相关法律规定，有《合同法》第二百一十一条第二款——“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”——和《意见》第六条——“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”——等规定。首先，《合同法》第二百一十一条虽然规定借款的利息不得违反国家有关限制借款利率的规定，但并未明确规定违反该条款将导致合同无效。从否定性评价判断，该条款属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反该条款并不必然导致合同无效。其次，《意见》在法律渊源上不属于法律与行政法规，而属于司法解释范畴，故《意见》第六条亦属于管理性强制性规定，法院不应以该条规定作为认定合同无效的依据。从我国现行合同效力判断标准的立法本意以及有利于我国民间借贷市场发展的目的分析，民间借贷合同中约定利息超出银行同类贷款利率4倍的部分，未违反法律、法规的效力性强制性规定，应认定为有效。 2.不当得利是指没有合法根据或事后丧失了合法根据，而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。其构成要件有：（1）一方享有利益；（2）另一方受到损害；（3）受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；（4）受益人取得利益无法律上原因，即既没有法律上的根据，也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。其中第四点是认定是否构成不当得利的关键要件。而根据《意见》第六条的规定，超出银行同类贷款利率4倍的利息部分从法理上应认定为自然债务。若债权人依据双方的借贷合同约定请求债务人支付超出银行同类贷款利率4倍的利息，债务人可以行使抗辩权而拒付，债权人于该部分利息并不能得到法律强制力的保护；如果债务人按约定向债权人支付了本息，事后又依据《意见》第六条的规定向法院请求债权人返还超过银行同类贷款利率4倍的利息部分，法院不应支持债务人的诉请。债务人履行了该债务，视为其放弃了抗辩权，债权人受领该笔利息有其权利基础，亦有法律依据，不属于不当得利。 3.《意见》第六条规定对超出银行同类贷款利率4倍部分利息不予保护。如前所述，该部分利息约定并非无效，该部分利息应属自然债务，自然债务属于债的一种，属不完全之债，其实体权利本身并未消灭，只是该权利失去了国家强制力的保护。我国现行立法对自然债务已有初步规定，如我国《民法通则》第一百三十八条——“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”——和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第一百七十一条——“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持”。从上述规定可以看出立法者的本意并不否定实体权利的灭失，而承认的只是胜诉权的消灭。债务人向债权人履行了义务，债权人受领，债权人受领的基础是该项权利的存在，债务人事后不能以不当得利等理由要求债权人返还先前已给付的财产或利益，即使诉至法院，其请求亦得不到法院的支持。与超过诉讼时效债权请求权一样，债权人对超出银行同类贷款利率4倍的部分利息仍然享有实体上的债权，只是该权利不完整，一旦债务人对此提出抗辩的话，该债权就不能完全得到实现，即不能通过法院的处理得到法律强制执行力的保护，此时债权人丧失的仅仅是胜诉权；如果债务人不是在债权人欺骗、胁迫的情况下，自愿按借贷合同约定履行还本付息义务，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益，债权人有权受领该权利并保有该状态，债务人不能以不当得利为由来要求债权人返还该部分利息。 根据上述分析，本案中鲜某和李某签订的“借款合同书”中关于利息约定部分并非无效合同，鲜某自愿依照双方合同约定向李某支付利息，并已经履行完毕，该行为不损害国家利益、社会共同利益或他人合法权益，且不存在胁迫、欺诈的情形，李某依据其享有的实体权利有权领受债务人鲜某的给付。一审法院判决支持鲜某诉请李某返还其已支付的超出银行同类贷款利率4倍的利息明显不当，二审判决驳回鲜某的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 本案是追偿权纠纷，双方当事人争议的主要焦点在于《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2010）兵八民一终字第197号民事判决书判决：原东源公司与段某承担连带赔偿责任。按照法律规定，只有原东源公司已经超额支付超出自己赔偿数额的连带责任后，才有权向其他连带责任人段某进行追偿。本案中，原东源公司在（2010）兵八民一终字第197号民事判决书生效前就已经解散注销，而在执行阶段的案款给付人为罗某，那么本案的争议症结一就在于：罗某交纳案款的行为是否可以使得原东源公司的赔偿义务消灭?随之而来的是本案的症结二：如果原东源公司的债务消灭并因此取得向连带责任人的追偿权，那么该追偿权应当怎样主张?谁有权提起追偿权诉讼，是原东源公司、缴款人罗某，还是罗某、行某共同主张?只有解决以上两个问题，才能从根本上判定本案罗某、行某的诉讼主体资格问题。 1.清算组成员在清算过程中有故意或重大过失，给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任 清算是依法定程序清理公司债权债务、处理企业剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度。一般而言，经过清算并对公司进行注销登记的程序具有法定公示力，一旦公司注销，就意味着公司的债权、债务已经处理完毕，公司主体资格绝对地、永久地消灭，对外不具有享有权利和承担义务的资格和能力，公司对于之前的债务也不再进行承担。而对于股东而言，因有限责任公司的有限责任原理，公司以其独立的财产对外履行清偿责任，股东仅在出资范围内对债务进行清偿，对于公司的遗漏债务，股东也仅仅负有在合法分得公司利益的范围内对债务进行清偿的责任，对于不足部分也只能由债权人自行承担。 但在司法实践中，仍会存在公司虽已经办理了注销登记，但因公司注销程序不合法，导致公司仍然存在遗漏的债务未清算的情形，我国公司法制度也对这些例外情况下出现的公司遗漏债务的清偿问题作出了补充规定，避免有限责任公司为规避公司债务恶意清算、注销公司，有效平衡公司解散注销时股东、债权人等各方当事人的利益。 第一种情形：公司财产不足以清偿债务，而公司股东未依法履行或全面履行出资义务。对于该种情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2011年颁布，2014年有修订——编辑注）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”也即股东未足额缴纳出资，公司注销后的财产无法清偿债务的，股东对于该遗漏债务在其出资本息范围内承担补充清偿责任。 第二种情形：有限责任公司股东、董事、控股股东、公司实际控制人、清算组成员在清算过程中故意造成债权人损失的。《中华人民共和国公司法》（2005年）第一百九十条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2008年颁布，2014年有修订——编辑注）第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”依据以上两项规定，即使公司已经解散、注销，但如果公司股东、董事、控股股东以及公司的实际控制人恶意处置公司财产或者以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，清算组成员在清算过程中有违反法律法规、公司章程或者其他故意或重大过失，造成债权人损失的，均应当对该债权人承担损失赔偿责任，而该赔偿责任当然包括对于那些因公司主体灭失而无法得到清偿的债权的补充清偿责任，故公司遗留债务的清偿责任也就法定地转移至具有以上情形的股东、控股股东以及公司的清算组成员来承担。 本案符合第二种情形。农八师中级人民法院于2010年9月21日对生命权纠纷案件作出判决，在该判决还未作出时，原东源公司即成立清算组对公司债权、债务进行清算，并于2010年9月29日向工商行政管理部门办理了注销手续，致使原东源公司对该判决所确定的债权、债务遗漏未清算，债权人何某的债务因原东源公司主体资格消灭而无法主张。而罗某、行某既作为公司的股东，又作为公司的清算组成员，在明知公司尚有债务未清算的情况下对公司资产进行清算，并向工商行政管理部门出具“债务为零”的清算报告，其对公司遗漏债务的后果具有故意。故罗某、行某应当承担赔偿责任，他们对公司该遗留债务应当承担继续清偿的责任。基于以上义务，2011年7月，罗某在生命权纠纷案件中给付了何某赔偿款共计123 358.5元，何某的债权因此得到全额清偿，原东源公司的遗留债务也归于消灭。 2.公司注销后，原公司股东对公司的遗留债权享有追偿权 公司注销后的遗留债权按其确定的时间不同分为两类：第一类为在公司注销前就已经确定，但在清算、注销时遗漏、未清算的债权，包括已经到期和虽未到期但内容已经确定的债权，该类债权即是字面意义上的公司遗留债权。第二类为公司注销后确定的债权。该类债权应当区别于公司注销时已经确定的未到期债权，该类债权形成的基础法律行为及法律关系完成于公司注销前，根据相关法律规定应当由公司享有，但因某些程序或条件尚未完成，债权在公司注销时并未确定，公司亦无法对债权进行清算，公司注销后，因程序完成或条件成就，债权于此时确定。从表面上看，该种类型债权确定于公司注销后，公司权利、义务主体已经消灭，其似乎并不具备公司遗留债权的“遗留性”，但实质上，该债权是公司存续期间法律关系的自然延伸，公司在注销时因债权法律关系已经形成而应当享有主张该债权的期待权，故该种债权虽确定于公司注销后，但亦属于公司当然享有的权利，公司在注销时未进行清算，也属于公司遗留债权的一种。 比对以上关于公司遗留债权的基本内涵和外延综观本案：首先，农八师中级人民法院（2010）兵八民一终字第197号民事判决书中确认的生命权纠纷于2008年6月12日就已经发生，而原东源公司于2010年9月20日注销公司，追偿权所产生的基础法律关系发生于原东源公司存续期间。其次，在原东源公司注销前，关于生命权纠纷的赔偿问题尚处于争议阶段，关于赔偿金额和原东源公司与段某之间的赔偿责任的承担问题还未确定，原东源公司未作出赔偿，追偿权尚未产生，无法在公司注销时进行清算。再次，2009年9月21日，农八师中级人民法院作出（2010）兵八民一终字第197号民事判决书，判决：原东源公司赔偿何某各项经济损失共计123 358.5元，段某承担连带责任。作为原东源公司的股东、清算组成员罗某于2011年7月至8月间代替原东源公司给付了全部赔偿款，已超额履行了原东源公司所应当承担的赔偿义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，原东源公司即时享有向连带责任人段某追偿的权利，该权利确定于公司注销之后。综合以上要件，该追偿权当然属于原东源公司的遗留债权。 关于公司遗留债权的主张问题，我国相关法律制度并未作出明确的规定，但《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……”该规定明确了股东作为独立于公司而又与公司密切联系的一个权利主体所享有的“投资成立公司并从中收益”的股东权利。公司的财产是在股东出资或者认购股份的基础上形成的：股东将自己的财产以投资方式交付公司后，就因取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权，而公司在取得股东交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与股东虽然在法律上是两个独立的主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有受益权，并对公司解散负有清算责任。因此，根据民法权利继承原则，在公司注销登记后对于尚未处理的债权，公司全体股东即成为当然的权利继受主体。虽然公司注销后其法人人格已经消灭，但公司的债权不因其主体的消灭而灭失，公司的原股东仍然可以以一般债权人的身份主张其权利。 本案涉及的追偿权属于原东源公司的遗留债权，原东源公司主体资格灭失，原东源公司股东均有继受该债权的权利，因在公司注销时未就该债权的分配问题进行清算，故该追偿权应当由原东源公司的全体股东即罗某、行某共同主张。 综上，罗某、行某诉讼主体资格适格，可以作为案件的当事人参加诉讼。

裁判要点： 本案是全国首例淘宝网上的网店权益产生纠纷的案件，其审理广受社会关注。关于淘宝网店的财产性质如何认定、对网店权利处分应当受到哪些限制、网络交易平台经营者特殊身份和地位应当如何看待等问题，需要司法审判仔细研究。对淘宝网店的司法裁判既要关注法律概念，也要关注网络交易的基本现实。 1.淘宝网店纷争势在必然 淘宝网店成为争夺标的是网络交易普及后必然出现的现象。淘宝网客流大、开店成本低，吸引了大量创业者和有意电子商务的线下企业，其交易量已占全国电子商务交易总量的95%以上，淘宝网上的优质店铺就是稳定收入的保障。许多网店的销售额极为可观，在2012年“双11”时，多家店铺一天的销售额就超过了1亿元。与此同时，淘宝网上的网店又不同于其他企业或者自然人自行开办的销售网站，它依托于淘宝网的交易平台，根据淘宝网的交易规则运营，有其特定的交易流程。加之网店是一类依托于网络的特殊财产类型，目前还难以找到立法的明确规定，因此在其法律定性和处分等方面容易引发争议。 2.淘宝网店涉及哪些经济价值 淘宝网店的经济价值大致来自三方面：第一是卖家用于交易的存货，由卖家自己仓储保管，第二是买家收货后支付的货款，全部存在网店绑定的支付宝账户中，第三是淘宝网上的网店本身，并同时绑定了用于联络的即时通信工具阿里旺旺。淘宝网不收开店费，所以网店不需要因使用网络空间而支付租金，但淘宝网有多种消费者保障服务，有时店主需要为申请加入该服务提交押金，此外，淘宝网还为小卖家提供阿里贷款，因此有的网店还可能有贷款债务。 对买家而言，淘宝网店的价值是由信誉度（用红心、钻、皇冠来表示）和好评率来衡量的，所以较高的信誉度和好评率就是优质网店的标志，将吸引大量的客流。这种评价标准来源于淘宝网设定的交易规则。为了使信誉度和好评率能够真实反映网店的交易状况，就必须和店铺经营者直接联系，所以淘宝网要求店铺必须由注册者实名经营，并不允许转让。但从淘宝网设定此规则的初衷和内容看，不允许转让指的是将网店作为交易对象的交易行为，如买卖店铺、赠与店铺等将信誉度和好评率与经营行为分开的情况，所以不允许店主更名并不是绝对的。 3.淘宝网店纷争涉及三方面内容 淘宝网店的纷争必然要涉及上述三方面内容。绝大部分存货是典型的实体财产，是有体物，涉及分割时适用物权法和合同法即可，不存在适用法律的空白。支付宝因是网络空间上的账户，也被称为虚拟账户，但其中的存款并不是虚拟财产，是典型的货币款项，支付宝公司就和一般的存款银行一样，对这些款项的分割也要适用普通民事法律，也不存在法律空白。即便淘宝网有网店不能更名的规定，也只是涉及店铺本身，并不涉及上述货物和价款。实践中如网店要分割，应当首先就这两部分财产价值进行协商处分。 淘宝店是网络空间，属于常说的虚拟财产，处分容易产生争议。对此应当明确以下三点：第一，淘宝网店是依托于淘宝网存在、根据与淘宝网的合同建立起来的网络空间，基本法律属性应定位于合同之债，因此，网店的运行和处分都必须在淘宝网的环境中进行，即不应该也不可能超出淘宝网的交易规则和网络技术规制。第二，实名经营限制的是将网店本身作为交易对象的诸如买卖、租赁、赠与店铺的行为，因此，如果网店涉及共有财产分割的法律事件或行为，如离婚、继承、合伙解散等，就有可能需要店铺易主，这和淘宝网所禁止的转让行为完全属于不同性质，也不至于影响到淘宝网设定的交易环境，淘宝网也会配合按照法院的判决进行有关操作。第三，在不违反淘宝网的交易规则情况下，当事人可以协商确定网店的分配方法，如果当事人无法达成协议，人民法院应当以使对经营更有经验、在经营中投入更大的一方优先取得店铺的方法进行分配，以保障经营事业能够稳定、持续地进行下去。 4.网店收入应由从事经营行为的人取得 由于淘宝网设定的价款监管环节，所有网络交易收入都只能进入网店绑定的支付宝账户，这为查清交易金额提供了方便。如果对支付宝中金额归属存在争议，应当首先审查支付宝进款性质，进款属于买卖价款的都是经营收入，应由经营者取得。经营行为作出者可能是实名店主一人，也可能是共同经营的几个人，还有可能不是店主本人，如何确定经营者应根据主张者提交的证据进项判定。完整的网络交易在卖方处，必须要进行包括进货、支付货款、货物存储、网上订单管理、货物打包、交寄快递、处理售后服务等行为，这些行为都会有凭据保留下来，如进货单、付进货款凭证、货物存储场地的租赁合同、雇员合同、快递回执。发生诉讼时，当事人可以通过其持有的上述材料来证明自己是经营行为的实际从事者。此外，证据的数量也将产生重要的证明作用，比如只持有单一环节中的某些证据，或者只持有极小数量的证据，而店铺的实际交易数量巨大，那么证明力也会有所减弱。 5.淘宝网店实名制内容需要丰富 自然人必须面对的生离死别将是淘宝网的店铺实名经营规则要解决的一个新问题。在货物和价款依法进行分割之后，网络空间能否由非经营者取得、以何种方式取得，需要淘宝网发挥智慧，制订更丰富的交易规则；也需要人民法院的司法裁判深入研究。如果网店更名意味着网店信用与经营行为完全分离，司法裁判也需要谨慎处理，但是，将店铺交由经营者亲属或其属意的人继续经营又有利于培育珍视信用的交易环境，有助于网络上百年老铺的建立。建立由公司法人经营的淘宝店铺似乎可以避免生离死别造成的实名经营问题，但在创业初期就设立公司在低成本网络经营环境下又不现实。

裁判要点： 1.劳务关系、劳动关系概论 劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人、另一方是公民。劳务合同的内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同。第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无须提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系。第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。 劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系作出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。 2.劳动关系与劳务关系的区别 （1）主体资格不同。 依据《劳动合同法》第二条的规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件、具有劳动权利和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体资格的要求那么严格。 （2）主体地位不同。 在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系，且二者的关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。 （3）当事人权利、义务不同。 在劳动关系中，劳动者与用人单位之间除存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。具体表现在以下几个方面： 1）报酬、社会保障待遇上。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患有职业病，属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外。 2）报酬支付的原则上。劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。 3）报酬支付形式上。《劳动合同法》第三十条中规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。 4）用人单位对劳动者违章违纪处理权上。劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

裁判要点： 根据劳动部办公厅有关批复精神，石某应享有劳动者获得工资报酬权，获得养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保障。现石某已逾法定退休年龄，但胸科医院未给其办理退休和社会保险参保手续，因劳动者超过退休年龄无法补办基本养老保险，胸科医院理应承担按月给石某发放退休金的责任。

裁判要点： 本案争议的焦点是而工伤待遇是指劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下，依法享受社会保险待遇。两者的基础法律关系、法律性质等相对独立。 2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。可见，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得。 《劳动法》第七十三条规定，劳动者在“因工伤残或者患职业病”的情形下，依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业……有雇工的个体工商户……应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工……缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业……的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。 如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位应当承担《工伤保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。 同时，《工伤保险条例》及其他法律并没有规定保险机构和用人单位对于因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，用人单位和工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得的赔偿款项。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此，发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人请求人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。此外，该第二款延续了《安全生产法》《职业病防治法》的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。

裁判要点： 本案是一起典型的劳动关系与内部承包关系并存的案件。企业内部承包合同，是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人作为承包方之间为实现一定的经济目的，以有偿使用企业内部部分资产的经营管理为主要内容，确定双方权利义务关系的书面协议。内部承包是企业转换经营机制、增强活力的一种较为普遍和有效的经营方式，并不影响劳动关系的存在。但这种内部承包关系与纯粹的外部承包合同相比，往往又与职工的劳动关系交织在一起，使问题处理起来极为复杂。此类案件主要涉及以下几个法律问题： 1.如何区分企业内部承包合同与劳动合同 笔者认为可以从以下5个方面予以区分：（1）从合同目的上看。前者的目的是采用责任制的方式，完成生产工作任务，创造企业效益；而后者的目的主要是确立劳动关系。（2）从合同内容上看。前者以经营管理责任为主要内容，而后者则以劳动权利和劳动义务为内容。（3）从当事人一方的劳动者在合同中的身份上看。在企业内部承包合同中，承包人作为劳动者在其承包经营范围内是生产经营的组织者和管理者；而在劳动合同中，劳动者作为职工在劳动过程中只是劳动者和被管理者。（4）从当事人一方的劳动者在合同中的责任上看。在企业内部承包合同中，劳动者作为承包人要对所承包的生产经营成果负责；而在劳动合同中，劳动者作为职工，只对其本人所担负的生产经营任务负责。（5）从作为当事人一方的劳动者在合同中的劳动报酬收入性质上看。在企业内部承包合同中，劳动者作为承包人，其劳动报酬收入兼有生产经营收入和劳动报酬性质；而在劳动合同中，劳动者作为职工，其所获得的收入只具有劳动报酬的性质。 2.劳动关系与内部承包关系能否并存 关于劳动关系与内部承包关系能否并存的问题法律没有明确规定，目前，只有《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》［劳险字（1992）27号］有规定，该函指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。”笔者认为，该复函的意思是职工与企业签订内部承包合同并不影响二者之间的劳动关系，劳动关系与内部承包关系可以同时存在，劳动者与用人单位可以既是劳动合同的主体，又是承包合同的主体，具有双重身份。本案中，王某自2000年进入公司工作，且双方签订了书面劳动合同，形成劳动关系，后双方又签订“激励方案”，该方案既有王某作为公司二部管理者对公司享有的部分经营管理权，又有王某与公司之间分担经营风险、分享公司利润的内容，故认为该激励方案实为内部承包协议，双方又形成了内部承包关系，即王某与公司之间除了存在劳动关系以外还存在内部承包关系。2010年9月15日王某按照双方约定的激励方案弥补了其承包部门亏损后双方终止了承包关系，同时公司为其办理了辞职手续，也终止了劳动关系。 3.内部承包合同纠纷应否受理 在内部承包合同纠纷的受理问题上，法律没有明确规定。《劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》［劳办发（1993）224号］中指出，“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”就本案而言，根据王某提交的起诉状来看，王某并未因劳动关系产生拖欠工资、经济赔偿金等与公司发生争议，而是根据“激励方案”在离职时与公司结算发生争议，且“激励方案”中未规定劳动权利、义务方面的内容，属于纯粹的内部承包合同纠纷，因此，本案不属于劳动部所作复函中规定的情况。 对于纯粹的内部承包合同纠纷应否受理的问题，存在不同观点：一种观点认为，内部承包合同是企业内部经营管理的一种方式，双方不是完全的平等主体关系，由此引发的纠纷应由上级主管机关协调处理，而不应作为民事案件予以受理。另一种观点认为，企业内部承包合同不单纯体现内部管理关系，更多地体现经济利益关系，承包方的独立性显然超越了隶属性，除了劳动关系这根纽带以外，与企业外部承包没有两样。当事人发生纠纷，在当前情况下，要尽可能使当事人最终获得司法救济的机会。故企业内部承包合同应属民事合同，法院对企业内部承包合同纠纷不但要受理，还要按双方的约定作出实体处理。 笔者赞同第二种观点：企业内部承包合同具有明显的合同属性，充分体现了合同特有的平等、自愿、等价有偿原则。双方当事人之间的行政隶属关系已不能直接左右合同的整体内容，双方通过签订合同，已质变为“发包方”与“承包方”身份，具有平等的法律地位。合同双方主体地位的平等性主要体现在以下两个方面：一是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订合同；二是合同的内容体现了等价有偿原则和权利、义务相一致原则。发包方出让财产使用权是为了取得承包费，而承包方支付承包费是为了取得承包经营权和承包收益，因此，双方之间存在着对价关系，该对价性同时也体现出双方权利、义务的一致性。双方因合同约定的权利、义务未能实现而引起的诉讼，人民法院应当作为合同纠纷立案审理，在双方约定未与国家法律法规强制性规定冲突的情况下，依据双方当事人之间的约定来确定双方的权利、义务。因此，二审法院考虑到减少当事人诉累，在本起劳动合同纠纷案件中一并对于王某所在业务二部产生的损失按照“激励方案”中的约定和实际情况进行了改判。

裁判要点： 不当得利案件是传统民事案件中一个重要的案件类型，应该说，作为债的发生原因之一，不当得利之法律事实与合同、侵权、无因管理等法律事实在民法理论及民事司法实践中均占有重要地位。因此，正确认识不当得利这个法律事实的构成要件，从更为严谨的理论视角考察不当得利的构成，并以此为基础正确、合理地分配诉讼中诉辩双方当事人的举证责任，以保证能正确、有效地处理相关案件，应当作为理论及司法实务界一个重要的任务。不可否认的是，不当得利类案件在理论上并没有得到较为充分的阐述，在司法实务中也远未形成统一认识，并形成成熟的可遵循的统一裁判标准。以上情况在民事审判实践中突出表现为：将不当得利的范围不恰当地扩大、泛化，实际上也就是将不当得利当成了一个“大口袋”，即当事人通过主张其他法律事实因证据不足等原因无法获得法院支持时转而主张不当得利以寻求司法支持。而在此过程中，因不同审判人员对于不当得利这个法律事实的构成要件及举证责任分配在认识上不充分甚至有偏差，导致司法审判在不当得利类案件的判决上大量地存在不恰当之处，即不恰当地扩大了不当得利的范围，不恰当地分配当事人的举证责任，并最终导致此类案件的处理结果难以使相关当事人服判息诉，损害了此类案件裁判的严肃性及权威性。 应当说，以上情形的出现，是具有相当的原因的。笔者认为，其主要原因主要在于理论上的阐述不足以及立法上的不充分。我们知道，在立法上关于不当得利的规定，明确的法律依据只有一处，即《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”此规定仅从大的方面确定了不当得利这个法律事实的构成要件：一方获得利益、另一方受到损失、一方获利与另一方受到损失存在因果关系，并且这种获利是没有合法根据的。这里的“合法根据”应当包括既没有法定依据，也没有约定依据。仅从法律规定来看，不当得利的构成似乎是非常明确的，但是，现实中的以不当得利为基础主张债权的案件却是千差万别的，也正是这种差别的存在，客观上使得正确认定是否构成不当得利并不容易。从近些年我们所受理的大量的不当得利上诉案件来看，真正符合不当得利构成要件，最终能认定为构成不当得利的并不多，且即使最终被认定为构成不当得利的案件中，也未必是“纯正”的不当得利，有些情况下可能出于举证责任的分配以及利益平衡的现实考虑。 那么，应当怎样正确认识不当得利这个作为债的发生原因的法律事实，并对相关案件进行更为正确、审慎的裁判呢?笔者认为，首先应当对不当得利在理论上进一步加深认识，并以此为基础正确地分配举证责任。从理论及司法实践角度来看，不当得利类案件从大的方面可以分为两类：一是自始即无合法根据的不当得利，二是开始具有合法根据，之后因某种事实的出现而导致丧失了合法根据，比如合同被认定为无效或被撤销或解除等常见情形。 第一，自始即没有合法根据的不当得利。简单理解，即一方获得利益而导致另一方受到损失，自始至终不存在任何的法定或约定依据。可以说，这种情况是最初理解不当得利时最直接、最简单的印象。这种情形的典型例子比如错误支付，即将一定数额的款项支付给另一主体，而双方之间不存在任何经济往来及其他应支付该笔款项的权利义务关系。如此情形出现，则接收款项一方即构成不当得利，应当向原权利人返还该笔款项，即构成不当得利之债。但是，从司法实践角度来看，这样的自始即没有合法根据的不当得利案件在现实生活中的出现概率是极低的，或者说在正常情况下，很少能出现这样直接的“纯正”不当得利。 第二，开始具有合法根据，之后因某种事实的出现而导致丧失了合法根据。这种事实最常见的比如开始双方当事人订立了具有某种给付义务的合同，在双方当事人互相履行完毕相关的义务后，合同被法院或仲裁机构认定为无效或被撤销，或因某种原因被全部或部分解除。那么，当此种情况出现时，双方各自已经取得的财产权利应当如何认定其性质呢?当然，从合同法等相关法律的规定来看，当合同无效或被撤销或解除时，双方当事人对业已取得的财产权利负有相互返还的义务。这样的立法形式，在理论上可以被称作“债权形式主义”，即合同依据的丧失直接导致相互返还的后果，这种相互返还实际上被当成了合同的附属义务。也就是说，对于这种相互返还的义务的发生，法律并未赋予其新的法律事实前提，即其前提仍然为之前的合同，虽然合同可能是自始无效的或已被解除。这样的规定当然直接源于我国的相关民法理论基础，我国民法理论并未明确将债权的发生、变动与物权的发生、变动的法律事实明确区分开来，即并未认可物权变动的无因性及独立性，而只是将物权的变动作为债权发生、变动的一个自然延伸。而在大陆法系的民法理论中，物权变动是被认为具有无因性及独立品格的（因此处重点对不当得利的构成进行探讨，故对于物权的无因性相关理论不赘述）。这样的理论差异，实际上正是民事司法实践对于不当得利的构成长期存在困惑及裁判尺度不一的最本质的原因。比如，在承认物权变动的无因性的理论语境下，两个主体订立了互负给付义务的合同，双方当事人已经依据该合同约定相互履行了给付义务，但该合同之后被认定为无效或被撤销或解除等情形下，对一方或双方已获得利益的事实，即应确认为不当得利之法律事实。因为一方获得利益、另一方受到损失、获利与受损之间存在因果关系，且该获利已丧失了合法根据，即构成不当得利，应当以不当得利之债为请求权基础向对方主张返还。 实际上，这种情况应为现实生活中最可能出现的不当得利的情形，即某一民事主体在最初为履行其所负有的某种义务而向对方进行了给付，而这种给付义务的依据因某种事实的出现（如合同被认定为无效、撤销、解除等情形）而丧失，此时如双方当事人因返还财产而发生纠纷，应当以何种请求权为基础主张其权利?笔者认为，此时应以不当得利之债作为请求权基础主张权利。但此情形的不当得利因理论及立法上的欠缺，实际上并未能为大多数审判人员所认可并接受，这也是造成对于不当得利这个法律事实的判断存在偏差及裁判尺度不统一问题的根源所在。 基于以上分析，在审判实践中，判断一个事实是否构成不当得利这个法律事实，应当如何正确分配举证责任?笔者认为，关于举证责任的分配，应当根据当事人具体的主张、抗辩情况予以具体确定，不能一概而论。 第一，原告主张自始即无合法根据的不当得利案件的举证责任分配问题。实际上，主张自始没有法律依据的不当得利类案件并不多，因为现实生活及经济往来中，这样的事件本身就是个小概率事件。这类案件中原告通常主张支付错误或其他原因导致货币或其他种类物被他人占有而获益，因此应当返还。此时，被告一方通常抗辩称其占有该财产具有合法根据。此种主张、抗辩情形下，原告因主张自始没有合法根据，而自始无合法根据属消极事实，故原告不负有具体的举证义务，但负有对于其错误支付事实作出合理解释的说明义务。若被告主张其获利具有合法根据，应就该合法根据的法律依据或约定依据作出说明并提供证据予以证实。若此时被告无法就其主张提供证据予以证明，且法院认为原告的解释说明又足够合理的，可以确认不当得利成立，判决被告返还不当利益。反之，若被告提供的证据足以证明其抗辩主张，或被告提供的证据虽不十分充分，但根据案件具体情况及当事人的具体关系，法院认为原告的解释并不具有合理性的，则可以判决驳回原告的诉讼请求。 第二，原告主张其给付当时具有根据，之后因某种事实的出现而导致丧失了合法根据的不当得利案件的举证责任分配问题。这里所指的“当时具有根据”，通常基于双方当事人业已达成的某种一致的意思表示，但一旦此意思表示被认定为无效，或者通过一定程序被撤销或被确认解除，这种合法根据即丧失。当然，对于合同被确认无效或者被撤销的，实际上应认为自始没有合法根据，但诉讼时效应当从知道无效或被撤销之日起开始计算。对于合同被解除的，应为自解除之日起丧失了合法根据。此时，原告应就当时其履行给付义务的这个根据以及该根据因何原因而丧失这两个基本事实提供证据予以证明。而被告此时提出抗辩的，应就其抗辩主张提供证据予以证明。当然，被告此时抗辩所主张的事实既可以与原告所主张的事实具有关联，也可以是其他新的事实。对于原、被告的抗辩主张，法院应当按照证据规则的要求，在合理分配举证责任的基础上，对案件事实作出认定，并依据该事实认定作出是否支持原告诉讼请求的判决。 以上所述，归根结底主要围绕一个中心问题，那就是应当对不当得利这个法律事实及其构成要件有一个正确的认识，而不应当将不当得利当作一个具有“口袋”功能的法律事实，即司法实践中常出现的，有些当事人因提出其他主张而无法得到法院支持时转而主张不当得利以求得司法支持。同时，通过上面的分析论述可以知道，不当得利这个法律事实实际上是具有特定的构成要件及明确的法律边界的。作为债的发生原因之一，它与合同、侵权、无因管理等其他引起债的发生的法律事实具有同等的法律地位，而不应当被视为在其他法律事实无法认定时的补救、替代手段。并且，在对“合法根据”的理解上，也不应当再仅仅狭隘地理解为自始没有合法根据。对于开始具有合法根据，之后由于某种原因丧失合法根据的，一方当事人单独起诉，主张对方返还财产的，应当认为构成不当得利并予以支持。当然，对于在合同纠纷案件中，因合同被确认无效或被撤销或确认解除的，一方当事人同时请求返还其已给付的财产的，因有明确的合同法依据，可直接判决返还，而不宜以对方构成不当得利、与合同纠纷不属于同一法律关系为由不予处理。

裁判要点： 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”依该规定，法院在执行过程中判断某项财产的权属是否属于被执行人采用的是表面证据标准，即被执行人占有的动产推定为其所有，登记在被执行人名下的不动产、特定动产和其他财产权推定为其所有，法院可以查封、扣押、冻结。实践中，确实存在被执行人占有的动产或者登记在被执行人名下的不动产实际归案外人所有的情形，而法院强制执行的必须是被执行人的财产，而不能执行案外人的财产。对于本案中这种名实不符的账户资金应如何确定权利归属? 本案中经查，天工房地产公司是核桃园小区住宅楼工程的建设方。天工房地产公司与昊润公司于签订“核桃园小区住宅楼工程合作合同”，双方是合同关系。涉案的36251账户是以天工房地产公司名义在光大银行礼士路支行开立的专户，昊润公司借用天工房地产公司该36251账户，依据“核桃园小区住宅楼工程合作合同”约定进行房地产开发建设。依据中国人民银行《银行账户管理办法》的规定，昊润公司借用天工房地产公司账户的行为违反了中国人民银行《银行账户管理办法》。依据《银行账户管理办法》的规定，36251账户对外显示为天工房地产公司开设，账户内资金亦应为天工房地产公司所有。依据“核桃园小区住宅楼工程合作合同”约定，昊润公司可在其与天工房地产公司之间主张其是36251账户资金权利人。但“核桃园小区住宅楼工程合作合同”仅约束昊润公司及天工房地产公司，不对中铁建工公司等合同外第三人产生约束。现昊润公司依据与天工房地产公司签订的“核桃园小区住宅楼工程合作合同”，对36251账户中资金主张归其所有，笔者认为该权利属于依据合同主张的债权。中铁建工公司依据已生效的（2007）一中民初字第193号民事调解书对天工房地产公司享有合法债权。本案中，昊润公司依据合同主张的债权不优于中铁建工公司的债权。执行程序中，可将36251账户中的资金视为天工房地产公司执行给中铁建工公司，在36251账户中资金被法院强制执行给中铁建工公司后，如天工房地产公司不能及时补齐账户内资金，昊润公司可就由此产生的损失依据“核桃园小区住宅楼工程合作合同”向天工房地产公司另行主张损失。 一审法院处理错误。二审时经法院主持，昊润公司另行给予中铁建工公司一定补偿后，当事人达成和解，作为交换条件，中铁建工公司撤回上诉。

裁判要点： 本案争议焦点，即。 迟延办证违约责任的请求权基于商品房买卖合同中的约定或《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定而产生，房地产开发企业承担迟延办证违约责任的主要方式之一即支付违约金。这种基于合同之债所享有的债权请求权，适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。从开发商违约行为发生之日起，买受人就应当知道其权利受到侵害，其要求开发商支付违约金的请求权随即发生。如果房地产开发企业在诉讼中提出时效抗辩，该如何确定迟延办证违约金诉讼时效起算时间?实践中有几种观点： 吴庆宝主编的《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书认为，房地产开发企业虽逾期办证，但在买受人起诉之前已办理了房产证的，应从买受人收到房产证之日起算诉讼时效，当业主或买受人超过两年诉讼时效期间才起诉的，法院应驳回其诉讼请求。 最高人民法院民一庭法官韩延斌在《民事审判指导与参考》（2006年第1辑）上发表的《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理——对最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第18条规定的解读》一文中认为逾期办证违约金的诉讼时效计算应分三种情况处理：一是当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效。二是当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效。在实际计算时，应采用倒推法，即从人民法院审查立案之日起，向既往的时间倒推2年，这2年内发生的违约金没有超过诉讼时效。三是当事人没有约定违约金或损失数额难以计算的，从公正诚信原则出发，由出卖人按照买受人已付购房款总额，参照《中国人民银行结算办法》规定的金融机构收取逾期贷款利息的标准计算违约金，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定。 笔者认为，诉讼时效是以“权利受到侵害”为起算点，不是以侵害行为终止为起算点的，购房人要求支付逾期办证违约金的，诉讼时效应当按照普通诉讼时效统一计算，适用两年的诉讼时效。 1.分段计算诉讼时效，从形式上看是兼顾双方当事人的利益，但实际上有违诉讼时效制度的设立目的 设立诉讼时效制度的意义在于： 一是维护社会经济关系的稳定。权利人能行使权利而长期不行使，义务人的义务长期不履行，这就使当事人之间的权利义务处于不确定的状态，导致当事人间社会关系的事实状态与法律状态长期不一致，不利于当事人之间新秩序的确定。实行诉讼时效制度，权利人不行使其权利达一定期间，法律不保护其权利，义务人得不履行义务，可以使原有的旧秩序结束，确定新秩序，从而稳定当事人间的经济关系。 二是督促权利人及时行使权利。设定诉讼时效制度，权利人如不及时行使权利，就失去通过诉讼程序保护其权利的可能性，这就促使权利人在法定期间内及时行使权利，以维护自己的利益。另一方面，如果权利人在其权利受到侵害时，长期地不请求法律保护，怠于行使自己的权利，足以表明权利人对其权利的漠视态度，法律也就没有必要对其权利加以保护。 三是有利于法院及时、正确地处理民事纠纷。实行诉讼时效制度，法院仅对时效期间内请求保护的权利予以保护，这样由于纠纷发生的时间较短，便于法院查认证据，使案件的审理做到准确、及时。 分段倒推计算诉讼时效，意味着权利人可以无限期地不行使诉讼权利，这种不确定的状态可以随意延展，而不受法律限制，因为法院将对起诉前两年的权利予以保护。这显然与诉讼时效制度关于“最长保护期限”的规定相悖，因为《民法通则》第一百三十七条规定，“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。 2.分段计算诉讼时效，与合同约定和法律规定不一致 一方面，涉案《商品房买卖合同》第15条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，且应于房屋交付之日起一年内为买受人办理房屋所有权证，逾期未办理则出卖人按已付房款每日万分之三向买受人支付违约金。可见对迟延办证违约金的请求给付，不是一个分段请求履行的权利，而是自违约行为发生之日起即可请求履行的权利，当然给付迟延办证违约金也就不是一个可以分段支付的义务。 另一方面，《民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，诉讼时效起算点的确定与该诉讼权利的丧失紧密相关。就本案而言，合同明确约定了联星公司履行协助办证义务的期限，联星公司逾期未履行，张某就应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效从2007年7月1日即开始计算，而张某在2011年9月15日才提起本案诉讼，已超过二年诉讼时效期间，联星公司违约行为是一种连续的状态。如果在诉讼时效起算点上采用分段倒推的方法，则意味着违约行为也是一种分段状态，有起止时间，有诉讼中断、中止事由存在，显然与涉案查明事实不一致。 另外，当买受人知道或者应当知道自己权利受到侵害，而怠于行使权利，对持续状态下造成的损失，有恶意扩大损失之嫌，法院反而予以保护，显然已不再是利益兼顾。 综上所述，本案一、二审法院对迟延办证违约金的诉讼时效适用普通诉讼时效统一计算的原则，是正确的。分段倒推诉讼时效与诉讼时效制度设立的目的和相关内容相违背。

裁判要点： 双方当事人的主要分歧在于。在本案的《工矿企业供销合同》上，并没有载明上海先一体育用品有限公司的名称或者任何字号。该合同上方所记载的“需方”和落款处的“需方合约代表”为“柳龙”，是被告柳某以“柳龙”名义落款签名的。单纯从这份合同来看，尚不足以获知上海先一体育用品有限公司是该买卖合同实际的购买方，也不能直接体现被告柳某系代表被告上海先一体育用品有限公司来签订上述合同的。但综合原告提供的送货单和被告柳某的收据等其他证据来看，双方在2008年4月19日签订《工矿企业供销合同》后，原告的法定代表人于同年的4月30日出具内容为“总收先一柳总流水线订金贰万元整”的收据给被告柳某，而抬头载明“收货单位上海先一”的送货单是在这之后出具的。根据《工矿企业供销合同》所载明的付款期限，被告方并未严格地按期付款。被告柳某与上海先一体育用品有限公司的关系，尤其是在本案的买卖合同中，经被告上海先一体育用品有限公司确认，被告柳某系履行职务行为即代表该公司签订上述合同。由此可知，原告从《工矿企业供销合同》上的“柳龙”到送货单上将收货单位记载为“上海先一”，有赖于被告柳某与上海先一体育用品有限公司之间关系的被披露。不然，原告不会既允许柳某在送货单落款的“收货单位及经手人”处签名确认，又自行将收货单位一栏填写为“上海先一”。从上述收据的内容也可以看出，原告的法定代表人在书写出具该收据时已知柳某是“先一柳总”。综上，虽然签订合同的是柳某，但他是受上海先一体育用品有限公司委托而签署的，在未能严格履约的情况下，原告应可从披露的信息中获知“上海先一”才是实际的购买方。虽然在柳某与原告签订《工矿企业供销合同》时，上海先一体育用品有限公司并未让受托人即柳某披露公司的名称或者任何字号，但是在未能按期履行债务时就已将其系委托人的身份披露给原告。此时，根据《合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，原告作为第三人在委托人被披露后，可以在受托人和委托人之间选择其中之一作为相对人，即有权在柳某和上海先一体育用品有限公司之间择其一而主张相应权利。 在代理关系上，《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定借鉴了国际上有关代理的相关立法，丰富了我国传统的代理制的内涵，并首次引入了介入权和选择权的法律理论，从而使代理关系中代理人（或受托人）与第三人签订的合同通过一定的条件直接约束委托人（或被代理人）和第三人。未披露委托人的代理所形成的关系，实际上是三方当事人——委托人、受托人、第三人——构成的相互联系而又各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法律关系，一是委托人和受托人之间的委托法律关系，二是受托人和第三人之间的其他法律关系，受托人是这两个法律关系的“连接点”。受托人是名义上的交易者，委托人和第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者、委托代理事务的真正利害关系人。 关于第三人的选择权，第三人在知悉委托人之后具有选择权，可以选择契约责任的承担人，即可以选择委托人或代理人行使请求权。《合同法》对该项权利行使作出了限制性的规定，具体分析如下：（1）选择权的行使范围，只能在受托人和委托人之间择其一，不能在既向委托人行使权利的同时又向代理人行使权利。（2）选择权的行使次数，在一个合同关系中只能有一次，选定后不得再行变更。如不得因信用或履约能力低下的变化而变更权利主张的对象。当然，如果各方当事人重新达成关于合同履行的约定，就应按新的协议处理。（3）从法理上讲，该选择权只是一种形成权，如果当事人放弃该权利的行使，则相应的法律关系便无从产生。（4）这是合同法对该项权利行使的程序设计，就是通过直接交易人在介入交易过程后，由利益享有者维护自身利益，目的是稳定合同关系，防止权利滥用，从而降低成本、消除风险。 就本案而言，原告在交易结算相应货款时，已选择“上海先一”作为相对人，就不得以营业执照被吊销等可能对履行能力产生影响的理由再次选择柳某作为交易相对人。

裁判要点： 本案涉及的法律问题是。 本案中，消费者在京东商城购物，其面对的网站背后的网络销售商，在法律上其实是一个以案外人北京京东世纪贸易有限公司为总公司的企业集团，二被告仅是该集团中承担不同分工的子公司。被告京东公司只是WWW.360BUY.COM网站的经营者，负责以网络平台接受订单销售商品，其所负责的基本相当于传统交易形式下的合同订立部分；被告圆迈公司负责商品运输配送、出具发票和接收货款，其所负责的基本相当于传统交易形式下的合同履行部分。可见，正是由于企业集团内部分工细化以及电子商务平台的运用，传统单一合同主体所充当的角色被多元主体所替代，从而造成合同主体认定的复杂化。尽管如此，传统合同法中认定合同主体的一些基本原则仍可适用并应予以遵循。 第一，合同主体的认定通常应先以合同约定为依据，但本案显然缺乏明确约定。首先，从网站订单来看，其通常为卖方对消费者购买商品的要约作出承诺的书面确认形式，京东商城作为承诺的发出方不仅未在其订单上写明承担卖方合同权利义务的主体，也未在网站披露的交易细则中明确具体的卖方主体。其次，从购货发票来看，其只是对消费者已支付货款的确认证明和税务凭证，无论是发票抬头还是发票专用章所列的“上海圆迈贸易有限公司”，还是发票左上角标明的与网站相同的logo图案，均难以作为认定双方约定合同主体的直接依据。再次，本案可以用来推断合同主体的线索还有网站本身所标识的360buy.com加京东商城的logo图案以及网站文字中所使用的京东商城的称谓，但网站并未明确上述logo图案或“京东商城”到底是在狭义上指代网站经营者本身即此处的京东公司，还是在广义上指代作为企业集团的京东商城集团，更何况后者本身还涵盖了包括集团控股公司和子公司在内的众多不同主体。因此，由于缺乏明确的合同约定以及已有判断合同主体线索的模糊性，无法从已有的相关书面文件中直接准确判断合同主体的身份。 第二，在合同事项缺乏明确合同约定的情况下，应依照《合同法》第六十一条和第六十二条针对合同漏洞所确定的补充性合同解释的基本原则加以确定。需要指出的是，补充性合同解释的前提是就合同的非必要之点欠缺条款或约定，合同如欠缺当事人或标的等必要条款的，则依具体情形按合同不成立或无效处理。本案表象上缺乏合同主体约定，但实质并不属于欠缺合同当事人的情形。首先，从通常的消费者心理来分析，消费者在京东商城购物，其关注的显然是京东商城这一主体，可见京东商城的相对方地位是相对确定的，至于在法律上的主体未能显性化，最主要的原因在于京东商城自身复杂的运营架构和不充分的披露。其次，从电子商务交易实践看，如以合同未约定主体而否定合同成立，不仅不符合促进交易的合同法原则，也会造成大量已有交易的不确定性。因此，无论从理论还是实践角度，涉案合同中所指代的法律主体不明确，仍属于可补充的合同漏洞的范畴，应允许对其进行补充性解释。《合同法》第六十一条和第六十二条针对合同漏洞的补充方法包括补充协议、整体解释补充、交易习惯补充以及法律的任意规定补充，但均无法在本案中适用。其一，当事人无法就合同主体达成补充协议；其二，本案并不存在明确的书面合同且相关文件如上所述也难以反映卖方具体的主体身份，因此无法进行整体解释；其三，本案作为电子商务交易条件下出现的合同主体认定上的新问题，不存在行业惯例，双方也未举证存在交易习惯；其四，《合同法》第六十二条也无针对合同主体确定的任意规定。 第三，在法律所规定的合同漏洞的补充方法无法解决本案问题的情况下，应当回归到合同解释的本源目的，即通过解释探寻当事人双方真实意思。首先需要指出的是，这里所指的探求当事人真意，不是事实上经验的意思，而是“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思，乃是一种规范性的判断标准，以当事人于合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，期能实现合同上的平均正义。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采最少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的私法自治。依此，从消费者的角度来看，由于京东网站并未明确披露其与圆迈公司乃至整个企业集团的具体架构，普通消费者在购物时其主观只认同对应的主体即“京东商城”，通常无法明确具体的合同相对人，合同解释也并非要解决个体消费者主观所认为的合同相对方的问题，而是根据交易的具体特征及利益衡量判断双方当事人理性的、客观上可期待的意思。进一步分析，消费者之所以愿意在京东网站上购物，显然不是仅仅基于对注册资本仅有百万，主要负责网络平台运营的网站经营者（京东公司）本身的信赖，而是基于网站所代表的整体京东企业集团所具有的商业实力、信誉及履约能力的信赖。事实上，作为卖方的京东商城，同样无法合理期待买卖合同仅仅是在消费者和网站之间成立，因为其在网站“关于我们”栏目的公司简介中所描述的“京东商城”指的也是资本雄厚、子公司遍及全国的京东企业集团，这正是其利用集团信用为合同订立和履行提供保证的表现。因此，买卖双方客观可推断的意思均表明，卖方合同主体不应局限于京东公司，而应延伸至京东商城企业集团层面。当然，就其范围而言，应以买卖双方均可合理期待的主体范围为限，如本案中与合同签订和履行存在直接关联的京东公司和圆迈公司。 第四，从缔约能力和合同公平性的角度，采纳原告的诉讼主体选择有其合理性。一方面，从消费者角度看，代表京东商城企业集团具体从事交易行为的卖方主体包括京东公司和圆迈公司，两者都使用了京东商城的logo标志共同与消费者发生接触并实际承担了买卖合同中卖方的权利和义务，客观上也给了消费者信赖其为共同合同相对人的“表象”。因此，无论是从民事诉讼中原告处分其诉讼权利的角度，还是从网络经销商未明确披露交易主体的情况下消费者保护的角度，消费者均有权选择或者同时将京东公司和圆迈公司列为合同相对人及诉讼被告。另一方面，从网络经销商的角度看，其采取集团化运营的模式并授权其不同子公司使用京东商城的名称与消费者发生交易，是其采用的内部管理模式，不能据此免除或减少其法律责任，更不能对抗善意的合同相对方，尤其不能以开具发票单位即为合同相对方为由限制消费者的合同主体选择权。而且，京东商城作为具有相当规模以及提供格式合同的一方，明确具体的合同相对方是其规范交易的重要环节，由于其自身原因导致格式合同中未能加以明确，应推定其在合同订立时，就应当合理预见由相关合同主体共同承担合同责任的结果。 综上，一审和二审法院将京东公司和圆迈公司认定为共同合同相对人是对京东商城电子商务及营销模式下所订立买卖合同的双方当事人意思进行客观解释的合理结果，也是在电子商务交易条件下网络经销商采取集团化运作而对消费者的有力保护，值得充分肯定。

裁判要点： 从本案的查明事实看，王某1所患疾病病情发展迅速，具有抢救难度大、救治成功率低、死亡率极高的特征，经鉴定证明王某1死亡的主要原因系其自身疾病所致，但上海国际机场股份有限公司的急救行为存在一定不足，不能排除急救行为中的不足与其死亡之间存在轻微间接关联。本案审理的关键一是涉及合同之诉和侵权之诉，当事人选择合同之诉，无直接合同关系的上海国际机场股份有限公司是否应承担责任；二是被告上海吉祥航空股份有限公司、上海国际机场股份有限公司应承担多少责任。 关于无直接合同关系的上海国际机场股份有限公司是否应承担责任的问题，有两种看法：一是上海国际机场股份有限公司与原告漆某没有航空旅客运输合同关系，不应承担责任；二是上海国际机场股份有限公司在抢救王某1过程中其急救行为存在不足，与王某1的死亡之间的因果关系不能排除，故应承担责任。笔者认为，依据传统的合同相对性理论，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，具体到本案，上海国际机场股份有限公司与王某1无直接的合同关系，不应承担责任。然而，当社会进入现代市场经济以后，随着经济及商业贸易的发展及繁荣，经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为适应现实生活的需要，提高经济运行的效率，各国在一定程度上对合同的效力范围进行了扩张，合同相对性理论逐渐受到冲击，出现了合同相对性突破的现象。本案中上海国际机场股份有限公司虽与王某1没有合同关系但与上海吉祥航空股份有限公司应有契约关系，而上海吉祥航空股份有限公司与王某1存在航空旅客运输合同关系，可以认定王某1与上海国际股份有限公司存在一定的间接联系，且当上海国际机场股份有限公司对王某1进行急救时，双方事实上已经形成一定的医疗服务合同关系，为减少当事人的诉累，提高司法效率，原审认定上海国际机场股份有限公司承担一定的责任是妥当的。 关于上海国际机场股份有限公司、上海吉祥航空股份有限公司应承担的责任范围问题，亦存在两种看法：一是认为应全额赔偿其人身伤亡损失40万元，二是认为只应承担部分责任。笔者认为，依据查明的事实，上海国际机场股份有限公司的急救行为与王某1的死亡存在轻微间接关系，主要原因还是王某1的自身疾病所致，故上海国际机场股份有限公司仅存在轻微过错，应承担小部分责任。而上海吉祥航空股份有限公司虽在合同履行中无明显过错，但存在一定的瑕疵，基于人道主义原则，应对王某1的死亡损失给予适当的补偿。 综上，原审为减少诉累，在查明事实分清责任后判决由上海国际机场股份有限公司承担相应的责任，并无不妥。