（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：绍兴市越城区人民法院民事判决书（2001）越经初字第1579号
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2002）绍中经终字第107号

2.案由：借款合同案

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国建设银行绍兴市鉴湖支行（以下简称鉴湖支行）
负责人：冯某，行长
委托代理人（特别授权代理）：李旺荣、冯坚，浙江大公律师事务所律师
被告（被上诉人）：王某，女，1953年9月30日出生，系绍兴锦绣园房地产开发有限公司职员
委托代理人（特别授权代理）：张石明，上海市宏洲律师事务所律师
被告（上诉人）：绍兴锦绣园房地产开发有限公司（以下简称锦绣园公司）
法定代表人：杨某，董事长
委托代理人（特别授权代理）：庞某，男，该公司总经理
委托代理人（特别授权代理）：薛国民，浙江越光律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴市越城区人民法院
独任审判：代理审判员：周仕勇
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：史和新；审判员：冯培忠、董继红

6.审结时间
一审审结时间：2001年11月20日
二审审结时间：2002年5月27日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：2000年2月23日，第一被告与原告签订一份个人住房借款合同，合同约定：由原告向第一被告发放贷款60万元，借期自2000年2月23日至2001年2月22日，利率为月息4.875‰，并由第一被告用其向第二被告购买的坐落于柯桥锦绣园7幢XXX4、XXX5、XXX6室的房地产抵押给原告，且由第二被告提供连带责任保证担保。同日，原告与第一、第二被告就上述内容签订了抵押合同和担保合同。次日，第一被告抵押给原告的房地产向绍兴县房地产交易所办理了商品房抵押登记备案证明。原告依约于2000年3月3日将贷款发放给第一被告。但上述借款借期届满后，第一被告未能依约还本付息，第二被告亦未尽担保责任，故原告要求判令第一被告立即归还借款本金60万元，支付利息59373.52元（利息暂计算自2000年3月3日至2001年8月31日止，此后利息按中国人民银行有关规定计算至付清日止）；原告对绍兴县房交商按字第368号商品房抵押（按揭）登记备案项下的抵押物（即第一被告购买的坐落在柯桥锦绣园XXX4、XXX5、XXX6室外的房地产）折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿；第二被告对抵押物之外第一被告的上述债务承担连带责任；本案诉讼费由两被告承担。
被告王某辩称：对本案涉及的法律事实第一被告予以确认。本案贷款是否具有手续，有关纠纷尚在诉讼中，第二被告是为第一被告代为实施的。银行发放的贷款第一被告确实已经拿到，但该60万元已按第二被告要求实施了有关行为，故归还该款项理应由第二被告承担。
被告绍兴锦绣园房地产开发有限公司辩称：第一被告向原告借款用房产抵押，前提条件是其向我们购买房子，由于第一被告未按约支付房款，所以房屋抵押不存在，作为第二被告不承担本案的担保责任。

2.一审事实和证据
绍兴市越城区人民法院经公开审理查明：2000年2月23日，王某与鉴湖支行签订了一份个人住房借款合同，合同约定：由鉴湖支行向王某发放贷款60万元，借款自2000年2月23日至2001年2月22日止，利率为月息4.875‰，并由王某用其向锦绣园公司购买的坐落于柯桥锦绣园7幢XXX4、XXX5、XXX6室的房地产抵押给鉴湖支行，且由锦绣园公司提供连带责任保证担保。同日，鉴湖支行与王某、第二被告就上述内容签订了抵押合同和担保合同。次日，第一被告就抵押给原告的房地产向绍兴县房地产交易所办理了商品房抵押登记备案证明。原告依约于2000年3月3日将贷款发放给第一被告。但上述借款借期届满后，第一被告未能依约还本付息，第二被告亦未尽担保责任，故原告要求判令第一被告立即归还借款本金60万元，支付利息59373.52元（利息暂计算自2000年3月3日至2001年8月31日止，此后利息按中国人民银行有关规定计算至付清日止）；原告对绍县房交商按字第368号商品房抵押（按揭）登记备案项下的抵押物（即第一被告购买的坐落在柯桥锦绣园XXX4、XXX5、XXX6室的房地产）折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿；第二被告对抵押物之外第一被告的上述债务承担连带责任；本案诉讼费由两被告承担。
上述事实有下列证据证明：
（1）购房借款合同一份，证明原告与第一被告签订合同的事实。
（2）抵押合同一份，证明第一被告将其购买的房产抵押给原告的事实。
（3）保证合同一份，证明第二被告承诺为第一被告在原告处贷款提供连带责任保证担保的事实。
（4）绍兴县商品房抵押（按揭）登记备案证明一份，证明抵押房产已经房屋主管部门备案。
（5）贷款转存凭证一份，证明2000年3月3日原告向第一被告发放贷款60万元的事实。
（6）利息清单一份，证明欠息金额。

3.一审判案理由
绍兴市越城区人民法院认为：原告中国建设银行绍兴市鉴湖支行与被告王某、绍兴锦绣园房地产开发有限公司三方签订的借款合同、抵押合同、保证合同，三方当事人主体适格，权利义务明确，依法应认定合法有效。原告在合同签订后已依约履行了自己的放贷义务，但第一被告在贷款期限届满后未依约履行还款付息义务，第二被告亦未履行担保责任，故两被告应承担引起本案纠纷的主要责任。由于本案借款既有保证又有物的担保，故第二被告作为保证人对物的担保以外的债权承担连带保证责任。第二被告辩称第一被告与第二被告之间房屋买卖合同没有履行，该事实与本案无关。原告依照与第一被告签订的抵押合同要求第一被告承担抵押担保责任，并无不当，本院予以支持。

4.一审定案结论
浙江省绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条之规定，作出如下判决：
（1）被告王某应归还给原告中国建设银行绍兴市鉴湖支行借款本金人民币60万元，支付利息59373.52元（此利息仅至2001年8月31日止，此后利息按中国人民银行有关规定计付，利随本清），合计人民币659373.52元，于本判决生效后十日内履行。
（2）如被告王某未能按上述期限还本付息，则原告有权以被告王某所有的坐落在柯桥锦绣园7幢XXX4、XXX5、XXX6室的房地产折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。
（3）被告绍兴锦绣园房地产开发有限公司对本判决第一项债务减去本判决第二项所列抵押物价值以外部分的债务承担连带清偿责任。
（4）被告绍兴锦绣园房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告王某追偿。
案件受理费11604元、财产保全费3850元，合计15454元，由被告王某负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告）锦绣园公司诉称：原审判决对部分事实认定错误，根据王某与鉴湖支行签订的借款合同第五条规定，王某委托鉴湖支行按照本合同约定的用款义务将借款直接转入锦绣园公司在鉴湖支行处开立的存款账户内；锦绣园公司与鉴湖支行签订的协议，该笔借款也应转入锦绣园公司在鉴湖支行处开立的存款账户内。但实际履行中鉴湖支行并未依照合同的规定，将贷款直接划入锦绣园公司在鉴湖支行处开立的存款账户内，而是将贷款直接划入王某自己开立的账户内。上述事实清楚表明鉴湖支行未依法、依约履行自己的放贷义务；被上诉人王某与鉴湖支行之间相互恶意串通，其目的是损害上诉人的利益，本案所签订的借款抵押、保证合同均为无效合同，导致合同无效的过错责任在被上诉人，上诉人锦绣园公司与被上诉人王某之间签订的买卖合同是无效的，导致抵押合同也无效。请求：撤销原判，发回重审，审件受理费由被上诉人负担。

被上诉人中国建设银行绍兴市鉴湖支行（简称鉴湖支行）辩称：其与王某签订借款合同系有效合同，双方已实际履行，双方履行的内容并没有违反法律的规定，不存在合同无效的情况；贷款人与借款人之间并没有串通损害被保证人的利益，骗取保证，双方在主合同中并没有存在共同的目的，不存在共同故意，上诉人以主合同为双方串通的陈述不能成立。上诉人锦绣园公司与王某之间签订的买卖合同并非绝对无效。

被上诉人王某辩称：向鉴湖支行借款是事实，上诉人为其担保也是事实，借款取得后确实为上诉人归还了借款，两被上诉人之间的恶意串通是不存在的，上诉人应承担担保责任。

（四）二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理查明：锦绣园公司系依法成立的中外合资经营企业，龚某和王某均受合资方的委派，担任锦绣园公司的董事，其中龚某任公司董事长兼总经理，王某任副总经理。龚某与王某系夫妻关系。2000年1月28日，王某与锦绣园公司签订商品房购销合同一份，约定，王某为买方，锦绣园公司为卖方；王某向锦绣园公司购买第7幢XXX4、XXX5、XXX6室商品房；付款时间为2000年2月15日支付708690元，银行按揭贷款60万元。2000年2月23日，鉴湖支行与王某签订中国建设银行（个人住房贷款）借款合同一份，约定：鉴湖支行为贷款人，王某为借款人；借款金额为人民币60万元；王某借款用于购房；借款期限自2000年2月23日至2001年2月22日；贷款利率按月息4.875‰计算，按月结息；王某委托鉴湖支行按照本合同约定的用款计划将借款直接转入锦绣园公司在鉴湖支行开立的存款账户内。2000年2月23日，锦绣园公司与鉴湖支行签订中国建设银行（个人住房贷款）保证合同一份，约定：为确保鉴湖支行与王某签订的借款合同的履行，锦绣园公司愿意向鉴湖支行提供保证担保；保证方式为连带责任保证；保证期间为本合同生效之日起至主合同之从合同编号为200003009的抵押合同生效，并将抵押房产“房屋他项权证”交鉴湖支行保管之日止。2000年2月23日，鉴湖支行又与王某签订中国建设银行（个人住房贷款）抵押合同一份，王某为确保与鉴湖支行签订的借款合同履行，愿意向鉴湖支行提供抵押担保，抵押物为145.41平方米的营业房。2000年2月24日，绍兴县房地产交易所出具绍兴县房交商按字第368号绍兴县商品房抵押（按揭）登记备案证明一份，载明：兹有抵押人王某自愿将其向锦绣园公司购买的坐落在柯桥锦绣园XXX4、XXX5、XXX6室房地产抵押给鉴湖支行，按揭金额60万元，按揭期限2000年2月23日至2001年2月22日。上述合同签订后，鉴湖支行未按照借款合同的约定将60万元借款划入锦绣园公司在鉴湖支行开立的存款账户内。鉴湖支行于2000年3月3日将借款60万元划入王某在鉴湖支行的存款账户内。借款期届满，借款人王某未按约归还借款本金和支付利息。
除一审提供的证据外，上诉人锦绣园公司在二审期间提供的下列证据证明上述事实：
1.常住人口登记表，证明王某与龚某是夫妻关系。
2.锦绣园公司董事会组成名单、委派书和锦绣园公司章程修改协议及绍兴市对外经济贸易委员会文件，证明王某和龚某均是锦绣园公司的董事。
3.2000年1月28日商品房购销合同证明锦绣园公司与王某之间建立商品房买卖法律关系。

（五）二审判案理由
绍兴市中级人民法院认为：因借款人王某与贷款人鉴湖支行之间签订的借款合同，签约主体合格，意思表示真实，内容又未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。虽然鉴湖支行未按照借款合同的约定将借款划入锦绣园公司在鉴湖支行的账户，但借款人王某已实际支配、使用了该笔借款，因此，借款人王某理应按约归还借款本息。鉴湖支行诉请要求王某承担归还借款本息的民事责任，理由正当，予以支持。本案各方当事人之间还涉及三个法律关系，即按揭人王某与房屋开发商锦绣园公司之间的房屋买卖合同关系；按揭人王某与按揭权人鉴湖支行之间的抵押合同关系；房屋开发商锦绣园公司与按揭权人鉴湖支行之间的保证合同关系。
王某与锦绣园公司之间签订的房屋买卖合同的效力问题。王某在锦绣园公司签订房屋买卖合同时是锦绣园公司的董事，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定，董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。因此，董事、经理不得违反竞业禁止义务的规定。从现有证据来看，董事王某与锦绣园公司订立房屋买卖合同进行交易既未有章程规定，又未经股东会同意，据此，该买卖合同违反了国家法律的禁止性规定，应认定无效。上诉人锦绣园公司认为房屋买卖合同是无效的上诉理由成立，本院予以支持。
按揭人王某与按揭权人鉴湖支行之间抵押合同的效力。按揭人王某与按揭权人鉴湖支行之间签订的抵押合同中的抵押物系预售房屋即期房，购房借款人王某作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权，鉴湖支行作为预售房的按揭权人，通过按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权；鉴湖支行对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，即王某向鉴湖支行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，是王某将自己的期待权予以抵押。鉴于房屋买卖合同无效，王某对预售房屋的期待权落空，鉴湖支行的抵押权也归于落空。因此，王某以不存在的权利作抵押合同的标的，该抵押合同应认定无效。上诉人锦绣园公司认为该抵押合同无效的理由成立，予以采纳。
锦绣园公司与鉴湖支行之间签订的保证合同的效力。在锦绣园公司与鉴湖支行签订保证合同时，王某与其丈夫龚某均是锦绣园公司的董事，龚某以公司的资产为其配偶个人的债务提供担保，不仅违反有限责任公司的资本确定原则，而且可能损害其他股东和债权人的利益，该保证合同违反了《中华人民共和国公司法》第六十条第三款维持资本确定原则和保护股东和债权人利益的立法本意，故该保证合同应认定无效。由于鉴湖支行未按照中国人民银行颁布的《个人住房贷款管理办法》的有关规定认真审核，鉴湖支行应当知道王某和龚某系夫妻，同时又均是锦绣园公司的董事的情形。锦绣园公司对造成保证合同无效的过错是既存的，不得以不知法律有规定而要求全部免责。鉴湖支行和锦绣园公司均应根据过错承担缔约过失责任，据此，锦绣园公司应当对王某的债务在依法强制执行后仍不能清偿部分承担一定比例的赔偿责任。综上，上诉人锦绣园公司认为抵押合同、保证合同无效的上诉理由成立，本院予以支持；其要求免责的部分上诉理由成立，本院予以支持，部分上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决部分认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

（六）二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十条第三款、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十七条第六款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条、第四十二条之规定，作出如下判决：
1.维持绍兴市越城区人民法院（2001）越经初字第1579号民事判决第一项及诉讼费的负担，即被告王某应归还原告中国建设银行绍兴市鉴湖支行借款本金人民币60万元，支付利息59373.52元（此利息仅计算至2001年8月31日止，此后利息按中国人民银行有关规定计付，利随本清），合计人民币659373.52元，于判决生效后十内履行；案件受理费11604元、财产保全费3850元，合计人民币15454元，由王某负担。
2.撤销绍兴市越城区人民法院（2001）越经初字第1579号民事判决书第二、三、四项，即被告王某未能按上述期限还本付息，则原告有权以被告王某所有的坐落在柯桥锦绣园7幢XXX4、XXX5、XXX6室的房地产折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿；被告绍兴锦绣园房地产开发有限公司对本判决第一项债务减去本判决第二项所列抵押物价值以外部分的债务承担连带清偿责任；被告绍兴锦绣园房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告王某追偿。
3.上诉人绍兴锦绣园房地产开发有限公司对王某60万元借款本息的债务在依法强制执行后仍不能清偿部分的30%承担赔偿责任。上诉人绍兴锦绣园房地产开发有限公司承担赔偿责任后有权向王某追偿。
4.驳回上诉人绍兴锦绣园房地产开发有限公司其他上诉请求。
5.驳回被上诉人中国建设银行绍兴市鉴湖支行的其他诉讼请求。
上诉案件受理费11604元，由上诉人绍兴锦绣园房地产开发有限公司、被上诉人王某、中国建设银行绍兴市鉴湖支行各负担3868元。

（七）解说
本案就借款合同本身而言，其合法性不容置疑，但从为借款提供的两种担保来看，均因涉及《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，而归于无效。
首先，就被告王某提供的抵押担保的效力而言，其与标的物买卖合同的效力直接相关，王某与原告鉴湖支行之间抵押担保合同关系的成立必须以买卖合同有效为前提，在买卖合同无效，王某对抵押的按揭房产不享有权利的情况下，原告鉴湖支行的抵押担保权当然归于落空。王某作为锦绣园公司的董事，其与锦绣园公司之间的买卖合同，受制于《中华人民共和国公司法》的规定。《中华人民共和国公司法》第六十一条第二款规定：“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”学术界将该条款称之为禁止关联交易条款。公司法作出这项规定的目的是防止公司大股东利用其控制公司日常经营、决策的优势地位，为自己谋取利益损害中小股东的权益。本案中王某在没有公司章程规定及股东会同意的情况下，向其任董事的锦绣园公司购买房产的行为，违反了《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，因此，该房产交易行为依法应当认定无效。
其次，就被告锦绣园公司为王某借款提供保证担保而言，亦涉及《中华人民共和国公司法》有关禁止关联交易的规定。《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”与上述的交易行为一样，该保证行为亦依法归于无效。
最后，关于原告鉴湖支行的过错责任。虽然，原告鉴湖支行与上述两项无效行为的实施，均无直接关联。但其作为一家金融机构，其在签订借款及担保合同过程中，必须按照中华人民共和国《个人住房贷款管理办法》的规定，依法对借款人和担保人的主体及相关合同的合法性进行谨慎审查。但本案中，原告鉴湖支行没有按照相关法规规定履行谨慎的审查义务，根据《中华人民共和国担保法》第五条及相关司法解释的规定，其对担保合同的无效，亦应承担一定份额的民事责任。
（杨荣生）