裁判要点： 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"这是我国合同法对减损规则的规定，实践中，适用这一规则的突出问题是难以把握何为"适当措施"，也即如何判断守约方采取措施的适当性或合理性。我们认为，违约方的违约行为是产生损失的先前原因和直接原因，正是由于违约方的违约行为才使得守约方要采取措施保护自身的利益，因而，需要从诚信和公平原则出发来把握守约方措施的适当性或合理性。通常情况下，守约方作为利益受损人只要做到一个普通人的合理的注意来避免或减少自身的损失即可，不得对守约方苛以过重的义务。何种情况下构成合理注意取决于特定案件的具体情况，要考虑采取措施所花费的时间、所运用的知识、所采取机会、所支出的费用以及所面临的法律风险等因素，把握一个尺度就是，守约方无义务作出任何区别于守约方平时行为的特别努力或者采取相对于其现状或能力而言不合理的行为（如提起诉讼）以减轻损害。以本案为例，杨某作为一个从事餐饮经营业务的普通商人，其正常的民事活动是从事商业经营，在所用车辆在上众腾峰公司修理期间非杨某自已原因被法院保全后，采取租车这一替代方式避免因无法使用车辆产生的损失对其来说，是适当的，而向保全法院提出保全异议这一诉讼程序，需要的时间、费用以及诉讼能力明显超出杨某正常的行为要求，且诉讼程序的不确定这一法律风险由其承担也明显不合理。可以看出，对守约人行为适当性的标准并不高。在审判实务中，应该把握这一规则的精神实质和制度目的，要注意减损规则的目的是要使受害人采取适当的措施减轻损失，避免社会资源的浪费，对受害人的行为合理性或适当性要在其行为时或应当行为时加以判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理。同时，也要避免"矫枉过正"，走向另一个极端。

裁判要点： 该案例涉及债权转让通知的方式、内容及有效通知的问题。合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。故我国法律对债权通知的方式未作规定，但对债权转让通知的内容有要求，内容应包含有债权转让事实等。因此对照本案例，为促进市场交易，建设和谐社会，维护公平正义，在适用合同法第八十条时，应注意以下两个方面。 一、关于债权转让通知内容。债权作为债权人的财产，债权人在法无禁止的情况下对债权具有处分权。为鼓励交易，促进市场流转，债权应允许转让。作为债权人的相对方债务人，如何防范其免受因债权人债权转让而带来的"重复履行"、"错误履行"等利益受损问题，债权转让通知债务人是一有效的方法。我国合同法对债权转让采"通知主义"，根据上述债权转让设立及债权转让中的通知设立的意义，债权转让中的通知内容至少应包括"债权人、债务人及受让人名称"、"债权数额"、"债权转让事实"。本案中，卜某提供的登报通知包含了以上债权转让通知应具有的内容，因此认定债权转让通知了黄某。 二、关于债权转让通知方式。我国的合同法对债权通知方式采自由主义，即对通知的形式不作要求，可以是书面的，也可以是口头的，也可以是其他的形式，只要将债权转让的事实让债务人知晓即可。 如果债务人不是下落不明，人民法院在审理债权转让纠纷案件中当庭通知当然是可以的，因此诉讼债务人为债权转让通知的方式为大多数人所接受。但当债务人下落不明时，诉讼债务人能否成为债权转让通知债务人的有效方式？由于依据我国的合同法，通知目的在于让债务人知晓债权转让的事实，又由于对债务人下落不明的诉讼，法院的普遍做法为向债务人公告送达应诉及开庭通知等，而公告送达的内容一般为某某诉某某хх纠纷一案，一般不涉及债权转让的事实，因此就诉讼公告内容并不包含有债权转让的相关事实，故在债务人下落不明情况下，诉讼债务人不能成为债权转让通知债务人的有效方式，除非诉讼公告内容包含债权转让通知应有的相关内容。 我国合同法并未禁止债务人下落不明情况下的债权转让，合同法也未规定在债务人下落不明情况下可以不通知债务人，因此在债务人下落不明情况下，债权人可以转让债权，债权转让也要通知债务人。在债务人下落不明情况下，如何将债权转让事实让债务人知晓？该情形下直接通知债务人显然事实不能，登报通知可以作为该情形下债权转让通知债务人的有效方式。因为报纸作为现代的公共媒体，其具有时间性、公开性、广泛性，相比较其他形式的通知更有让债务人知晓债权转让的可能。本案中，债权转让经过登报通知，因此认定为将债权转让通知了黄某。

裁判要点： 该案例涉及债权转让通知的方式、内容及有效通知的问题。合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。故我国法律对债权通知的方式未作规定，但对债权转让通知的内容有要求，内容应包含有债权转让事实等。因此对照本案例，为促进市场交易，建设和谐社会，维护公平正义，在适用合同法第八十条时，应注意以下两个方面。 一、关于债权转让通知内容。债权作为债权人的财产，债权人在法无禁止的情况下对债权具有处分权。为鼓励交易，促进市场流转，债权应允许转让。作为债权人的相对方债务人，如何防范其免受因债权人债权转让而带来的"重复履行"、"错误履行"等利益受损问题，债权转让通知债务人是一有效的方法。我国合同法对债权转让采"通知主义"，根据上述债权转让设立及债权转让中的通知设立的意义，债权转让中的通知内容至少应包括"债权人、债务人及受让人名称"、"债权数额"、"债权转让事实"。本案中，卜某提供的登报通知包含了以上债权转让通知应具有的内容，因此认定债权转让通知了黄某。 二、关于债权转让通知方式。我国的合同法对债权通知方式采自由主义，即对通知的形式不作要求，可以是书面的，也可以是口头的，也可以是其他的形式，只要将债权转让的事实让债务人知晓即可。 如果债务人不是下落不明，人民法院在审理债权转让纠纷案件中当庭通知当然是可以的，因此诉讼债务人为债权转让通知的方式为大多数人所接受。但当债务人下落不明时，诉讼债务人能否成为债权转让通知债务人的有效方式？由于依据我国的合同法，通知目的在于让债务人知晓债权转让的事实，又由于对债务人下落不明的诉讼，法院的普遍做法为向债务人公告送达应诉及开庭通知等，而公告送达的内容一般为某某诉某某хх纠纷一案，一般不涉及债权转让的事实，因此就诉讼公告内容并不包含有债权转让的相关事实，故在债务人下落不明情况下，诉讼债务人不能成为债权转让通知债务人的有效方式，除非诉讼公告内容包含债权转让通知应有的相关内容。 我国合同法并未禁止债务人下落不明情况下的债权转让，合同法也未规定在债务人下落不明情况下可以不通知债务人，因此在债务人下落不明情况下，债权人可以转让债权，债权转让也要通知债务人。在债务人下落不明情况下，如何将债权转让事实让债务人知晓？该情形下直接通知债务人显然事实不能，登报通知可以作为该情形下债权转让通知债务人的有效方式。因为报纸作为现代的公共媒体，其具有时间性、公开性、广泛性，相比较其他形式的通知更有让债务人知晓债权转让的可能。本案中，债权转让经过登报通知，因此认定为将债权转让通知了黄某。

裁判要点： 收条在实际生活中是指收到了钱款、物品，其本身不能证明欠款事实的存在。但在现实生活中，有很多的民事纠纷中原告一方出具的债权凭证是收条、收据，这就要求审判人员要结合该证据本身的真实性、客观性、内容的确定性及庭审中双方的陈述和其他查明的证据予以印证。否则，单纯的收条且内容没有载明欠款的事实的话，是无法认定该债权的实际存在的。 本案中，高某提交的证据是名称为收据的票据，载明数额为8892元及吃饭款45张。经过庭审调查，柳某、李某、苑某三被告在组织新政村修路工程过程中，在高某的饭店多次就餐，且每次都以新政村委会的名义给高某出具欠条。在高某找到新政村委会索要就餐款时，时任村委会会计的苑某将高某的45张欠条收回来，并给高某出具刘本案的收据，其内容之一就是指这45张欠条及上述欠条所载明的饭费总额8892元。庭审中，柳某、李某、苑某承认在高某的饭店赊账就餐的行为，但表示该欠账是因为在组织工人给村里修路过程中发生的，应该属于村委会的行为，因此不同意给付欠款。经法院调查，该笔欠款在村委会账目中没有体现。结合高某提交的票据上的签名，可以认定柳某、李某、苑某与高某之间的餐饮服务合同合法有效，且三人赊账就餐的行为客观存在。因此法院判决由柳某、李某、苑某支付拖欠高某的就餐款8892元。 （一）、债的定义。债，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的一方享有请示他方为或不为特定行为的权利义务关系。民法意义上的债与生活中的债的概念不同，即不仅指借贷关系，而是通过合同、侵权行为等法律事实所产生的人与人之间的权利、义务关系。在债的关系中，享有权利的人称为债权人，承担义务的人称为债务人；在双务契约中，则互为债权债务人。债权人的权利和债务人的债务。债权和债务时债的关系不可分割的两个方面，是相对应而存在的，不能相互脱粒而单独存在。债即债权和债务的总和。因此，债的关系从债权人方面说，也可称为债权关系；从债务人方面说，也可称为债务关系；又是也可以称为债权债务关系。规定债的关系的立法，在各国也分别称为债法、债权法、债务法或债权债务法。 （二）、人民法院在审理债的案件中应综合判断债务的存在与否。在日常生活中，债的表现形式多种多样。这主要取决于当事人之间的具体业务往来习惯及双方就特定事宜的具体约定。同时，当事人之间文化水平及认知程度的差异，也会导致债的表现形式的不同。有些债务的利害关系人出于自身利益的考量而有意将应该是欠据的债权凭证标明了收条，企图以此来推卸责任或减轻自己的责任义务。遇到此类情况，如果债权凭证本身记载的内容已经明确了债务关系的存在，那么可以直接确认该笔债务的存在事实；如果债权凭证载明的内容没有明确债务的存在事实，那么就需要审判人员针对双方的庭审陈述，结合其他有关证据综合分析判断，最后认定债务的存在及承担；如果经过上述程序仍无法查清债务是否存在，那么可以根据债务人方面承认的数额进行宣判。总之，在此类案件中，人民法院应秉持公平、公正的原则理念去保护当事人的合法权益，维护社会的公正秩序。

裁判要点： 本案争议的焦点主要有两个，。 如何认定和处理买卖房屋的买卖关系，首先要看房屋买卖合同是否成立并生效。根据《合同法》第十条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"合同的订立主要有两种形式，书面形式和口头形式。一般来讲，房屋买卖合同的签订应当采用书面形式。《合同法》第三十六条规定"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"因此，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。此时，就要看当事人之间是否已经实际履行了主要义务。在本案中，原告周某的父亲周某2与被告周某1系亲属关系，因双方关系比较密切，在订立转让房屋所有权时，双方只是达成口头协议，并未签订正式的房屋买卖合同。双方已经按照约定实际履行了主要义务。周某2按照约定交付了房款，实际使用和占有了房屋多年；周某也按照约定将房屋倒出给周某2一家居住，并将房屋产权证及土地使用证也一并交付；且双方行为主体适格、意思表示真实、不违反社会公共利益等其他违法行为。故该买卖合同虽然没有采取书面形式订立，应认定当事人之间达成的口头买卖合同成立。同时依据《物权法》第十五条规定"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"该房屋买卖合同成立时即已经生效。周某1于2009年8月出具的证明，也正是对当年达成房屋买卖合同效力的追认。 订立房屋买卖合同目的是取得房屋所有权，实现其物权目的。根据《物权法》第九条第一款规定"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外"。房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后，登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。本案中，周某2与被告周某1之间的房屋买卖合同成立并生效，因迟迟未办理过户手续，致使合同目的无法实现。根据《合同法》第一百三十五条之规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物并转移所有权的义务。"因此协助将房屋过户给买房人是卖房人应当履行的法定义务，虽然周某2已经去世，但原告周某与其它合法继承人达成一致，已取得了该房屋的继承权，周某1应继续履行合同义务，协助周某办理房屋产权过户手续。

裁判要点： 该案例涉及夫妻在离婚后针对法院已经处理过的夫妻共同财产又达成新欠条的欠条性质问题。本案在立案时原告以离婚后财产纠纷的案由起诉，但经研究，本案以合同纠纷作为案由更为适宜，故依职权变更本案案由为合同纠纷。被告赵2为原告出具的三万元欠条一张的性质双方未能达成一致，本院经审理认为，本案中三万元欠条的性质应定性为原被告达成的一个新的协议。被告辩称出具欠条是因为自己未按照调解书约定日期给付原告折价款的利息并已经法院执行庭执行，并非是房屋差价补偿款，但未提交相应证据予以证明，最终本院判决支持原告的诉讼请求。 一、关于案由 根据审判实践，离婚后财产纠纷主要包括以下几种情形：1、原被告离婚时未对婚姻关系存续期间的全部或部分财产进行分割，现因对没有处理过的财产进行分割而产生纠纷；2、原被告离婚时达成财产分割协议，但在离婚后因履行财产分割协议而产生纠纷；3、原被告双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔而引发的纠纷。4、原被告离婚后，一方发现对方在婚姻关系存续期间存在在离婚时为分割的其他财产而引发的纠纷。 案例中原告赵1立案时以离婚后财产纠纷的案由起诉，但原被告在法院起诉离婚时已经对夫妻共同财产如何分割进行了处理并经法院调解书进行确认，不属于财产未分割或原被告一方存在隐瞒财产的情形，也非因履行财产分割协议或就财产分割问题反悔而产生的纠纷。承办人经斟酌，本案涉及到的诉讼标的并不属于上述四种情形，实质上应为原被告双方在婚姻关系结束后达成的一个新的协议而产生的纠纷。因本欠条出具的时间是在原被告解除婚姻关系后，故本案的案由定位合同纠纷更为适宜。 二、关于欠条性质 欠条的实质是指因为某种民事、经济关系而产生拖欠款项时债务人向债权人出具的或双方确认的债权凭证。原被告于2014年2月24日达成协议，被告为原告出具三万元的欠条一张，欠条未载明出具欠条的原因，原被告为此各执一词。原告诉称出具欠条是因为房价上涨且被告未按调解书约定时间给付原告卖房折价款，被告自愿对其进行的房屋差价补偿款，欠款的性质为补偿款。被告辩称出具欠条是由于未按调解书约定时间给付原告卖房折价款，而支付给原告房屋差价补偿款未能及时给付的迟延履行利息，欠条的性质为迟延履行利息且这三万元作为迟延履行利息已经在执行程序中执行完毕。本案中原告赵1与被告就房屋差价补偿款达成欠条，本院对此事实予以认可，原告赵1与被告赵2形成债权债务关系，二人应当受欠条约束。笔者认为原告赵1与赵海成形成新的债权债务关系，形成一个新的协议。 三、关于举证责任 从理论上而言，举证责任可分为两个层次，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实负有提出证据加以证明的责任；所谓结果意义上的举证责任是指当事人在提供证据但不能以该证据说服裁判官认定其事实主张成立，而使有关事实处于真伪不明的状态时，承担由此产生的不利后果。概而言之，举证责任包含有举证义务和举证不能的法律后果两个方面的责任。 "谁主张、谁举证"是民事审判中举证责任分配的一般原则。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 具体到本案中，原告赵1主张被告就离婚后房屋价格上扬产生的房屋差价补偿款对其进行补偿，并提供了书面欠条予以证明；被告主张欠条系其迟延履行而支付原告赵1的房款迟延履行利息，且该房款迟延履行利息已经在执行程序中执行完毕，但被告未就其主张向法庭提交任何证据。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告赵2在庭审过程中表示自己没有书面证据提交，其认可欠条的真实性，但就欠条与原告的诉讼请求的关联性存在质疑，因被告对其主张未向法庭提交任何证据，其应当承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予采信。 四、关于欠条效力 依法成立的合同，自成立时生效。关于无效合同的法定情形：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；二恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、性质法规的强制性规定。关于可撤销合同的法定情形：一、因重大误解订立的；二、在订立合同时显失公平的；三、一方以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。本案中原被告双方均系完全民事行为能力人，二人之间形成欠条系双方真实意思表示，内容合法有效，不属法定无效合同或可撤销合同情形，故本院对欠条的效力予以认定。被告作为完全民事行为能力人应当为自己的民事行为承担相应的法律后果。原被告合同成立并生效，原被告双方应当按照合同约定的内容履行相应的权利义务，被告赵海成应当按照欠条约定，履行给付义务，因其一直未履行给付义务，故原告有权要求其履行。

裁判要点： 1.原、被告双方签订的分居合同书是否已成立 在现实生活中，在广大的农村地区，子女成家之后，父母都会召集自己的儿女（一般都是儿子）进行分家。分家现象产生的社会背景是中国人家庭大，子女多的现实，也包含了父母对子女深切的爱。子女成年后，为了让子女们都有属于自己的一份家业，父母会把自己的家产公平的分给每一个子女，让每一个子女都有安身立命之本。分家的类型有很多种，而本案中的是子女作为共同财产所有人对他们的共同财产进行分割的行为，这种行为即使没有父母的签字也是有效的，另本案中的分居合同书是在村委干部的主持备案下进行的，再则原、被告双方都有实际履行分居合同书的内容。该分居合同书系真实有效的分家协议无疑。 2. 原告要求被告归还在高瑶上以陈现龙名义审批回来的宅基地的请求是否合理 农村宅基地房屋不同于城镇的商品房。城镇的商品房作为不动产，须进行产权登记，一般不动产登记薄记载的人就是房屋所有权人。而农村宅基地房屋无须产权登记不存在房产证，仅有建房审批材料或宅基地使用权证。本案中，原告提供了以其家庭为单位的建房申请材料，原告享有宅基地使用权无疑。但是在之后的分家时，已将该诉争宅基地分割给了被告陈某3，而被告陈某3也在此宅基地上建造了房屋，被告陈某3已实际获得了该诉争宅基地的使用权。原告要求被告陈某3归还在高瑶上以陈现龙名义审批回来的宅基地的请求是不合理的。

裁判要点： 本案处理的重点主要在于：。 自然人股东是相对法人股东而言的。自然人股东为-个具体的人，个人享有并直接行使股东权利并承担义务，如参加股东会、查阅财务会计资料、领取股红等。法人股东亦称单位股东即为组织，是指以公司或集团(机构)名义占有其他企业股份的股东，其权利义务的行使承担，需通过具体人的行为来完成，方式为派出股东代表，凭授权委托手续代表其完成，后果由组织承担。 根据我国公司法规定，公司的债务由公司自身来偿还，与股东自身财产无关。只要股东不存在出资不实或抽逃资金，滥用公司法人独立地位的情况，即便公司已资不抵债时，直至公司破产清算，股东最大的损失就是当初投入的注册资本，这就是"股东以其出资额为限对公司债务承担责任"的涵义。 公司法人一经成立即以其独立财产对外承担独立责任，法人内部股东及法定代表人的变更不影响其作为独立民事主体对外法律行为的效力。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定："合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。"公司法人变更法定代表人纯属公司内部自治事项。股东及法定代表人的变更协议仅对公司内部有效，不能对抗合同相对人。即使公司法定代表人变更或者股东变更，公司的义务也不会发生改变。 具体到本案中，被告云南鸿发机械制造有限公司于2010年8月2日在工商部门依法登记成立，经营期限至2020年8月2日止，经营状态正常。经营期间，公司的内部股东及法人代表人产生变化，该公司的工商登记仍为"云南鸿发机械制造有限公司"，即对外的法人并未改变。因此，法人内部股东及法定代表人的变更不影响其作为独立民事主体对外法律行为的效力，亦不能对抗合同善意相对人。至于法人对外承担责任后，股东及法定代表人变更期间产生的纠纷，与本案不属于同一法律关系，如有争议可另行解决。 值得一提的是，本案作出判决后，被告云南鸿发机械制造有限公司当时的法定代表人仍不能理解法院的裁决，经审理法官及其委托代理作了判后答疑和大量的法律释明后，公司最终接受了整个判决内容，放弃了上诉。 编写人：

裁判要点： 随着经济和社会的发展，自然人之间的借贷关系发生的概率越来越高。出借人为保护自身的合法权益，往往要求借款人在借款时提供担保，并约定担保方式和担保期限，以避免在借款人无力偿还时，可以要求担保人履行担保责任。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》对此类关系作了相关规范。 对于本案中原告要求被告张某、杨某承担保证责任，因为原告在出借款项时未与被告约定担保期限，原告忽视了出借行为可能存在的风险，在借款到期后又未及时向保证人主张保证责任，且保证期间为除斥期间，两保证人此时已经免除保证责任，原告为未及时行使自身的权利付出了代价。

裁判要点： 1、举证责任的承担 本案争议焦点是民间借贷还是尚未结算清楚的合伙人内部之债？欠条载明的款项是对合伙期间的合伙财产、债权债务的最终结算还是全部投资结算凭证。 原告起诉要求归还欠款，则应对欠条形成的事实进行举证。本案中原告只提供了一张欠条，陈述欠条系曾与被告合伙做桉树生意的部分分得利润和现金投入，是全部投入的结算凭证。被告否认该欠条为结算凭证。争执焦点是否清算。原告主张欠条是清算的凭证、被告辩驳为原告方的出资；因此将本案案由确定为合伙纠纷更为准确。 原、被告双方对合伙事实、资金组成、数额、交付方式、欠条产生均无异议，那么原、被告间的合伙事实以及原告的具体出资金额可以确认；只是该"欠条"是否属于最终清算所得出的金额存在争议。双方认可目前所合伙山场存在道路不通、部分树木无法砍伐的现状，但双方之间并没有签订退伙协议，合伙关系继续存在，未最终清算。我国《民法通则》第31条规定："合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议"。《民事诉讼法》第64条第1款规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。"原告的陈述与查明的事实不符，无法对抗被告的辩驳，是为举证不能。况且，在审理过程中，经向原、被告双方释明，原、被告在规定的期限未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据。根据法律规定，在未经清算、合伙经营期间的盈亏不明的前提下，原告主张收回全部投资的请求，依法无据，对被告认可经双方结算的予以支持，尚未清算的则应予以驳回。 2、如何确认合伙人之间的欠款与清算的关系问题 在实践中，个人合伙往往是口头约定，财务管理松散，账目不清，即使签订合伙协议，往往对合伙人之间的权利义务的约定也不明确，法院审理由个人合伙清算问题引发的纠纷难度很大。如何确认合伙人之间的欠款与清算的关系，笔者认为可结合实际案情从以下几个方面考虑： 一是欠条形成的时间：如果是合伙初期或中期出具的，一般可以视为合伙人一方的出资证明或其他债务，若原告无其他证据证实该欠款的合理性，则应驳回起诉，如果是合伙后期出具的，那认定难度更大，应结合其他案情确认，如果是一方提出退伙后出具的，因欠条是为证明一方欠另一方财务而立下的字据，作为具有完全行为能力的自然人，对欠条的基本含义是掌握的，故一般应视为双方已清算的依据，欠款真实存在；二是双方对欠条是否认可：如果被告认可欠条形成的时间和欠条载明的数额，那么可以作为认定双方已清算的证据之一，如果被告不认可，则结合具体案情进一步分析；三是比照其他合伙人退伙时债权债务处分方式；四是退伙人是否合理分担债务不是认定是否已清算的依据，欠条形成过程中是否包含对债务的处分与是否清算无必然关系，退伙时对合伙期间债权债务的处分是合伙人的内部约定，不能对抗合伙债务的债权人。

裁判要点： 本案是一起典型的买卖合同纠纷的案件，处理重点主要在于认定。 《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这一规定，表见代理视为与有权代理有相同的效果，其后果归属于被代理人。也就是说，表见代理产生有权代理的效力，通过表见代理所订立的合同不因代理权瑕疵而无效，并由被代理人承担合同中的权利义务。表见代理属于无权代理的一种情形，但它却不属于效力待定的行为，而是效力确定的行为。同时，表见代理只是对相对人产生有权代理的后果，对于代理人而言仍然是无权代理。表见代理所订立的合同虽然被认为有效，但在被代理人与无权代理人之间，法律为保护被代理人利益，赋予被代理人对无权代理人的追偿权，对无权代理人因其无权代理行为给被代理人造成的损害，被代理人有追偿的权利。 具体到本案中，一、二审法院审理思路较为一致。本案原告福建省漳平市锦德混凝土有限公司与被告周某签订的《预拌混凝土购销合同》付款方式中作了如下约定：合同签订后预付5万元货款再发货，供货后每10天结算一次，款付清后再供货。而从原告福建省漳平市锦德混凝土有限公司的发货情况及被告周某汇款的情况可看出，被告周某向原告业务员温某转款后，原告即向被告发货，表明原告业务员温某收取货款的行为构成表见代理，原告业务员温某有权代表原告收取货款，该行为属于表见代理中的代理人超越代理权，而相对人有理由相信其有代理权的情形，因此，原告业务员温某的表见代理行为对原告有法律约束力，对该行为的后果，原告应承担相应的法律责任。故法院作出上述一、二审判决。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。正确处理本案，必须厘清以下几个问题。 1.刑事判决的追脏是否影响本案的处理。 物权具有追及性，即当物权受到不法侵夺、转让时，不论物辗转流向何处,权利人都有权要求返还其物,以保障权利人对物的占有、使用、支配、收益等权利。刑事法律基于对物权的追及性的保护，规定了刑事追赃制度，凡是犯罪分子通过违法所得的一切财物都应当予以追缴或者责令退赔。刑事追赃的对象限于受到了犯罪行为及其相关行为直接浸染的具有"赃"的属性的款、物。表面上，刑事追赃是在物权受到侵害时,公权力介入物权的保护中,本质上在于物权受到侵害而产生的追及物权的必要性。 一般情况下，由于物权的追及性，司法机关追回赃物的限制很少。但如果被害人财物被犯罪人转移给主观上善意且支付合理对价的第三人占有时，便发生适用善意取得制度的情况。善意取得作为民事物权法律中重要的一项财产取得制度,切断了物权的追及性。因为，在善意取得制度下,受让人取得该物的所有权,被害人不得依物权的追及性要求受让人返还,只能要求转让人赔偿损失。由此，善意取得制度也当然会对刑事追缴的范围有所限制和阻却。一方面，是否构成善意取得，需要依照民事诉讼程序，交由民事法律予以认定，刑事部分无权直接裁定。另一方面，一旦构成善意取得，物权人受到不法侵害的物权将无法完全通过刑事途径予以救济，还需要求救于民事诉讼。 本案中,韩某某通过虚构房产交易办理不动产物权转让登记的方式，骗取被害人的房产，侵害了被害人对于该房屋的合法所有权。因此该房屋应当作为赃物，通过刑事追赃的方式予以追缴并发还给被害人。但该房屋在被发还之前，韩某某已设定了中信银行的抵押权。该抵押权的存在虽不影响通过刑事追赃制度向被害人发还所有权，但如果构成善意取得，则必将会对被害人的所有权形成限制。因此，在本案审理前，虽然刑事判决中已将所涉房屋发还给被害人，但是已经设定的抵押权是否有效仍然需要交由本案审理，不能因为刑事判决而直接剥夺中信银行的抵押权。 2.中信银行是否可以善意取得本案所涉房屋的抵押权。 根据我国《物权法》第一百零六条第三款的规定，"当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定"。因此抵押权作为物权分类中担保物权的一种，可以适用善意取得。但问题在于抵押权的设定和取得别于所有权的转让,一方面抵押权的设定是以所有权为前提的，故在设定抵押时，抵押人必须是抵押物登记的名义所有权人，只是因为存在权属登记错误的情况，名义所有人并非抵押物的真正权利人，属于无权设定抵押。另一方面虽然抵押人和抵押权人可能基于主债务合同关系存在利益关系，但是就抵押权设定的行为而言应当是无偿的，无需支付对价。故在参照物权法规定的所有权善意取得要件的前提下,笔者认为抵押权的善意取得应当符合以下要件：（1）不动产登记存在权属登记错误；（2）抵押权人为善意；（3）已经完成设定抵押权的登记。 （1）不动产登记存在权属登记错误。 不动产登记错误是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，即登记的权利与真实权利不一致。登记错误的情况有：1、已经登记的不动产所有权因主体无行为能力、欺诈等理由而无效或被撤销，但登记尚未被更改;2、继承人取得应继承份额以外的不动产并未继承登记;3、伪造文书欺骗登记机关而登记;4、因登记机关工作人员的过错造成错误登记。正是因为权属登记发生了错误，登记的名义权利人才有可能取得善意抵押权人的信赖，进而抵押权人基于对法定物权登记公信力的信赖而与抵押人设定抵押权，因此在遭受损失时理应受到法律保障。 （2）抵押权人为善意。 抵押权和所有权善意取得的"善意"在判断标准上存在着明显的差异。因不动产的登记有国家信用作担保,具有非常强的公信力,即使存在登记错误的情况，只要抵押权人信赖该登记,就是善意的,除非其明知登记错误或有异议登记存在，故无需像所有权的情况那样考虑交易中的众多客观因素。据此，抵押权善意取得中的"善意"认定应当采用推定应，即推定抵押权人是善意的，由原权利人来对抵押权人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其有恶意，则推定其为善意。 同时，推定的"善意"应当以抵押权人尽了一般人的注意义务为前提的，主要表现为抵押权人在设定抵押前是否查阅了不动产登记的相关权属登记情况。之所以要求抵押权人尽到该注意义务，是因为善意取得是在追求交易安全的价值前提下，以降低对原所有权人保护为代价的一种制度构建。在抵押权善意取得中，只有抵押权人也负担起普通第三人谨慎、诚实的义务，基于一般人的认识水平去判断处分权是否存在瑕疵，才能在保护抵押权人权利的同时，又能兼顾原所有人的利益。并且，抵押权人是基于对不动产登记薄才产生的合理信赖，其在与抵押人设定抵押时，如果未查阅不动产登记簿，合理信赖显然是无源之水无本之木。 （3）已经完成设定抵押权的登记。 抵押权人基于对房屋登记的权属信息的信赖,与登记的名义权利人以该不动产设定抵押物权时需完成两个行为:一是法律行为,即设定不动产抵押物权的合意行为;二是不动产抵押物权的登记。但根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权的设定应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故要想设定的抵押权最终生效，抵押人与抵押权人就必须依照法律规定完成了对不动产的抵押登记。若没有登记,当事人之间仅产生债的关系,担保物权不会生效。 根据上述抵押权善意取得的构成要件分析本案：首先，韩某某是通过骗领被害人临时身份证、虚构房产交易、找人冒名顶替被害人的方式，欺骗登记机关而将抵押房屋的所有权变更登记在自己的名下。因此，在设定抵押时，韩某某虽然为抵押房屋的名义产权人，但因其取得手段的非法性，抵押房屋的实际所有人仍应是被害人，此时，抵押房屋的权利登记存在错误。其次，韩某某是以购房名义向中信银行贷款，并以所购房屋抵押给中信银行。中信银行在办理贷款审批手续时已经形式审核了韩某某提交的相关售房协议、收条、房屋产权证及国有土地使用证复印件，足以证明中信银行已经尽到了一般人的注意义务。而且在抵押登记时，抵押房屋已经登记在韩某某名下，中信银行正是基于对该权利登记的信任而与韩某某设定了抵押。故中信银行应为善意。再次，中信银行与韩某某已就抵押房屋办理了抵押登记，且中信银行已经取得房屋他项权证。综上，中信银行符合善意取得抵押权的要件，应当依法抵押房屋享有优先受偿权。 3.受害人的救济途径。 在抵押权善意取得的情况下，抵押权人有权就抵押物直接行使优先受偿权，而原所有权人不能以其合法享有的所有权予以对抗。原所有权人对于抵押权人在行使抵押权过程中遭受的损失，如果符合民事侵权的构成要件，则完全可以通过向侵权人提起民事侵权之诉的方式予以救济。 本案中，韩某某在骗取被害人房产后，明知其为无权处分，仍为向中信银行申请贷款而在房产上设定中信银行享有抵押权，如果由此造成被害人在中信银行行使抵押权的过程中遭受损失，则完全符合民事侵权的构成要件。故被害人可以通过向韩某某提起民事侵权的途径予以救济。

裁判要点： 本案是一个普通类型的民间借贷合同案件，本案的审理涉及到本金数额和利息问题，在审理过程中，经探讨和研究，利息计算应当认定以书面约定为准，而不应以双方实际履行利息计算标准。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，传统的互助借贷案件很少因利息、偿还而产生纠纷。 近些年来，民间借贷案件增多，诉请给付利息、违约金、中介费的诉求增多；出借人通过多次更新借条的方法，将借条中本金利息等各种费用累加且不加以区分。在具体个案中，当事人在借款时未约定利率或者约定不明，在借款期间以实际给付利息且已超过4倍利率，在诉讼中自愿给付又主张抵扣借款本金是否支持？ 此类案件的审理，就是本息如何界定的问题：当下的民间借贷案件都具有营利性，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定对于当事人约定利率超过银行同类贷款利率4倍，超出部分的利息不予保护。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的用语是"不予保护"，并非是对民间借贷约定4倍以上利率的禁止性规定，利息的约定从本质讲属于当事人的合同自由，因此如果确实查明借款人自愿支付超出4倍以上的利率，且不损害国家、社会或他人合法权益的，法院并无主动干预、强制高低的必要，故已支付利息超基准利率4倍的当事人在诉讼中主张抵扣借款本金的，法院不予支持。 对此类案件的探讨和研究，能有效解决个案的公正审判，同时也为相对统一的标准尺度有重要的指导意义；为提升司法公信力和人民法院良好形象有重要的实际意义。 编写人： 二〇一五年三月十二日

裁判要点： 本案主要涉及两个法律问题，一是保险条款中的责任免除条款是否对投保人发生法律效力；二是临时车牌号过期是否属于被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的号牌。 一、保险人对保险条款中责任免除条款的说明义务 说明义务的法理基础，通说认为主要为最大诚信原则和符合契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，对于缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，很难准确理解条款的含义和法律后果。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则。故保险法第十七条规定，保险人在保险合同订立阶段，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确地理解自己的合同权利与义务。 在当前的保险业中，绝大部分保险合同中的保险条款系典型的格式合同。根据合同法第三十九条的规定，作为提供格式条款的一方，保险人应遵循诚实信用原则，对格式条款特别是免除或限制其责任的条款予以说明。因此，合同法和保险法的上述规定，体现的均是保护非提供格式条款一方的基本理念。根据保险合同格式条款的性质不同，可以分为免责条款和一般条款。所谓一般条款，是指保险合同内除免责条款外的其他条款，对于这些条款，由于不存在当事人不能理解或者限制、免除投保人利益的情形，因此，一般不需要进行说明。保险人对于免责条款，即免除保险人责任的条款，负有当然的说明义务。立法要求保险人履行免责条款说明义务的目的在于使投保人准确了解保险人承担给付责任的范围，以免其因缺乏专业知识而使缔约目的挫败。而免责条款恰恰是最可能影响投保人是否投保以及如何投保，因此保险人必须进行说明。免责条款包括法定免责条款和约定免责条款两类。法定免责条款，由于已由保险法、合同法等法律直接规定，应是大众都了解的内容，保险人无须进行说明；而对于除法定免责条款之外的约定免责条款，因其主要体现的是保险人的意志，保险人理应作出说明 。 二、说明义务的判断标准 保险合同因保险自身的特点要求当事人在订立保险合同时，不仅应具备一般的诚实信用，而且应负担特定的信息披露义务。在发生法律纠纷时，保险人应该就其是否履行明确说明义务承担举证责任。 根据保险法规定，说明义务的履行方式包括提示及书面或口头的明确说明。履行说明义务的内容应包括被动的接受询问和主动的明确说明。首先，保险人对投保人提出的问题应进行客观、真实的细致说明，以帮助投保人消除疑问，进行选择。其次，保险人应对于格式条款进行提示，并进行口头或者书面的说明。具体表现为保险人应当以书面的形式向投保人提供格式条款，采用口头或者书面的形式向投保人提示该条款的存在，并向投保人作出说明；为避免诉讼的被动，保险人对于约定免责条款，应以书面形式向投保人进行说明。实践操作中，保险人可制定统一的免责条款解释说明书，并作为保险合同的组成部分，交付给投保人或投保代理人，并要求其签字确认。同时在免责条款解释说明书的尾部，添加投保人申明栏，要求其对保险人是否已尽说明义务亲自签字或盖章确认。 三、临时牌号过期不简单等同于无公安机关交通管理部门核发的号牌。 被保险车辆在公安机关取得临时牌号后，已取得准许上路的资格。对临时牌号的核发，是公安机关对机动车辆进行行政管理的需要，临时牌号超过有效期，并不必然导致行驶车辆丧失行驶资格的法律后果。即使投保人与保险人就临时牌号过期是否属于无公安机关交通管理部门核发的号牌有不同理解，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的理解，故本案中，上述免责条款应作出不利于保险人的理解，即临时号牌过期不属于无号牌。 四、保险近因原则和最大诚信原则 所谓近因原则，就是指在造成保险事故的多种原因中寻找出唯一具有法律效果的原因，若此原因属于承保范围，则保险人须承担责任。我国保险法虽未对"近因原则"作出明文规定，但理论界均将"近因原则"作为保险理赔的基本原则，审判实践中也根据近因原则认定保险案件中的因果关系。本案中，被保险车辆发生交通事故与车辆临时号牌过期并无直接因果关系，且临时号牌过期并未使被保险车辆的危险程度增加，更没有加重保险人的承保风险，而保险人依据免责条款拒赔有违保险法的近因原则。 诚信原则在民法中被喻为帝王原则，在保险法中则上升为最大诚信原则，因此，保险合同也被称为最大诚信合同。一方面，在保险合同中，保险标的由投保人或者被保险人实际控制，保险人评估风险依赖于投保人以及被保险人对保险标的相关情况的如实告知，且投保人、被保险人与受益人的主观道德品质对保险人危险承担也具有一定的影响；另一方面，保险合同通常由保险人草拟，投保人必须依赖于保险人的说明才能完全了解保险合同的内容，而且投保人是否能够获得及时理赔也取决于保险人的支持和配合。本案中，保险车辆承保时尚未取得临时号牌，保险人明知此情形仍签发了保险单，表明其认可了无牌车辆投保的效力，愿意承受由此引发的风险，现发生保险事故后又以被保险车辆未取得号牌为由进行抗辩，违背了诚实信用原则。

裁判要点： 银行与储户之间存在特殊的法律关系，如何定位银行与用户之间的关系，是判定用户资金交易时，银行承担责任的基础。 一、银行与借记卡储户间法律关系 借记卡客户将自有资金存入银行，按照约定的利率于固定期限收取利息。银行依据持卡人指示交易其资金，并保证其交易资金的安全。所谓持卡人指示交易，依据借记卡合同约定为密码相符的交易持卡人本人或本人授权的合法交易。 因此，本案中，于某某自行输入密码进行操作或授意洪某操作自助柜员机均应视为于某某的合法交易行为，农行长虹支行并未违反借记卡章程的约定。 二、银行在交易中的过错认定 银行是否在借记卡合同关系以外其他行为中存在过错，应综合当事人的行为进行判断。本案特殊之处在于，于某某采用自助柜员机进行资金交易，银行工作人员实施了一定辅助行为。在行为过程中，应判断银行及其工作人员是否取得交易授权及履行了安全防范义务。 本案中，结合于某某在公安机关所做的陈述、银行自助服务区的监控录像等证据，于某某在自助柜员机前自行插卡并输入密码，其根据第三方的指示将处于通话中的手机自行交由大堂副理洪某接听并由洪某按照电话中的指示操作自助柜员机，操作期间双方共同立于自助柜员机前上述事实，可证明大堂副理洪某接听电话并操作自助柜员机的行为均是基于上诉人于某某的授意，且洪某接听期间两人均立于自动柜员机前，于某某对洪某的整个操作过程并无异议，洪某作为银行大堂副理应客户的要求提供服务、协助的过程中并无过错，农行长虹支行也在营业场所内、自助柜员机的操作界面中明确提示客户应注意的安全防范义务。因此银行在于某某交易过程中亦不存在过错。 综上，银行借记卡储户交易时应自身尽到审慎义务，注重交易安全。在电信诈骗案件中，银行依据持卡人指示进行转账交易不承担相应责任。

裁判要点： 本案属于典型的给付型不当得利、当事人主张民间借贷被法院驳回后又以不当得利为由主张权利。由于不当得利的举证责任分配问题，使得不当得利制度往往被部分当事人作为在其他民事法律关系主张中缺少证据时的请求权基础。正确区分给付型不当得利和非给付型不当得利并据此对举证责任进行正确分配，可以避免不当得利制度沦为部分当事人规避自身举证不能导致不利后果的法律手段。 在给付型不当得利中，得利一方的所得利益是由于给付方的积极给付行为而发生；给付型不当得利应当由给付一方证明得利一方获取该利益无法律上的原因，在给付型不当得利的场合，"无法律上的原因"可以是自始欠缺法律上之原因，也可以是给付时的法律上原因嗣后因某种事实而不复存在。本案中，一审法院查明了资金的真正流向，明确收到欧阳某汇出款项的账户的实际控制人，即真正的得利一方为蒲某。鉴于欧阳某作为给付一方已经明确其汇出上述款项时并不存在错误认识、也不存在错汇款情形，而是在中间人恽某的介绍之下主动汇款到蒲某实际控制之下的该账号，即其给付并非自始欠缺法律上的原因，则在本案当中，欧阳某应当举证证明蒲某因嗣后发生的何种事实丧失获取该款项的法律上的原因，而该待证事实属于积极事实。由于欧阳某就此不能举出任何证据，而蒲小明所举证据、所作陈述相对合理，二审法院改判驳回欧阳某的诉讼请求，正确理解和适用了给付型不当得利的举证责任分配。