1.判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2000）沪二中经初字第399号
二审判决书：上海市高级人民法院（2002）沪高民二（商）终字第18号

2.案由：经营合同返还投资及投资收益案

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：任某
委托代理人（一、二审）：郭惠民，上海市和平律师事务所律师
委托代理人（二审）：夏希普，北京市鼎铭律师事务所律师
被告（反诉原告、被上诉人）：上海金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）
法定代表人：严某，董事长
委托代理人（一、二审）：吴益民，上海市和平律师事务所律师
第三人（原审第三人）：上海新东京建筑工程有限公司（以下简称新东京公司）
法定代表人：吉某，董事长
委托代理人（一、二审）：张春祥，上海市尔立律师事务所律师
委托代理人（一审）：傅文园，上海市华诚律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：耿沛宇；代理审判员：麦珏、俞巍
二审法院：上海市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦杨；代理审判员：叶敏、高琼

6.审结时间
一审审结时间：2001年12月24日
二审审结时间：2002年4月23日

1.一审诉辩主张
原告任某诉称：第三人新东京公司成立于1995年10月，系原告任某借用被告金厦公司名义与外商日本新东京技术株式会社合资成立的企业，合资企业中方应缴纳的出资（折合美元72万元）全部由原告任某投入。1996年3月28日，原、被告签订“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”，约定：第三人新东京公司的中方投资额全部由原告任某负责出资；第三人新东京公司的盈亏由原告任某享有和承担；原告任某每年需向被告金厦公司上交承包费人民币5万至6万元。1999年底，被告金厦公司否定上述协议书的效力，撤销原告任某在第三人新东京公司处担任的一切职务，并将中方股权转让给外方，而第三人新东京公司也不将未分配的利润分配给原告任某。为此，原告任某请求判决：解除原、被告订立的“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”；被告金厦公司向原告任某返还投资款人民币597.6万元；由被告金厦公司或第三人新东京公司向原告任某支付利润款人民币2818525.13元。
被告金厦公司辩称：“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”未经政府主管机关批准，系无效协议，且未获实际履行。原告任某对第三人新东京公司的实际投入仅为人民币30万元。被告金厦公司从未获得过第三人新东京公司的利润分配，原告任某要求被告金厦公司支付利润，不合逻辑。
第三人新东京公司述称：“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”与第三人新东京公司无关。第三人新东京公司的中方投资者是金厦公司，但该公司未足额出资，实际出资额仅为人民币30万元。第三人新东京公司与原告任某之间不存在投资或承包关系，公司利润的有无以及分配与原告任某无关。
反诉原告金厦公司诉称：“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”系无效协议，第三人新东京公司的中方股东仍是反诉原告金厦公司。反诉被告任某在受反诉原告金厦公司的指派、担任第三人新东京公司的董事期间，利用职务便利，以各种方式侵占反诉原告金厦公司应得利润，金额达人民币1380674.47元。为此，请求确认“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”无效；判令反诉被告任某向反诉原告金厦公司返还人民币1308674.47元。
反诉被告任某辩称：反诉原告金厦公司未对第三人新东京公司投资，无权享有投资利润。

2.一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：1995年8月至9月，任某作为金厦公司的代表，与日本新东京技术株式会社签订了“中日合资经营上海新东京建筑装饰工程有限公司合同”和“中日合资经营上海新东京建筑装饰工程有限公司章程”。上述合同与章程规定：合资公司的注册资本为美元56万元，金厦公司和日本新东京技术株式会社分别各占注册资本的45%、55%；合营一方向第三者转让其全部或部分出资，需经另一方同意，并报审批机关批准。1995年10月1日，新东京公司（该时名称为上海新东京建筑装饰工程有限公司，后更名）注册成立，企业性质为中外合资经营企业。任某任新东京公司副董事长兼副总经理。1996年3月28日，任某与金厦公司未经新东京公司和日本新东京技术株式会社同意，签订了“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”，约定：（1）金厦公司同意将其所有的新东京公司股权全部转让给任某，新东京公司的中方投资额全部由任某负责出资；（2）金厦公司将股权全部转让给任某后，由任某承包经营新东京公司，新东京公司的盈亏责任由任某承担，金厦公司在新东京公司处的可得利润归任某所有；（3）1996年度任某上交金厦公司承包费人民币5万元，自1997年起，任某每年向金厦公司上交承包费人民币6万元。上述协议订立后，任某实际向新东京公司投资人民币30万元，并按协议约定向金厦公司支付了“承包费”，但任某未与新东京公司订立承包经营合同。1997年第二季度，经政府主管机关批准，新东京公司注册资本由美元56万元增至美元160万元；金厦公司和日本新东京技术株式会社分别认缴注册资本额的45%、55%。1999年8月10日，新东京公司董事会对截至1998年12月31日的公司利润作出分配方案。根据该方案，中方于1998年8月16日第一次分配利润时可得人民币828404.68元，在1999年10月31日第二次分配利润时可得人民币552269.79元。1999年8月11日，任某以金厦公司名义出具“利润收入书”，确认：中方可分利润共计人民币1380674.47元，扣除中方已从公司支借人民币1188811元，中方收到利润款人民币191863.47元。1999年9月，金厦公司与日本新东京技术株式会社签订“中日合作经营上海新东京建筑装饰工程有限公司合同”和“中日合作经营上海新东京建筑装饰工程有限公司章程”，约定将新东京公司的性质变更为中外合作经营企业，金厦公司在原合资企业中的45%股权由外方受让。上述合同、章程于2000年4月获得政府主管机关批准。1999年9月，金厦公司免去任某在新东京公司的职务，任某与金厦公司交涉未果，遂提起诉讼。
一审法院还根据审计报告认定：自1996年初至1999年底，新东京公司的利润总额不少于人民币3146416.39元。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人的工商登记资料。
（2）“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”。
（3）任某作为金厦公司代表于1997年11月3日与新东京公司订立的投资资金周转协议。
（4）新东京公司、金厦公司以及案外人上海新东京技术设计有限公司等单位的有关财务资料。
（5）新东京公司的1999年5月5日董事会纪要。
（6）新东京公司董事会1999年8月10日的“关于公司利润分配方案”。
（7）任某出具的利润收入书。
（8）上海市工商行政管理局崇明分局于2001年8月14日做出的沪工商崇处（2001）054号行政处罚决定书。
（9）上海市工商行政管理局沪工商案处（2001）46号行政处罚决定书。
（10）中评会计师事务所有限责任公司中评审（2000）第096号“上海新东京建筑工程有限公司注册资本专题审计报告”。
（11）上海上审会计师事务所沪审事业（2001）3071号“关于任某与上海金厦建筑安装工程有限公司、第三人上海新东京建筑工程有限公司承包纠纷案的审计报告”。

3.一审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：
（1）任某与金厦公司无视法律和合资合同、合资公司章程的规定，未经新东京公司董事会和日本新东京技术株式会社的同意，擅自订立“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”，且未办理相关审批、登记手续，该协议书的主体、内容以及订立程序均不合法，应认定为无效合同。
（2）任某以金厦公司名义进行投资和取得中方利润，并不能改变任某与金厦公司订立的是无效协议，以及任某在法律意义上并不是新东京公司股东这一事实。新东京公司没有向任某支付利润的义务。对于新东京公司而言，其收取的只是金厦公司缴付的注册资金，新东京公司占有投资款，没有违反法律规定，不负有向任某返还投资款的责任。据此，“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”被确认无效所引发的返还或赔偿责任，与新东京公司无关。
（3）金厦公司终止履行“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”的行为，本身没有违法性。因此，本案可以无效合同被终止履行为节点，对该节点前后的事项分别予以处理。
（4）合同被确认无效后的财产返还适用全部返还原则和恢复原状原则，其目的在于将当事人的财产关系恢复到订约前的状态，根据现存的财产利益来决定返还范围的做法并不符合立法本意。“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”当事人进行的交易，实际是承包费与投资“机会”的交换，这与通常的钱物交换、物物交换有着明显的不同。金厦公司以协议书无效、中方受益应归真正股东所有为由，要求任某返还业已分配利润，实际是将经营“机会”等同于经营结果，有悖法理。从情理上看，合同无效的订立和履行是双方当事人的共同过错造成，若在本案中判令任某向金厦公司全额返还中方利润，势必造成当事人之间不应存在的巨大利益差异。这在金厦公司实际没有出资的情况下，明显不公。若对本案的情形作反向思考，假设当事人的纠纷缘于新东京公司的亏损，按通常的做法，对于任某要求退股并由金厦公司承担全部亏损的请求，法院至多是予以部分支持，因为此时的投资损失与任某的自身过错也有因果关系。故对金厦公司的相关诉讼请求，法院不能予以支持。在本案中，错过的“机会”事实上已不能返还，故金厦公司只能就业已丧失“机会”一节要求任某予以折价补偿或予以赔偿。在通常情况下，“机会”所带来的后果具有不确定性，“机会”本身的价值主要取决于当事人的自身判断和评估。在一般的第三者看来，金厦公司的签约目的在于固定收益、避免投资经营风险；而任某的签约目的则在于通过支付承包费和实际出资获得投资权益。据此可以推定，金厦公司在签约时认定的“机会”的价值，应与任某约定交付的承包费金额基本相当。由于协议书无效，金厦公司应将承包费返还给任某，但因任某对于金厦公司的“机会”丧失也负有折价补偿（或为赔偿损失）的责任。从金钱角度加以量化后，上述两者金额基本相当，故对双方的上述债务可比照抵消处理。
（5）对于返还财产后，无效合同当事人是否还有损失的问题，各方当事人均未提出确切的证据加以证明。因此，对于上述问题的认定，必须遵循信赖利益的赔偿不能超过履行利益原则。对于无效合同的订立和履行，即便责任全部在于任某，金厦公司所应获得的赔偿数额，也不应超过“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”有效且得到实际履行情况下所应获得的全部利益。任某并不是法律意义上的东京公司股东，其利益损失，至多是一个机会成本的问题，况且新东京公司1996年至1999年底的盈利是否必须全部分配，本身取决于相关财务会计制度和公司董事会的利润分配方案，故任某关于其有权取得全部尚未分配的中方“利润”一节，依据并不充分。
（6）本案中的“赔偿损失”问题，实际是一个新东京公司中方股东权益的归属和利益的分配、补偿问题，对此应本着公平合理的原则加以处理。处理上述问题，除应注意实际由谁出资的事实之外，还必须考虑下列情况。其一、任某的投资款实际仅为人民币30万元，该金额距离中方应缴出资金额相去甚远；其二、金厦公司已因其出资不实而遭行政处罚，对于金厦公司因此遭受的经济损失，任某也应予以适当分担；其三、根据新东京公司董事会的决议，截至1998年底的公司利润已经分配完毕，中方利润已经全部被任某领取，所谓尚未分配利润实际应为1999年度的利润，但在1999年第四季度，金厦公司已经终止履行“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”。据此，可酌定金厦公司无需就未分配利润的利益问题向任某作出补偿。
（7）在“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”被终止履行之后，任某已经无法借用金厦公司名义获得预期的投资利益，而金厦公司则在没有支付相应代价的情况下实际获得了的任某部分出资所形成的投资权益。根据等价有偿的原则，金厦公司应向任某支付相当于任某实际投资额的钱款。

4.一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条、第六十一条第一款，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条之规定，作出判决如下：
（1）确认原告（反诉被告）任某与被告（反诉原告）上海金厦建筑安装工程有限公司于1996年3月28日签订的“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”为无效合同。
（2）被告（反诉原告）上海金厦建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日向原告（反诉被告）任某支付人民币30万元。
（3）对原告任某的诉讼请求不予支持。
（4）对反诉原告上海金厦建筑安装工程有限公司要求反诉被告任某向其返还利润的诉讼请求不予支持。
本诉案件受理费人民币53983元、反诉案件受理费人民币16913元，审计费人民币18000元，均由原告（反诉被告）任某和被告（反诉原告）上海金厦建筑安装工程有限公司各半负担。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”的效力应该依照企业内部承包经营的有关法律、政策来认定，原审法院适用法律错误，认定合同无效的依据不足。自合营企业成立日起至金厦公司单方终止协议期间形成的合营企业中方权益应完全由上诉人任某享有，原审中的审计不尽符合解决争议的目的，二审法院应对合营企业的资产负债进行全面审计，量化中方在合营企业中的权益。
（2）被上诉人未作答辩。
（3）原审第三人述称：根据法律规定，“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”应认定为无效。关于上诉人任某提出的权益问题，原审已作出了合法的判决。

2.二审的事实和证据
上海市高级人民法院经公开审理确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：从实际履行情况看，对新东京公司进行出资的中方投资者是任某，虽然工商登记中的中方出资人为金厦公司而非任某，但这并不能掩盖金厦公司已经将其出资份额全部转让给任某，由任某事实上享有股东权的事实。然而，金厦公司和任某之间关于股权转让的约定，有悖法律和公司章程的规定，且存在规避法律关于合资中方主体规定的问题，应认定为无效。金厦公司和任某之间关于承包经营的约定，未经新东京公司、日本新东京技术株式会社同意，对新东京公司没有法律约束力，原审认定该约定无效，并无不当。“上海新东京建筑工程有限公司股权转让及经营承包协议书”虽系任某与金厦公司的真实意思表示，但违反了有关法律规定，并不能产生双方预期产生的结果。对于协议无效所引发的财产后果，原审从“机会”与金钱的角度予以认定和处理，符合公平、合理的原则。任某虽为中方的实际出资人，但其系以金厦公司名义出资和领取中方利润，任某与新东京公司之间并无直接的投资法律关系，不具有新东京公司股东的法律地位，任某根据无效协议要求确认其在新东京公司的股权并主张利润，于法无据。对于任某提出的对合资企业资产及负债情况再次进行全面审计的要求，二审法院不予支持。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53983元，由上诉人任某负担。