裁判要点： 本案双方当事人对行政处罚决定认定的事实并无大的争议，双方争议的焦点是行为的定性和法律适用的问题。所以，本案审查的重点就是工商行政处罚决定对湖南省天然植物制品有限公司行为的定性和适用法律是否正确。 首先，工商局行政处罚决定的定性错误。湖南省天然植物制品有限公司将改动生产日期的“五眼果茶”赠送他人的行为不构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，湖南省天然植物制品有限公司将部分“五眼果茶”更换产品标签，改动生产日期后赠送他人饮用，并没有将改动生产日期的产品投放市场销售，不存在市场交易行为，没有产生损害其他经营者的权益和扰乱社会经济秩序的后果，故不符合不正当竞争的构成要件。同时，长沙县工商局认为湖南省天然植物制品有限公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，属于对商品的有效期限作引人误解的虚假宣传行为，是对法律条文理解的错误。《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这里的利用广告或者其他方法对商品作虚假宣传，应理解为是在商品或商品的包装之外利用广告或者其他方法对商品作虚假宣传。直接在商品上或者商品的包装上做某种标识，不属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的内容，而是该法第五条第（四）项规定的内容，即“在商品上……对商品质量作引人误解的虚假表示”。虽然“虚假表示”和“虚假宣传”在实质上相同，但宣传的方式不一，“虚假表示”是在商品上，包括在商品的容器或包装上，而“虚假宣传”指在商品以外利用广告或其他方法作虚假宣传。长沙县工商局认定湖南省天然植物制品有限公司改动产品生产日期的行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，显然是错误的。 其次，长沙县工商局根据《反不正当竞争法》第二十四条的规定对湖南省天然植物制品有限公司处以罚款系适用法律错误。湖南省天然植物制品有限公司作为生产者，在自己生产的产品上改动生产日期，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第四条和第十九条的规定，是一种伪造产品标识的行为，应按照该法的有关规定处罚。

裁判要点： 本案争执的焦点有两个：。 被告根据中国民用航空总局发布的《中国民用航空运输销售代理业管理规定实施细则》第四条规定，认为原告所发布的印刷品广告违法，此观点不能成立。其一，依据我国《广告法》有关规定，广告内容不得违反法律、行政法规的规定，而上述实施细则不属法律和行政法规；其二，即使该实施细则可以适用，但对于“民航”、“中国民航”等字样的限制仅限于公司的名称和标志，对广告印刷品则无限制。因此，一、二审法院均认定原告的印刷品广告为合法广告。 对于被告是否构成侵权，两审法院观点不同。一审法院认为从原告提供的证据无法推定原告印刷品广告上的小标识就是被告张贴上去的。以此判定被告不构成侵权。二审法院在调取了新的证据材料后认为原告提供了粘贴有被告印制的不干胶小标识的广告样本，已履行了举证责任。被告应对其印刷的不干胶小标识大量被粘贴在“八达民航为您服务”印刷品广告上不是自己所为的抗辩主张，承担举证责任。被告辩称双方当事人的上述广告品，任何人都可以得到，任何人都可以将两者随意组合，且该广告品经派送后所有权即发生转移的，因没有证据证明，理由不能成立。因此，二审法院推定本案广告侵权实施行为人是被告，并判决被告应当承担由此产生的相应侵权责任是正确的。

裁判要点： 本案是在合同履行过程中涉及签订合同的双方是否体现了公平竞争、诚实信用的原则及是否侵害了知识产权保护法对商品的无形财产权利的保护问题，因本案涉及多种法律关系，首先是合同的法律关系，其次是侵权的法律关系，在侵权的法律关系中又包含对商品名称是否构成产权保护的界定的法律问题以及认定中涉及举证责任的如何分配，最后是对本案案由的确定问题，因双方签订的协议名为连锁加盟协议，本案是属于连锁经营纠纷还是联营合同纠纷或其他经济纠纷。 1.对于本案案由的确定问题，本案纠纷的起因是双方签订的连锁加盟协议，该协议构成本案认定的基础，因此，本案仍属于合同项下的一种纠纷，而非构成其他经济纠纷，包括许可权纠纷，且被告未享有实际的许可权利，因本案协议名为“连锁加盟”，形式上已构成连锁经营的纠纷，但本案事实上争议之点为加盟事宜，而非“连锁”问题，因对于连锁经营的企业而言，国家内贸部规定连锁企业须具有一定的规模，在品牌经营、物流配送等方面遵循同一企业规程，其纠纷也产生于连锁企业之间具体的连锁事务方面，而本案被告为个体工商户，原、被告双方均为自然人，且本案也非属双方因具体加盟经营事务之争议发生纠纷，故本案不应定连锁经营纠纷；本案起因是由于被告授权原告经营北京“陈府爆烤鸭”之行为，北京“陈府爆烤鸭”中“北京爆烤鸭”之名称与“陈府”字样在形式上已构成一种商品的产地识别标记中的原产地名称与商品的认证标号，具有财产权性质，原告因基于对被告陈述之信任而支付款项并委托被告购买设备以获得被告之许可经营，正基于北京“陈府爆烤鸭”之财产权，原、被告双方构成了经营北京“陈府爆烤鸭”的协作性关系的联营体，双方的权利、义务关系基于双方签订的协议而产生，根据1990年11月12日法（经）（1990）27号最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营一方应为独立承担责任的企业法人或事业法人，虽然本案的联营双方均为自然人，但均具有独立民事行为能力，而且《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日施行后，确立了自然人、法人、其他组织均为独立的平等主体的法律地位，因此，本案的案由确定为联营合同，仍可以参照上述最高人民法院的司法解释适用。 2.对于北京“陈府爆烤鸭”是否构成产权保护的界定问题，应先明确原、被告双方的举证责任分配问题，原告诉请中认为被告的行为构成欺诈，因原告是基于对被告关于北京“陈府爆烤鸭”介绍的信任而与被告签订协议，被告应负有责任证明其介绍的真实性且未构成欺诈，证明方为被告，被告应向法庭说明北京“陈府爆烤鸭”的产地、历史、来源等基本情况的真实性及“陈府”的历史可靠性，被告未能说明则应承担举证不能的责任。另外，因为“北京烤鸭”已然成为一种商品名称，正如“绍兴老酒”，而非一种商品品牌，因此，被告所陈述北京“陈府爆烤鸭”由“陈府”标号及北京爆烤鸭的原产地两部分构成，其产品的质量、成分及制烤方式应具备“北京烤鸭”特产的通常标准，使其产品具有特产的特性，故被告的任何一种虚假陈述都将对“北京烤鸭”商品的商誉产生损害，侵害其财产权。本案中，被告未到庭参加诉讼，对北京“陈府爆烤鸭”介绍材料的真实性未能加以说明，且北京“陈府爆烤鸭”仅为被告经营的个体工商户名称，不具有“陈府”的商品品牌，也未为一般公众所知晓，故本院认定被告对北京“陈府爆烤鸭”的陈述虚假，被告所称的北京“陈府爆烤鸭”的名称未能为我国知识产权法加以保护。 3.对于被告的行为是否构成侵权的问题，因《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期间、产地等作引人误解的虚假宣传，故被告之行为已违反了该条的规定，已侵害了市场交易应遵循的公平、诚实信用的原则。 4.最后，对于本案合同效力的认定问题，因《反不正当竞争法》第二十条也对经营者应承担的法律责任作了规定，原告在诉讼中选择以被告构成合同欺诈为由提起诉讼，根据法规竞合的选择原则，原告有权选择《合同法》向法院提起诉讼，因被告已构成了欺诈，违背了原告的真实意思表示，原告有权要求法院予以撤销双方签订的合同，并由被告返还原告款项并赔偿由此造成的损失，对于其中的装潢费用问题，因原告已支出了该项费用，被告据此予以制作，现制作的成果未能予以返还被告，故原告支出的该项费用应认定为损失，由被告予以赔偿，综上所述，本院对原告的诉讼请求予以支持。

裁判要点： 1.是本案当事人争议的焦点。企业名称是区别不同市场主体的标志，通常由行政区划、字号、行业或经营特点和组织形式构成，实行的是企业名称在该注册所在地行政区划范围内享有专用权，受《企业名称登记管理规定》有关法规的保护。本案上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城系经成都市工商行政管理局核准登记，其企业名称在成都市行政区划内享有专用权。注册商标“烧鹅仔”依法受商标法保护，未经商标专用权人许可，擅自使用与注册商标相同或相似的服务标记即构成对商标专用权的侵犯。依据国家工商行政管理局于1999年发布的《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》，商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护，由于企业名称及注册商标分别受不同法律、法规调整，我国目前没有明确处理商标专用权与字号或企业名称权冲突的法规，该意见只是规定了商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆的可能，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。司法实践中对驰名商标的保护已扩大到在企业名称上使用与驰名商标相同的文字构成侵犯商标专用权，对非驰名商标则不能扩大到此保护范围。依据上述意见，在发生损害商标专用权人的公平竞争和在先合法权益时，构成对商标专用权人的不正当竞争。因此，企业名称的保护与注册商标的保护：一是保护范围不同，企业名称只在注册地的行政区划内受保护。注册商标在全国范围内受保护；二是法律适用及后果不同，企业名称受行政规章的调整，违反有关规定的后果是受行政处罚。注册商标受商标法调整，违反有关规定，依法应承担民事侵权责任，后果严重的，还要负刑事责任。因此，本案上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城虽然符合相关企业名称登记管理的规定，但因上诉人在相同服务上将与他人注册商标相同的文字作为其经营场所的服务名称和商品装潢使用，构成商标法中侵权的法定要件，仍应承担侵犯注册商标专用权的侵权责任。 2.注册商标专用权范围及保护范围不同。商标是商品的生产者或者经营者在其生产、加工和销售的商品上或者服务中以文字、图形、字母、数字等所制作的用以证明该商品或者服务的特定身份的一种标记，即商标是将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开的标记。由此可见，商标最基本的作用就是用以区分商标或者服务的提供者。商标分商品商标和服务商标两大类。服务商标是指经营者对其提供的服务项目经申请注册取得的一种标志。根据商标法的规定，有关商品商标的规定同样适用于服务商标，也就是说，服务商标同样可以通过注册获得法律保护。 2001年新修改的《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。“核准注册的商标”是指经过核准的文字、图形或者其组合经注册后依法享有注册商标专用权。注册商标的专用权“以核定使用的商品为限”是指注册商标的专用权只能在核定的商品上使用。此条款一是明确了注册商标专用权的权利内容，二是明确了注册商标在什么范围或者对象上使用。同理，服务商标的专用权则以其核准注册的商标和核定的服务项目为限。本案被上诉人核准注册的服务商标图案为上由三线条组成的鹅，中间系拼音shaoezai，下为汉字“烧鹅仔”，核准的服务项目为第41类、第42类，即被上诉人的注册商标在包括餐饮在内的服务项目范围内享有专用权。上诉人的分支机构在其经营的餐饮中的订餐卡、店堂招牌、菜单等服务工具上均使用了上为鹅头，下为与被上诉人的注册商标文字相同，字形不同的“烧鹅仔”三文字的组合图案作为其服务标记。其在服务标记上使用的“烧鹅仔”虽然与被上诉人注册商标的“烧鹅仔”字体不同，但两者的文字相同，含义相同，按通常习惯读音也相同。因此，应确认上诉人分支机构在其经营中使用的服务标记与被上诉人注册商标的文字“烧鹅仔”相近似，根据商标法的有关规定，已构成对注册商标专用权的侵犯。此外，还须注意的是，根据《商标法》第五十一条的规定，商标专用权人独占使用其注册商标专用权的范围以其注册核定的商品或者服务项目为限。依据《商标法》第五十二条规定，注册商标专用权的保护范围则大于注册商标专用权的范围，即注册商标专用权的保护范围除核准注册的商品外，还扩大到在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品等都构成侵犯注册商标专用权。 3.不正当竞争问题。不正当竞争是指经营者违反诚实信用原则，采取损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。根据《反不正当竞争法》第九条的有关规定，经营者利用广告和其他方法对商品的质量、生产者等作引人误解的虚假宣传属于不正当竞争行为。本案被上诉人在北京、广东等全国范围内已形成连锁店的规模，并就“烧鹅仔”商标品牌先后在《人民日报》、《南方日报》、《经济日报》等二十余家全国各地报刊上进行了宣传报道。上诉人的分支机构系当年的9月10日经工商行政管理局核准登记，同年9月14日即在当地报刊上登载易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为上诉人的分支机构与被上诉人之间有关联的广告宣传。由于上诉人在报刊上的载文已属于足以导致消费者对其服务产生误解的虚假宣传，其“搭便车”的目的明显，该行为侵害了被上诉人公平竞争的合法权益和有损于被上诉人的正当经营，依照《反不正当竞争法》的有关规定，上诉人的行为已构成对被上诉人的不正当竞争。

裁判要点： 这是一起涉及在计算机互联网上从事网络经营的服务商就信息的登载、发布和传输而发生的不正当竞争纠纷，它是随着互联网的运行，商家进入网络从事经营活动而发生的新类型案件。其中既涉及对被告擅自使用原告的网页页面的样式、链接图标等行为的法律适用，又涉及目前争议较大的域名恶意注册、使用的认定，还涉及原告的主体资格等问题。为确保本案能公正、公平的审理，我们特意邀请了中国社会科学院知识产权中心副主任、研究员、博士生导师、北京、天津仲裁委员会仲裁员李顺德先生，中国国际贸易促进委员会法律部部长、中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、世界知识产权组织仲裁与调解中心仲裁员及域名争议解决专家成员李勇先生担任人民陪审员，共同参与对本案的审理。 就诉讼主体资格问题，被告提出：本纠纷发生之前，原告始终不是前述“eastday.com”和“eastday.com.cn”两个域名的注册人或持有人，原告与他人所签订的域名许可使用协议，仅在原告与协议的相对方之间发生效力，原告无权以此对抗作为协议第三方的本案被告，由此原告提出域名诉讼的主体资格不合适。我们认为，民事诉权是随民事法律关系确立而产生的一种司法保护权利，一旦民事法律关系确立，其主体即取得了诉权，诉权的行使，要求该主体必须与这种民事法律关系有直接的利害关系。原告开设“EASTDAY.com东方网”网站，从事网络服务经营活动，是该民事权利、义务关系的主体。这一民事法律关系的变更或消灭，对原告的民事权益有直接的影响。原告以被告实施的网络经营活动对其构成不正当竞争，损害其合法权益为由行使诉权，而并非直接以域名纠纷为诉因提起诉讼，也不是主张所谓的“域名权”，其诉讼所及的不正当竞争法律关系直接，诉请明确，诉讼主体资格适格。 本案争议焦点主要有五个方面： 一审法院在审理时紧紧围绕这五个方面的问题查清案件事实，并有充分的证据予以证明。在判案时，一审法院充分说理，指出令原、被告较为信服的被告不正当竞争行为及其损害后果。本案的庭审邀请专家担任陪审员也不失为一个成功的审案经验。

裁判要点： 本案的处理主要涉及两个法律问题： 1.如何判断客户名单构成商业经营秘密。商业秘密分为商业技术秘密和商业经营秘密两类。根据《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，商业秘密必须同时具备新颖性、秘密性、实用性和价值性四个要件才能受到法律的保护。 在侵害商业经营秘密纠纷案件中，如何判断客户名单能否构成商业经营秘密，一直是此类案件审理中的难点。客户名单要构成商业经营秘密，必须具备商业秘密的构成要件即新颖性、秘密性、实用性和价值性。 （1）新颖性的判断。新颖性是客户名单构成商业秘密的关键，它具有以下特征：一是权利人通过花费一定劳动和努力得到的；二是对某种商品或服务有特殊需要的特有“客户群”；三是具有一定的信息量，且是不为本行业内人所共知的信息。对于新颖性的判断，应当采取原、被告分别举证的原则，即确认原告的客户名单是通过花费一定劳动和努力得到且是对某种商品或服务有特殊需要的特有“客户群”，由原告负举证责任；确认原告的客户名单是否与业已存在的公开信息相同，由被告负举证责任。本案中，原告的客户名单是通过销售人员的工作形成的，且属于具有特殊需要的特定客户群并具有一定的信息量，被告没有证据证明上述客户名单为同行业内人所共知，因此，可以判定原告的客户名单具有新颖性。 （2）秘密性的判断。对于秘密性的判断，应从两个方面入手：一是看原告是否采取了合理的保密措施，对此，原告应负举证责任。所谓保密措施，是指是否建立了保密规章制度，是否与员工签订了保密协议、是否具有秘密信息的管理措施等；所谓合理，是指采取的保密措施与具体的秘密信息相适应，足以防备可以预见的泄露。二是看原告的客户名单是否为公众所知悉。由于客户名单是生产经营中的一种信息，其经济价值只有通过利用才能实现。因此，它有一定的公开范围，通常包括企业内部的有关人员和企业外部的客户等出于业务需要而必须知悉的人员。但是，这种知悉必须是采取合理保密措施下的知悉。在审判实践中，原告很难证明客户名单不为公众所知悉，一般宜采取举证责任倒置的方法由被告举证。如果被告不能充分举证证明，则可以判定原告的客户名单不为公众所知悉。本案中，原告制定了销售管理办法，对客户名单等商业秘密作了明确的规定，同时在与员工签订的劳动合同中规定了员工对客户名单等商业秘密负有保密义务。因此，应当认定原告对其客户名单采取了合理的保密措施。另外，三被告没有证据证明原告的客户名单已经公开或已为不特定的多数人知悉，因此，可以判定原告的客户名单具有秘密性。 （3）实用性的判断。对于实用性的判断，原告应当负举证责任，由原告提供该客户名单用于生产实践以及经营管理的证据。本案中，原告提供了其与客户名单中的客户进行业务来往的证据，因此，应当判定原告的客户名单具有实用性。 （4）价值性的判断。对于价值性的判断，原告应当负举证责任，由原告提供客户名单能为其带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争优势的证据。当然，被告也可以提供相反的证据。本案中，原告拥有这些客户名单，可以定期或不定期地了解到客户的需求，为客户提供相应的产品或服务，扩大自身的经营业务，带来现实或潜在的经济利益，被告对此没有相反证据予以推翻。因此，应当认定原告的客户名单具有价值性。 2.如何判断侵权行为的构成。虽然《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为作了列举式规定，但在审判实践中如何判断被告披露、使用原告客户名单的行为构成对原告商业秘密的侵犯，还应当根据“接触加相似”的原则，把握下列判断标准： （1）被告是否有条件接触到原告的客户名单。只有被告有条件接触到原告的客户名单，才有发生侵权行为的可能。因此，被告有条件接触到原告的客户名单是构成侵犯原告商业秘密的前提。本案中，被告洪某和魏某原先分别担任原告销售部的副经理和销售代表，而被告的客户名单是通过销售人员的工作积累起来的。因此，二被告掌握原告的客户名单。二被告离职后，进入琪联公司工作，因此，琪联公司亦有条件接触到原告的客户名单。 （2）被告披露、使用的客户名单是否与原告的客户名单相似。对此进行判断的依据，首先原告要有初步证据，即原告应有一定的证据证明两者的部分客户相同；同时，由于被告披露、使用原告客户名单的行为难以被发觉，即使被发觉，原告也难以对此进行举证，因此，应由被告承担主要举证责任。一般来说，以下几种情况不属于对原告客户名单的侵犯：属于被告自行拓展的与原告相同的客户名单；从其他合法权利人处受让的客户名单；原告许可被告使用其客户名单；由于原告的疏忽而善意取得的客户名单。如果被告不能证明其使用属于以上几种情况的，可以认定构成对原告客户名单的侵犯。本案中，三被告无法证明其与原告相同客户的合法来源。 （3）被告是否具有主观过错。过错是侵权行为构成的法定要件之一，商业秘密侵权在主观构成上既可能是故意也可能是过失。本案中，被告洪某在担任琪联公司法定代表人的情况下，隐瞒其身份应聘担任原告单位销售部副经理，其主观上有窃取原告客户名单的故意；被告魏某向琪联公司披露、使用原告的客户名单，琪联公司使用被告洪某、魏某披露的原告的客户名单，其主观上亦存在故意。 综上所述，三被告均有条件接触到原告的客户名单，且不能说明其与原告相同客户的合法来源，在主观上亦存在过错，因此，三被告的行为侵犯了原告客户名单，构成商业经营秘密侵权。

裁判要点： 本案是厦门市中级人民法院审理的首起网络侵犯商业秘密的案件。在处理本案时，着重把握了案件审理的两个方面问题： 1.依职权采取证据保全措施，确保案件的正确处理。本案原、被告的信息均发布在网络上，网络信息不仅具有传播速度快捷等优点，尚存在保存的不稳定性等缺点，当事人易于隐匿或删除这些证据。诉讼中，若不及时采取必要的措施，可能会出现证据灭失或难以取得的情况，会给今后的实体审理带来困难。因此，在原告厦门精通公司向法院起诉后，厦门市中级人民法院就根据《民事诉讼法》第七十四条的规定，依职权对被告厦门信达商情进行了证据保全，及时从网上下载了有关“企业上网1+1体系”的内容，扣押了该体系形成的有关证据材料。从而为本案关键的实体问题的公正审理打下了基础，本案双方当事人对此颇为赞赏。 2.被告厦门信达商情、李某是否侵犯了原告厦门精通公司的商业秘密。对此，合议庭主要从三个方面进行分析： （1）原告厦门精通公司的4E电子商务体系是否具有秘密性。从案件查证的事实分析，原告厦门精通公司的4E电子商务体系中有关的商业信息、经营策略及市场宣传等内容均已发表在其网站“中国频道”上，任何人在访问该网站时均可知悉其内容，可见4E电子商务体系的内容是公开的，因此，原告厦门精通公司提供的具有商务服务内容的4E电子商务体系不具有秘密性。但是，该体系所对应的有关价格的套餐报价系统并未在网上完全公开，只有在输入相关的用户名和密码后方可进入。可见，这部分内容并非任何一个上网的人可以随意看到，而是有针对性的，应当具有秘密性。 （2）被告信达商情的“企业上网1+1体系”是否与原告厦门精通公司的4E电子商务体系相似，尽管被告信达商情的“企业上网1+1体系”与原告厦门精通公司的4E电子商务体系的服务内容和形式均为相似，但套餐服务的内容却完全不同。法院认为，套餐报价系统的核心是所提供的服务内容，而非金额。因此，衡量两者是否相似，应从两者的服务内容出发进行比对，况且从人民法院保全的“企业上网1+1体系”的证据表明，“企业上网1+1体系”的创意人并非李某，而是信达公司的周日新等职员，该公司还因此奖励了这些人员。因此，在原告厦门精通公司无法提供反证推翻现有事实的情况下，应认定被告厦门信达商情提供的证据是客观真实的。原告厦门精通公司主张被告信达商情侵犯了其4E电子商务体系的套餐报价系统是不成立的。 （3）从原告厦门精通公司对其商业秘密是否采取了保密措施，也可以进一步印证4E电子商务体系的内容不具有保密性。因为原告厦门精通公司在明知被告李某向其应聘时系被告信达商情的总经理，后李某仍未与被告信达商情解除劳动关系，仍然是被告信达商情的员工的情况下，主动要求李某参加其工作会议，将“公司的重大经营活动和策略”均告知李某。可见原告厦门精通公司对其主张的“商业秘密”的保密在客观上是采取了一种放任的态度，现在又以此主张李某侵犯其商业秘密显然证据不足。 综上所述，原告所主张的“商业秘密”由于缺少秘密性和采取保密措施等必要条件，其主张未能得到法院的支持，人民法院依法驳回其诉讼请求是正确的。

裁判要点： 根据《反不正当竞争法》第五条的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。本案是一起典型的由不正当竞争行为引发的侵权赔偿案件。被告人的法定代表人曾在原告企业任职，分手后利用原企业已创建的名牌产品的包装来伪装自己的产品，侵害了原告方的合法权益，损害了消费者的利益，同时也践踏了商品交易的诚信原则。根据1995年7月6日国家工商行政管理局发布的《关于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争的若干规定》，“知名商品”是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品，本案原告的产品红烧乳鸽符合知名商品的认定条件，因此，一、二审法院以知名商品对其加以保护是正确的。 本案的另一特点是审判思路上的特点，表现为：如何选择适合该案纠纷的准据法。本案涉及知识产权的版权、商标权、专利权，如果以知识产权的相关法律引领办案思路，必定要对当事人版权、商标权、专利权取得的合法性、存在的合法性及商标权与专利权发生矛盾时如何适用法律等问题进行查证和裁判，那样就会使案件的认定和处理变得极为复杂，既拖延诉讼时间，又加大诉讼成本，是不可取的。本案审理时根据被告人的行为特征，以被告行为是否构成不正当竞争为切入点，直接适用反不正当竞争法是避繁就简的理智之举。并且，被告的不正当竞争行为一经人民法院认定判决，相关的知识产权问题也会迎刃而解。既然繁简可以殊途同归就应该选择简捷途径，这样做有利于案件的及时处理，有利于审判工作效率的提高。

裁判要点： 本案是一起典型的贬低同行业他人的产品以抬高自己产品并以此获得不正当的竞争优势的不正当竞争案。本案在审理中，当事人诉争激烈，主要涉及以下五个法律问题： 1.“商务通”系列产品是否为知名商品?我国《反不正当竞争法》并未对什么是知名商品作明确定义，其他规范中只有国家工商行政管理局于1995年7月6日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第三条有以下规定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。在本案的审理过程中审判人员严格依据该条进行知名商品的认定。 首先，须判断商品在市场上是否具有一定的知名度。恒基伟业电子产品公司推出“商务通”掌上手写电脑时间虽然不长，但自1998年以来在全国范围内通过巨额广告费用的投入进行了广泛的推广。“商务通”商标广告常见于中央电视台、凤凰卫视等电视频道及《参考消息》、《南方周末》等报刊、杂志。通过大量的媒体宣传，得到相关公众的认可和理解，应当认定该产品在同类产品中享有较高的知名度。 其次，须判断商品是否为相关公众所知悉。此处的“相关公众”应特指该商品所对应的相关消费人群中为特定公众所知悉为条件，即该知名商品对人的“有效范围”。知名商品既不以所有人都知晓该商品为必要条件，也不以个别任意消费者的认识作为判断标准。此外还要考虑该商品所覆盖的范围，即地域范围。由于受消费水平、消费观念、消费习惯的需要，有些商品在不同地区的认知程度不同。在认定商品是否为相关公众所知悉时亦应考虑。恒基伟业电子产品公司通过大量的媒体宣传，使“商务通”一词成为恒基伟业电子产品公司产品的特有名称，当公众看到这一名称时，立刻会与恒基伟业电子产品公司联系在一起。而且需要注意的是，生产销售时间长短不是判断商品是否知名的依据，主要还看这种商品在相关消费群体中被知悉的程度。 另外，恒基伟业电子产品公司的“商务通”掌上手写电脑商品已在个人掌上手写电脑市场中占有较大的份额。 综上所述，恒基伟业电子产品公司的“商务通”系列产品应认定为知名商品。 2.“商务通”是否是特有名称?知名商品的特有名称，是指知名商品独有的、与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或授予，而完全是经营者的一种市场成果，只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应认定具有了特有名称的意义。 “商务通”仅是一般名称，但当它与某些商品名称联系到一起时，就成为了特定名称。在本案中，“商务通”作为一种掌上手写电脑的商品名称是恒基伟业电子产品公司先使用并通过其使用而知名的。作为商品名称，“商务通”已与该企业密切相关，成为一体。“商务通”三个字虽然没有独特的创新，但由于恒基伟业电子产品公司自1998年以来在全国范围内进行了广泛的推广宣传，“商务通”产品在同类产品中享有较高的知名度，在个人掌上手写电脑市场中占有较大的份额，使公众看到这一名称时，立刻会与恒基伟业电子产品公司联系在一起，成为该商品的代表和象征。故“商务通”一词已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，应认定“商务通”为恒基伟业电子产品公司产品的特有名称。 3.建达蓝德科技公司的“掌上通”产品与恒基伟业电子产品公司的“商务通”系列产品是不是同一类的产品，两者之间是否存在竞争关系?本案在审理过程中，审判人员参考了国家质量技术监督局发布的《中华人民共和国国家标准手持式个人信息处理设备通用规范》（2001年10月1日实施）。在该国家标准中，载明的手持式个人信息处理设备是指除专用通信终端以外的各种袖珍型手持式电子信息产品。该类产品具有以下功能的一部分或全部：存储和检索各种信息；可以方便地录入、管理或处理必要的信息；支持声音或图像信息；可以通过一定的通信接口在同机种或异机种之间传送信息、连接网络、支持无线数据传送等功能。电子辞典、电子记事簿、手持式计算机等产品都是具有代表性的例子。恒基伟业电子产品公司的“商务通”系列产品与建达蓝德科技公司的“掌上通”产品均属于微型计算机小型化产品，被称为手持式计算机（俗称“掌上电脑”）。因此，依据上述规章，可以认定双方产品为同一类产品，双方具有竞争关系。 4.建达蓝德科技公司的行为是否构成不正当竞争?在恒基伟业电子产品公司的“商务通”产品在公众中已享有较高知名度的情况下，建达蓝德科技公司所使用的“网都上不了，商务怎么通”、“还在把上不了网的电子记事本当作掌上电脑?想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”的广告用语，很容易使公众得出恒基伟业电子产品公司的“商务通”产品不如建达蓝德科技公司的“掌上通”产品的结论。建达蓝德科技公司的广告在宣传自己的产品的同时，直接针对恒基伟业电子产品公司的“商务通”产品进行对比，片面地宣传自己的产品的某种功能，同时贬低同行业他人的产品，从而误导消费者，以此获得不正当的竞争优势，其行为已构成不正当竞争。建达蓝德科技公司在其广告中虽然没有直接说出恒基伟业电子产品公司的企业名称及其产品的全称“商务通”三个字，但因其广告中所使用的“商务”二字与恒基伟业电子产品公司在广告中所使用的“商务通”的字体基本相同，且系在特指的情况下，故这种使用足以导致公众推知其广告中所称产品即为恒基伟业电子产品公司的“商务通”产品。本案中，“商务通”三字已具有了标识商品来源的作用，其作为商标使用并无不当。恒基伟业电子产品公司在其商业信誉和商品声誉因建达蓝德科技公司的不正当竞争行为而受到损害的情况下，要求其赔偿经济损失的诉讼请求是正当、合法的。 5.人民法院是否有权认定知名商品或知名商品的特有名称?从有关立法上看，仅国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品进行了界定。尽管该规定的性质属于部门规章，人民法院在审理不正当竞争纠纷案件中是否可以适用没有明确的规定，但应当认识到，虽然工商行政管理部门在知名商品的认定上所适用的程序和效力与人民法院采用的程序和认定效力不同，但行政机关与审判机关在审查认定知名商品时，所适用的原则是一致的，在对什么是知名商品的问题上应当不存在实质上的差异。因此，在处理不正当竞争纠纷案件的实践中，因人民法院的判决是公开的、具有普遍约束力的，故工商行政管理机关可以直接援引。而人民法院对于工商行政管理机关的处理意见，认为正确的，也可以作为认定的一个依据，同时在法律文书中予以确认；如果认为不正确，可以综合各方面的意见得出结论。 2000年10月19日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出商评字（2000）第3XX4号“商务通”商标驳回复审终局决定书，决定恒基伟业电子产品公司在第9类掌上手写电脑等商品上申请注册的“商务通”商标应予以初步审定和公告，并已将该案移交商标局办理有关初步审定及公告事宜。综合本案情况来看，国家工商行政管理局的认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，人民法院应当予以认可，作为定案的依据。

裁判要点： 1.关于商业秘密及侵权认定。法律要保护权利人的商业秘密首先就是要确定权利人拥有商业秘密，这也是本案审理的焦点之一。对于实用性和价值性往往是最好判断的，在当事人之间也是争议最小的，因为有人使用该项技术信息就足以证明了它的实用性和价值性。关于商业秘密的秘密性其实就是指商业信息的新颖性，也就是“不为公众所知悉”。从世界各国包括我国的司法实践来看，在诉讼中，有关当事人对其所系争的商业秘密的秘密点之所在往往不能准确地加以说明，本案中，原告将其商业秘密泛指其生产产品的技术，而被告则将原告有关产品说明书上记载的特征、技术参数作为原告商业秘密的秘密点，从而以原告的商业秘密已经公开来抗辩。在这时法官就应当从客观角度分清哪些是已公开的商业信息，哪些是案件争议焦点即商业秘密的秘密点从而确定司法保护的对象。由于本案涉及的商业秘密技术性较强，因此，法院委托专门鉴定机关——国家科学技术部知识产权事务中心进行了鉴定，并经过双方当事人对鉴定结论进行质证，以此来确定原告的商业秘密之所在，并将原、被告产品及技术进行比较，得出被告的产品及使用的技术与原告的商业秘密基本相同的结论，从而为判定被告侵权提供了有利的证据。 商业秘密的管理性在我国《反不正当竞争法》中规定为“经权利人采取保密措施”。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》中规定，非专利技术成果应具备的管理性条件为：“拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对保密措施进一步限定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”世界各国的法律及有关国际公约均要求商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要的考虑因素。一些国家和国际公约都强调保密措施只需要在特定情势下是合理的，这是一个十分弹性的标准，由法官根据公平正义的原则把握。从一些国家的司法判例来看，法官是倾向于商业秘密需要受保护这一边的，只要其对自己的商业秘密保持了合理的谨慎态度。本案中，原告举证证明：被告赫某、张某都曾是原告单位的雇员，在原告与二被告的劳务合同中，都有保密条款，而且原告也制定并实施了相关的保密制度，虽然二被告在一、二审中都予以否认，但一、二审法院都在二被告未提出反证的情况下，认定原告采取了必要的保密措施，作出了对权利人有利的判决。 2.关于赔偿数额的认定，法官有自由裁量权。商业秘密具有价值性，能为权利人带来经济利益，正因为如此，侵权人才采用不正当手段进行窃取、披露和使用。本案中，被告赫某、张某曾在原告处工作，本应遵守保密制度，履行保密义务，而赫某却与他人共同成立宏瑞公司，张某在原告处工作的同时又在被告公司任职，使用原告的技术信息，生产、销售同类产品，从而获取不正当利益。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项商业秘密有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。但在确定侵权赔偿数额时，一般应确定该项信息经济价值的大小，并确定相应的赔偿数额。本案中，由于原告所提因被告侵权其利润减少110余万元，属于单方计算，被告未予认可，不能作为定案依据，对被告因侵权所获利润又难以计算，因此，应参照原告销售该产品的利润、被告侵权的时间和范围、侵权的手段和情节、经营状况、主观过错和对原告所造成的损失程度等因素，酌情予以赔偿。这里法官的自由裁量权得以体现。二审法院认为“张某在侵权中所起作用较小，应予考虑。因上述三被告构成共同侵权，对博大公司因侵权造成的损失应负连带责任”。应该说在认定三被告的侵权责任上，二审法院考虑得更全面。

裁判要点： 本案是随着人们对知识产权保护意识的提高而不断出现的典型的不正当竞争侵权案件，它发生在虚假宣传、侵犯企业商誉中，具有独特性和一定的普遍意义。本案的关键是要解决好以下四个问题： 1.剑某春酒厂制曲和酿酒生产工艺是否为技术秘密。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。剑某春酒厂所举四川剑某春集团有限责任公司制订的“生产工艺手册”、“关于调整酿酒粮食配方和发酵周期通知”等有效证据，已表明剑某春酒厂的制曲和酿酒工艺虽然与《白酒生产指南》、《名酒新论》等书籍所介绍的一般白酒的制曲和酿酒生产工艺有共同之处，但其还有他人所不知晓的独有的技术秘密和特殊要求，并不等同于一般白酒的制曲和酿酒工艺。而食品研究院所举研究所与玉泉酒厂签订的技术服务协议书、玉泉酒厂所举“中华玉泉酒厂制曲工艺操作规程”、“曲酒生产操作规程”等有效证据表明，玉泉酒厂的制曲和酿酒生产工艺与剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺存在明显的差异；食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司均不能呈举能够证明“大中华五粮酿造酒”“已基本具备了剑某春酒的风格”的有效证据，故剑某春酒厂所生产的剑某春酒具有独特的技术秘密。 2.食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司是否构成虚假宣传，构成不正当竞争。 首先，一个合理的市场竞争，是由各个经营者就商品的质量、效能、价格等因素所进行的效能竞争。在当今的工商业社会中，商品的种类纷繁多样，尽管商品的质量、价格、服务等应当是决定购买者或消费者进行选择的根本因素，但商品宣传对于引起消费者的注意、购买或改变其选择仍具有不可低估的意义。而且，购买者或消费者不可能对所有的商品都具有足够的知识，商品上的标注、广告等宣传无疑是其获取商品信息的主要来源，也是其判断是否购买商品的最主要的依据之一。如果经营者对商品进行虚假的或者引人误解的宣传，必然因误导消费者或者购买者而获取较高的商业机会，此时显然背离了市场的正当轨道，损害了效能竞争，构成不正当竞争行为。用于本案食品研究院不能提供能够证明自己具备出具评判某种白酒是否具有剑某春酒风格证明的合法资格的有效证据及“大中华五粮酿造酒”、“已基本具备剑某春酒的风格”的有效证据，故食品研究院为玉泉酒厂出具主要含有“按五粮液酒厂和剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺，将该酒厂由原来的单粮酿酒工艺改为五粮酿酒生产工艺……该酒已基本具备了剑某春酒的风格”等内容的“证明”不具有真实性。玉泉酒厂、玉泉公司选择不是其住所地的大城市公开举行其产品的鉴定推介会，邀请包括新闻广告媒体、销售商等与商业营销活动直接有关联的部门、人员参会，公开散发其产品的宣传资料，表明二被告该次推介会明显具有宣传、推销产品的性质，是商业促销活动，不是单纯的产品质量技术鉴定会议。 其次，经营者的字号和其知名商品的特有名称，在一定程度上体现和反映了经营者及其知名商品的商业信誉和商品声誉，同时又是其企业形象和其高品质、高声誉商品的象征。这种“象征”是经营者占领市场，争取交易机会，建立竞争优势，获得商业利益的重要工具，具有实用价值和经济价值。知名商品特有的名称是经营者特定的知识产权。玉泉酒厂、玉泉公司在商业促销活动中，未经权利人剑某春酒厂同意，擅自使用研究所为其开具的虚假“证明”，引人误解地宣传其产品“大中华五粮酿造酒”是“按五粮液酒厂和剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺”改造的工艺生产的，“已基本具备了剑某春酒的风格”；擅自无偿使用剑某春酒厂的企业字号和剑某春酒厂知名商品的特有名称“剑某春”作为对自己企业和产品的商业宣传陪衬，不正当地利用剑某春酒厂的商业信誉和其知名商品的商品声誉，树立和提高自己企业的商业形象和产品声誉，吸引购买者，挤占市场，争夺竞争优势；另一方面，由于玉泉酒厂、玉泉公司没有任何合法、有效证据证明其产品“已基本具备了剑某春酒的风格”，其购买者就会将酒的“风格”所包含的品质、口感、香味等各方面与剑某春酒有差异的玉泉酒厂、玉泉公司酒产品的风格误认为是中国名酒剑某春酒的风格，损害剑某春酒厂的商业信誉和剑某春酒的商品声誉，构成不正当竞争。 3.食品研究院、玉泉公司、玉泉酒厂应承担什么样的法律责任。玉泉公司与玉泉酒厂作为同业竞争者，使用“证明”进行宣传，这一行为共同实施了对剑某春酒厂的不正当竞争行为，应承担侵权责任。研究所系食品研究院的内部职能部门，作为法人单位的食品研究院应对其内部职能部门从事的侵权活动承担民事责任。食品研究院作为玉泉酒厂、玉泉公司开发“大中华五粮酿造酒”的获得经济利益者，仍应认定为同业竞争者，研究所为玉泉酒厂提供虚假“证明”，直接帮助了玉泉酒厂、玉泉公司实施不正当竞争行为，亦应承担侵权责任。根据《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。民事责任的承担是根据损害事实决定的，行为人无论是故意还是过失侵犯他人的权利，都应当承担民事责任。行为人在主观上有共同故意或共同过失，即有共同过错，他们的违法行为由于是造成损害结果的原因，因而他们应当承担连带责任。根据上述理由，食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司的行为构成共同侵权，应连带赔偿给剑某春酒厂造成的经济损失。 4.如何考虑合理的律师费赔偿问题。在知识产权诉讼中，当事人均可以委托律师代为参加诉讼。当事人为委托律师所支付的律师费，在对方当事人败诉的情况下，经胜诉方主张，败诉方应在合理的范围内予以赔偿，即败诉方应承担胜诉方合理的律师费。律师费是否按权利人起诉时的标的额，让败诉方予以赔偿，法院认为，在权利人主张的赔偿额与法院实际支持的赔偿额过于悬殊的情况下，合理的律师费应依据律师收费标准按法院实际支持的赔偿额计算，而不应依据当事人起诉时的赔偿额计算。剑某春酒厂为调查及制止不正当竞争行为而开支的律师代理费29.8万元，该代理费是按剑某春酒厂起诉时的标的300万元计算的。法院根据上述理由判决食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司共同连带赔偿30万元。律师代理费应从赔偿的30万元内考虑，并从定额中体现。

裁判要点： 1.企业名称权包含了转让、标注使用等积极权利，同时也包含禁止非最终用户的撤换使用等消极权利。 我国对企业名称权的保护并没有如对专利、商标等的专门立法保护，而是分散于《产品质量法》、《反不正当竞争法》以及《企业名称登记管理条例》等不同位阶的法律、法规中。但是，分析其权利之内容，企业名称权的权利人除了可以在自己生产的商品上真实标注其名称，积极地行使名称标注权外，权利人还应当有禁止他人擅自撤下其企业名称并利用其商品进行虚假标注的权利。企业名称与作为其载体的商品，通过市场相互作用、相互影响，质量恒定而优质的商品为市场所确认，知名度得以提升，而附载其上的识别性标记——企业名称，其知名度也会得到强化，消费者或者市场经营者能够对商品或者企业进行相互识别，特别是对正处于创名牌商品的企业，这种相互识别的功能就更为重要。 借他人知名企业名称在其不知名商品上标注，进而为这种不知名商品进入市场开道的伪造、冒用、盗某他人企业名称的行为，正在于经营者违反市场的诚实信用原则，意图使他人知名的企业名称与自己不知名的商品相联系，产生混淆和误认。有关法律、法规予以明确的侵权行为也主要是指这种情况。而借他人知名商品为其开道恰恰相反，其意图是使他人的知名商品与自己产生某种联系，淡化或者切断他人的知名商品与标注其上的企业名称的有机联系，这同属于市场混淆行为。其行为的实质，不但剥夺了他人在自己的商品上真实标注生产者即企业名称的权利，还剥夺了他人借其有良好市场声誉的商品提高企业知名度的权利。虽然有关法律、法规对此并无明确规定，但是，法官不能拒绝裁判。诚信原则作为民事法律的“帝王条款”，其依然对此种行为存在规制作用。 在目前的法律架构下，企业名称权作为知识产权的权利客体，相关立法分散而粗糙，判决对企业名称权权利性质、内容以及功用的理解阐述，进行了大胆的探索和尝试，应当说具有积极的现实意义，特别是对于知识产权保护法律体系的完善和知识产权审判实践，更具有重要的实践意义。 2.对企业名称权权利行使的限制。盖某公司虽然有权在对他人的产品改造加工后标注自己的商标和厂名，但这种权利的范围当限制在对商品的内外在的实质性改动上。这种实质性改动的本质在于，使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品，至少能够为相关消费者所区分和识别。在本案中，盖某公司对川某公司变送器的改动属于非实质性改动，其目的是为宣传自己的产品打下基础。因此，无论是从其主观动机或是从实际结果来看，盖某公司的行为均起到了混淆市场的作用。这种利用他人的商品为自己的牌子开路与利用他人的品牌为自己的商品开路一样，均属于法律所禁止。 判决注意到了对企业名称权作为知识产权客体进行保护的基本原则，即权利限制原则。在本案中，对该原则的运用主要表现为两个方面，即川某公司行使名称权不得妨碍技术进步，具体来说，就是川某公司不得挟名称权行使之名，阻碍盖某公司对其产品的技术改进；而盖某公司行使名称权亦不得挟技术进步之名，行侵犯名称权之实。权利限制原则可以很好地规制权利人，使其正确行使权利。但各类知识产权权利行使的限制均存在一个“临界点”，就本案而言，判决明确了两个问题，一是明确“临界点”为“是否对商品进行实质性改动”；二是明确实质性改动的判断，即“使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品，至少能够为相关消费者所区分和识别”。判决所明确的企业名称权权利行使的临界点及操作判断是否精准，尚有待知识产权审判实践的进一步检验，但该判决至少已走出了具有积极意义的第一步，在知识产权的司法保护上进行了可贵的探索和尝试。 3.未注册商标并非不能获得法律的保护。我国实行商标登记注册制度，对未注册商标的保护，在理论以及司法实践中均存在一定的分歧和争论。本案判决将这些争论予以搁置，根据案件的实际情况（包括当事人的诉讼请求），并主要考虑其作为一种未依法律上升为民事权利的标识，应存在相应的民事权益并应给予相应的保护，将未注册商标纳入《反不正当竞争法》第二条、第九条予以保护，符合法律的基本精神。其主要理由有以下三点： （1）由于我国实行商标在核定商品上使用的制度，但该标识所有人在其他类产品上已注册使用，且在被仿冒的商品上实际使用多年（至起诉时已近5年时间），因此，其虽然非为驰名商标不能跨类保护，但并不意味着无民事权益存在。 （2）该“川”字贵为标识，已有揭示商品来源和生产者之功用。对于变送器商品而言，其虽非为注册商标，但已具备商标的基本属性和功能，即具有识别性和避免混淆之功能。 （3）《反不正当竞争法》系规制市场经济秩序的“经济宪法”，其在知识产权法律体系中具有“兜底”的性质和功用，其不应对违反诚实信用原则的市场混淆行为“视而不见”、“坐视不管”。 此外，判决对知识产权的侵权损害赔偿原则亦作了积极的探索，如对营业利润的界定。对于故意侵权、恶意竞争行为，亦体现了知识产权的司法保护价值理念。同时，判决对“标识权”进行的澄清，亦有积极的实践意义。

裁判要点： 1.企业名称权包含了转让、标注使用等积极权利，同时也包含禁止非最终用户的撤换使用等消极权利。 我国对企业名称权的保护并没有如对专利、商标等的专门立法保护，而是分散于《产品质量法》、《反不正当竞争法》以及《企业名称登记管理条例》等不同位阶的法律、法规中。但是，分析其权利之内容，企业名称权的权利人除了可以在自己生产的商品上真实标注其名称，积极地行使名称标注权外，权利人还应当有禁止他人擅自撤下其企业名称并利用其商品进行虚假标注的权利。企业名称与作为其载体的商品，通过市场相互作用、相互影响，质量恒定而优质的商品为市场所确认，知名度得以提升，而附载其上的识别性标记——企业名称，其知名度也会得到强化，消费者或者市场经营者能够对商品或者企业进行相互识别，特别是对正处于创名牌商品的企业，这种相互识别的功能就更为重要。 借他人知名企业名称在其不知名商品上标注，进而为这种不知名商品进入市场开道的伪造、冒用、盗某他人企业名称的行为，正在于经营者违反市场的诚实信用原则，意图使他人知名的企业名称与自己不知名的商品相联系，产生混淆和误认。有关法律、法规予以明确的侵权行为也主要是指这种情况。而借他人知名商品为其开道恰恰相反，其意图是使他人的知名商品与自己产生某种联系，淡化或者切断他人的知名商品与标注其上的企业名称的有机联系，这同属于市场混淆行为。其行为的实质，不但剥夺了他人在自己的商品上真实标注生产者即企业名称的权利，还剥夺了他人借其有良好市场声誉的商品提高企业知名度的权利。虽然有关法律、法规对此并无明确规定，但是，法官不能拒绝裁判。诚信原则作为民事法律的“帝王条款”，其依然对此种行为存在规制作用。 在目前的法律架构下，企业名称权作为知识产权的权利客体，相关立法分散而粗糙，判决对企业名称权权利性质、内容以及功用的理解阐述，进行了大胆的探索和尝试，应当说具有积极的现实意义，特别是对于知识产权保护法律体系的完善和知识产权审判实践，更具有重要的实践意义。 2.对企业名称权权利行使的限制。盖某公司虽然有权在对他人的产品改造加工后标注自己的商标和厂名，但这种权利的范围当限制在对商品的内外在的实质性改动上。这种实质性改动的本质在于，使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品，至少能够为相关消费者所区分和识别。在本案中，盖某公司对川某公司变送器的改动属于非实质性改动，其目的是为宣传自己的产品打下基础。因此，无论是从其主观动机或是从实际结果来看，盖某公司的行为均起到了混淆市场的作用。这种利用他人的商品为自己的牌子开路与利用他人的品牌为自己的商品开路一样，均属于法律所禁止。 判决注意到了对企业名称权作为知识产权客体进行保护的基本原则，即权利限制原则。在本案中，对该原则的运用主要表现为两个方面，即川某公司行使名称权不得妨碍技术进步，具体来说，就是川某公司不得挟名称权行使之名，阻碍盖某公司对其产品的技术改进；而盖某公司行使名称权亦不得挟技术进步之名，行侵犯名称权之实。权利限制原则可以很好地规制权利人，使其正确行使权利。但各类知识产权权利行使的限制均存在一个“临界点”，就本案而言，判决明确了两个问题，一是明确“临界点”为“是否对商品进行实质性改动”；二是明确实质性改动的判断，即“使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品，至少能够为相关消费者所区分和识别”。判决所明确的企业名称权权利行使的临界点及操作判断是否精准，尚有待知识产权审判实践的进一步检验，但该判决至少已走出了具有积极意义的第一步，在知识产权的司法保护上进行了可贵的探索和尝试。 3.未注册商标并非不能获得法律的保护。我国实行商标登记注册制度，对未注册商标的保护，在理论以及司法实践中均存在一定的分歧和争论。本案判决将这些争论予以搁置，根据案件的实际情况（包括当事人的诉讼请求），并主要考虑其作为一种未依法律上升为民事权利的标识，应存在相应的民事权益并应给予相应的保护，将未注册商标纳入《反不正当竞争法》第二条、第九条予以保护，符合法律的基本精神。其主要理由有以下三点： （1）由于我国实行商标在核定商品上使用的制度，但该标识所有人在其他类产品上已注册使用，且在被仿冒的商品上实际使用多年（至起诉时已近5年时间），因此，其虽然非为驰名商标不能跨类保护，但并不意味着无民事权益存在。 （2）该“川”字贵为标识，已有揭示商品来源和生产者之功用。对于变送器商品而言，其虽非为注册商标，但已具备商标的基本属性和功能，即具有识别性和避免混淆之功能。 （3）《反不正当竞争法》系规制市场经济秩序的“经济宪法”，其在知识产权法律体系中具有“兜底”的性质和功用，其不应对违反诚实信用原则的市场混淆行为“视而不见”、“坐视不管”。 此外，判决对知识产权的侵权损害赔偿原则亦作了积极的探索，如对营业利润的界定。对于故意侵权、恶意竞争行为，亦体现了知识产权的司法保护价值理念。同时，判决对“标识权”进行的澄清，亦有积极的实践意义。

裁判要点： 本案有以下三个问题值得研究： 1.将他人商标注册为域名使用产生的纠纷是否属于法院受理民事诉讼的范围?对此问题存在两种观点： 第一种观点认为，域名的注册和使用是存在于网络虚拟空间的行为，具有跨国界性。因域名的注册使用而产生的纠纷往往具有国际性，而法院的司法活动具有地域的局限性，因此，将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷应当由当事人协商解决，或由当事人提交有关域名仲裁机构解决，此类纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院不应当受理此类案件。 第二种观点认为，虽然域名的注册使用具有跨国界性，具有网络虚拟性，但是域名的标识功能决定了域名的注册、使用行为是设定和使用一定的标识的民事行为。因此，将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷属于民事纠纷，此类纠纷属于法院受理民事诉讼的范围。1998年10月，在美国加州成立的互联网名称和数码分配公司（The InternetCorpora-tion for Assigned Names and Numbers，简称ICANN）主要负责执行和检查与互联网域名系统的协调有关的功能。ICANN于1999年10月24日批准实施适用于国际互联网域名纠纷仲裁的《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy），该政策第三条b项规定，域名注册机构将取消、转移以及变更域名注册，只要域名注册机构收到有管辖权的法院要求其采取相应措施的命令。该政策第四条k项规定，解决域名争议的强制性行政程序并不排斥当事人通过法律诉讼解决域名争议。因此，从国际互联网域名争议仲裁的实践来看，域名纠纷仲裁并不排除法院对域名争议的管辖权。所以，将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院应当依法受理此类案件。 法院采纳了第二种观点，依法受理本案。 2.法院在审理将他人的商标注册为域名使用的案件中，能否对系争商标是否构成驰名商标作出认定?对此问题存在两种观点： 第一种观点认为，我国《商标法》规定，商标注册、管理的法定机关是国家工商行政管理局于商标局；国家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。因此，驰名商标的认定和管理属于国家工商行政管理局商标局的职权范围，法院无权在具体案件的审判中认定驰名商标。 第二种观点认为，首先，商标是否构成驰名商标是一个客观事实状态，法院在案件的审判工作中应当查明案件事实，如果案件事实涉及系争商标是否构成驰名商标时，法院应当对系争商标是否构成驰名商标作出明确的认定。系争商标是否属于驰名商标往往涉及域名注册人在注册使用域名时是否具有过错的问题，这对判定域名的注册使用是否构成不正当竞争有重要的影响。因此，法院可以在具体案件的审判中认定驰名商标。其次，虽然商标法规定国家工商行政管理局商标局主管全国商标注册和管理工作，但这只是从商标的行政管理方面赋予国家工商行政管理局商标局一定的行政职权，商标法并没有否定法院可以在审判中对系争商标是否驰名依法作出认定。虽然《驰名商标认定和管理暂行规定》规定，国家工商行政管理局商标局是认定驰名商标的惟一机关，但这一行政规章对法院的司法活动没有法律约束力。最后，从国外司法实践来看，法院有权在具体案件的审判中认定系争商标是否构成驰名商标是司法上的通行做法。因此，法院在审理将他人的商标注册为域名使用而产生冲突的案件中，可以根据当事人的请求，对系争商标是否构成驰名商标作出认定。 法院采纳了第二种观点，根据当事人的请求和有关证据，确认宝洁公司使用在香皂上的“safeguard\舒肤佳”文字和图形组合商标构成驰名商标。在本案终审判决后的2001年7月24日，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》开始施行，该解释第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2001年10月27日修正的《商标法》第十三条明确地规定了对驰名商标的保护，第十四条明确地规定了认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，宣传该商标的持续时间、程度、地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。 3.将他人的商标注册为域名使用构成不正当竞争的判定标准。对此问题有两种观点： 第一种观点认为，我国《反不正当竞争法》没有规定将他人的商标注册为域名使用的行为是不正当竞争行为，因此，将他人的商标注册为域名使用不构成不正当竞争。 第二种观点认为，不正当竞争行为千变万化，新的不正当竞争行为层出不穷，反不正当竞争法不可能穷尽所有的不正当竞争行为的具体表现形式，不能因为反不正当竞争法没有明文规定某一行为是不正当竞争行为，就认为此种行为不构成不正当竞争。对不正当竞争行为的具体表现形式不实行法定主义是世界各国反不正当竞争法的立法通例。同时，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二（2）规定，“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”；《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。如果域名的注册使用人违反这些规定，将他人的商标注册为域名使用即构成对商标专用权人的不正当竞争。因此，根据以上法律规定的精神，在判定将他人的商标注册为域名使用是否构成不正当竞争时，应当同时考虑以下因素，只有同时具备以下四个条件，才构成不正当竞争： （1）系争域名的注册使用人具有过错。《统一域名争议解决政策》列举了“过错”的表现形式，可以作为参考。该政策第四条b项规定，域名的注册和使用具有恶意的证据如下，但又不限于以下情形：1）注册或取得域名的目的主要是为了出售、出租或以别的方式转让给作为申诉人的商标权人或者申诉人的竞争对手，以获得超过其取得域名所付出的成本的利益；2）域名注册的目的是阻止商标权人用相应的域名来体现其标识；3）注册域名的目的主要是阻止竞争对手的经营；4）域名持有人为盈利而使用域名，意图吸引网络用户进入其网站或其他在线地址，采用了造成申诉人的商标与其网站或网址之间或与该网站或网址提供的产品或服务之间在来源、赞助人、附属关系、认可关系上可能混淆的手段。此外，如果将他人的驰名商标或驰名商标的主要部分注册为域名使用，也应当认定域名注册使用人具有过错。 （2）系争域名的注册使用造成了商标权人的损害。这种损害主要表现为系争域名与商标权人的商标相同或混淆性相似，足以造成公众对域名注册使用人与商标权人的关系或对两者提供的商品、服务产生混淆和误认。 （3）域名注册使用行为与商标权人的损害结果有因果关系。即系争域名的注册使用行为是导致公众对域名注册使用人与商标权人的关系或对两者提供的商品、服务产生混淆和误认的原因。 （4）系争域名的注册使用人对该域名标志不享有正当权利或利益。《统一域名争议解决政策》列举了域名注册使用人对该域名享有权利或正当利益的几种情况。该政策第四条c项规定，有下列情形之一，但又不限于下列情形，即证明域名持有人对域名享有权利或正当利益：第一，域名持有人在收到任何与本域名有关的纠纷的通知前，在提供商品或服务时善意使用或能够证明准备善意使用域名或与域名有关的名称；第二，域名持有人已因域名而知名，即使其还未取得商标权。第三，域名持有人合理地非商业性使用或正当使用域名，并且不以盈利为目的误导消费者或淡化商标。如果域名注册使用人对其域名享有正当权利或利益的，则该域名注册使用人就不构成对商标权人的不正当竞争。 法院采纳了第二种观点。法院经审理认为，晨铉公司注册系争域名在主观上具有明显过错，在客观上足以造成公众对双方当事人关系的误认，晨铉公司在注册系争域名前对safeguard本身不享有正当的权利或合法利益，因此，晨铉公司的域名注册行为构成对宝洁公司的不正当竞争。

裁判要点： 1.本案是集贸市场出租摊位进行的招标投标案件，不是摊位租赁合同纠纷。市场中的摊位是市场中的经营场所，出租摊位实质上是出租摊位的经营权，即承租人以支付租费为代价，换取一定期限的摊位的经营权。这种经营权与法人财产权之类的物权意义上的经营权是不同的，出租经营权不同于拍卖物权之类权利，因此，摊位经营权的招标定性为招标是正确的。 2.一、二审法院对本案的判决是正确的。上诉人唐祖德等人在原审第三人蒙山县永安市场开发有限责任公司肉行摊台摊位招标会上，串通约定压低标价，各人只能按原来租赁的摊台摊位投标，别人不能投标，损害招标人利益的行为，属于反不正当竞争法律法规禁止的串通投标行为。蒙山县工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条第一款“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”和第二十七条“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”，以及国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》制定施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条“投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致提高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为”和第五条“进行串通招标投标的，其中标无效”的规定，认定9月29日中心市场肉行摊台摊位招投标行为无效是正确的。一、二审法院判决维持是正确的。

裁判要点： 市场竞争的本质是对商业机会的争夺，随着市场竞争的日趋激烈，涉及商业机会的不正当竞争纠纷亦呈上升趋势。但商业机会并非反不正当竞争法所明确规定的权益类型，法学理论与司法实践领域对于商业机会获得反不正当竞争法保护的要件分析，尚较为欠缺。本案即为一起典型的依据反不正当竞争法一般条款，对于以不正当手段攫取他人商业机会的行为予以规制的案件，涉及的法律适用问题包括： 1.如何认定反不正当竞争法意义上的经营者和竞争关系 认定反不正当竞争法意义上的经营者，应关注其行为属性，审查其是否参与到市场竞争中、从事相关经营活动，同时，审查主张权利方与被诉侵权方的经营者身份时侧重点应有所区别：对于主张权利方经营者身份的界定，应着重审查其是否存在合法竞争利益，而不关注其经营行为是否已取得行政许可，因为是否取得行政许可属于行政责任的范畴，权利人主张民事权利不应以取得行政许可为条件。本案中，即使广汇公司不具有停车管理收费资质，基于其对地下车库车位所衍生的合法利益包括可以合理预期获得的商业机会，应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。至于对被诉侵权方经营者身份的界定，则应着重审查其是否从相关市场交易中获得了对价，而不关注对价产生的利润如何分配。也即应当基于竞争法的视角，关注经营主体是否参与到获取对价的市场交易中，对竞争秩序产生影响，而不应采取商事法的立场，关注其利润是否分配给投资者或成员。近湖公司经营双牛大厦地面停车服务并获取对价，故亦应认定其为反不正当竞争法意义上的经营者。同时，反不正当竞争法调整的经营者之间需存在竞争关系，审判实践中应当逐步弱化对竞争关系的要求，更为关注其行为属性，依据反不正当竞争法的原则规定评判竞争行为的正当性。本案中，就双牛大厦业主或其他消费者的停车收费这一商业机会而言，广汇公司与近湖公司之间存在直接、特定的竞争关系，故二者均属于反不正当竞争法所调整的主体。 2.关于商业机会获得反不正当竞争法保护的行为要件 市场竞争方式和不正当竞争行为均具有多样性，第二章“不正当竞争行为”部分无法穷尽，故对于法律未作特别规定的竞争行为，如果按照公认的商业标准认定违反了的原则规定，则可认定为不正当竞争行为，以维护公平竞争秩序。的适用条件为：（1）位序性，即相关法律对该竞争行为并未作出特别规定。（2）损害性，即该竞争行为实际损害了其他经营者的合法权益。根据，不正当竞争行为是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（3）违法性，即该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于商业机会能否获得反不正当竞争法保护：一方面，法律类型化的法益称为民事权利，而未类型化为权利但给予保护的法益称为民事权益，反不正当竞争法所保护的利益也属于民事权益。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以形成竞争优势，促成商业交易，故可被认定为反不正当竞争法保护的法益。另一方面，商业机会本身并非法定权利，基于商业机会的开放性和不确定性，经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态，经营者在竞争中获取其他经营者的商业机会本身并不当然具有可责难性。因此，评判商业机会能否获得反不正当竞争法保护，关键在于经营者获取商业机会过程中所采用的竞争手段是否具有不正当性，即是否符合诚实信用原则和公认的商业道德，并且在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则与公认的商业道德具有共通性，强调按照特定商业领域中市场经营者即经济人的伦理标准加以评判。本案中，广汇公司基于地下车库车位所有权能够合理预期获得的商业机会，属于反不正当竞争法所保护的法益范畴。近湖公司所实施的被诉行为，会攫取广汇公司可以合理预期获得的商业机会，损害广汇公司的经营利益和竞争优势，且近湖公司采取的竞争手段背离了物业服务企业应遵循的行业惯常行为准则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争秩序，具有不正当性，应当依据认定该行为构成不正当竞争。 3.关于持续性不正当竞争行为的诉讼时效 反不正当竞争法对相关法益的保护机制具有其特殊性。与知识产权专门法从积极层面保护专利权、商标权等绝对性权利相比，反不正当竞争法系从消极的角度对相关法益进行补充性保护。对于适用反不正当竞争法一般条款予以规制的不正当竞争行为，权利人对于该类行为是否具有不正当性的认知、辨识并非简易明确，因此，诉讼时效规则的适用亦不能过于机械、苛刻，既应当坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定，以发挥诉讼时效的制度功能，维护现存秩序的稳定性，督促权利人及时主张权利，又应当兼顾反不正当竞争法的保护机制特点，以维护正当的竞争利益和公平的竞争秩序。结合反不正当竞争法的保护机制特点及诉讼时效的抗辩权本质，对持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则应为：不正当竞争行为的诉讼时效为2年，自受害人知道或者应当知道不正当竞争行为并确定相关经营者之日起计算；受害人超过2年起诉的，如果在起诉时不正当竞争行为仍在持续，且当事人主张诉讼时效抗辩，则损害赔偿数额应当自受害人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。本案中，广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续，故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年计算。 4.不正当竞争行为损害赔偿额的计算标准 本案二审法院将一审法院确定的损害赔偿数额予以改判，主要是基于如下考虑：（1）优先考虑广汇公司的损失。依据之规定，不正当竞争行为损害赔偿额的确定，应优先考虑被侵害经营者的损失情况；损失难以计算的，才按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润予以计算赔偿额。本案一审法院是依据近湖公司的获利即地面收费标准10元/8小时计算赔偿额，而二审法院优先考虑广汇公司的损失，依据地下车库收费标准15元/3小时计算赔偿额。（2）积极适用举证妨碍制度。新新增的举证妨碍规定可予借鉴。本案中，在广汇公司业已履行法定举证义务，而与被诉行为相关的账簿、资料主要由近湖公司掌握的情况下，二审法院要求近湖公司提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册，但近湖公司拒绝提供，故二审法院适用举证妨碍制度，适当参考广汇公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额。（3）贯彻加强保护的司法政策导向。加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度、方便权利人维权是我国强化反不正当竞争司法保护的重要导向，本案中近湖公司的侵权主观恶意明显，侵权行为持续时间长、获利大，在广汇公司仅就最近两年期间的不正当竞争行为主张损害赔偿的情形下，应保障广汇公司获得相对充分的补偿救济。综上考虑，二审法院为加大对恶意不正当竞争行为的惩处力度，适用举证妨碍制度，并优先考虑广汇公司2年的损失，将一审确定的73万元赔偿数额改判为109万元，是正确的。