（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2002）二中民初03119号

2.案由：著作权侵权案

3.诉讼双方
原告：中国音乐著作权协会
法定代表人：王某，主席
委托代理人：李某，女，中国音乐著作权协会干部
委托代理人：王斌，北京市中北律师事务所律师
被告：广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）
法定代表人：丁某，董事长
委托代理人：王宇，北京市天达律师事务所律师
被告：北京移动通信有限责任公司（以下简称北京移动公司）
法定代表人：沙某，董事长
委托代理人：朱泽俊，北京市金德律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邵明艳；代理审判员：何暄、张晓津

6.审结时间：2002年9月20日

（二）诉辩主张

原告诉称：苏某是歌曲《血染的风采》的曲作者，在其与原告中国音乐著作权协会（以下简称音著协）于1994年1月18日所签订的合同中，苏某将其对涉案作品的公开表演权、录制发行权三项权利以信托的方式委托原告管理；2001年10月9日，苏某又将其作品的信息网络传播权通过补充协议委托给原告管理。现原告发现第一被告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）在其开办的网站（域名：www.163.com）铃声传情项目服务中，未经作者许可，将歌曲《血染的风采》提供给移动电话用户供音乐振铃下载使用。北京移动通信有限责任公司（以下简称北京移动公司）向移动电话用户提供增值服务项目，使任何一个移动电话用户均可以利用其收费项目下载涉案歌曲。二被告的上述行为系商业性使用，构成了对作者著作权的侵害。现音著协根据与作者签订的委托协议，以音著协的名义提起诉讼，要求二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》，公开向音著协和作者苏某赔礼道歉，共同赔偿因造成的损失以及原告为制止侵权行为所花费的合理支出。

被告网易公司辩称：原告提供的苏某在音著协登记的权利依据证据无法证明其是《血染的风采》歌曲的著作权人。由于北京移动公司收取一定数额的服务费和不均衡通信费，因此不能以在我公司网站的网页上显示的歌曲点击数量作为我公司的收益。此外，原告以我公司盈利的5倍作为赔偿额，没有法律依据。因此，请求驳回原告的诉讼请求。

被告北京移动公司辩称：我公司是电信运营商，在移动服务中仅起传输管道的作用，在从事服务过程中没有过错，原告要求我公司承担民事责任没有法律依据，不同意原告对北京移动公司提出的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：苏某是歌曲《血染的风采》的曲作者，其于1994年1月18日与音著协签订了音乐著作权合同，将其上述作品的公开表演权、广播权和录制发行权委托音著协管理。2001年10月9日，苏某又与音著协签订了补充合同，将其上述作品在互联网络上载、下载及传输的权利授予音著协管理。
网易公司在其开办的www.163.com网站中，设置了“网易短信中心”的推荐服务项目，其中所包括的“铃声传情”栏目，收录了众多音乐作品，提供给全国移动电话用户，作为移动电话的振铃选择下载使用。网易公司在将歌曲《血染的风采》收录在民歌小调曲目中时，未经苏某许可亦未向苏某支付报酬。
网易公司为实现上述服务，与移动通信部门进行了技术合作，并利用了该部门开设的特定技术条件和设备—移动短信网关。每一移动用户在从www.163.com网站选择、下载所需的振铃歌曲时，首先要通过拨号进入中国电信部门的公众互联网，并登录www.163.com网站，选择所需歌曲，然后由网易公司的服务器将该歌曲编辑成为二进制编码，通过公众互联网发送至移动短信网关，最后由移动通信部门通过其掌握的移动电话网—GSM网络发送至移动电话用户。全国各地的移动电话用户须通过本地区的移动通信部门实施上述下载过程。在www.163.com网站页面上所显示的公众对某一音乐作品的点击次数，即代表全国各地的移动电话用户通过本地区移动通信部门试听或下载的次数。
移动用户从www.163.com网站每下载一首歌曲，网易公司的收费标准为：普通质量的铃声为1元，高保真质量的铃声为2元。
2001年11月21日，网易公司与北京移动公司签订合作协议，双方约定由北京移动公司代网易公司收取上述移动用户的下载费用，北京移动公司向网易公司收取15%的服务费，以北京移动公司计费系统出账的当月应收信息费的全部金额为准。此外，北京移动公司另向网易公司收取每条0.05元的不均衡通信费。
另查明，根据现有技术条件，如果北京移动公司试图停止传输网易公司发送的某一特定信息，则须完全停止与网易公司之间的短信业务。
上述事实有下列证据证明：
（1）音著协与苏某签订的音乐著作权合同、补充协议。
（2）作品登记表。
（3）公证书、网页材料。
（4）移动梦网客户手册、费用收据。
（5）北京移动公司提供的“北京移动通信有限责任公司与广州网易计算机系统有限公司移动梦网短信业务合作有关问题的说明”。证明被告北京移动公司仅是基础电信设备的提供提供商，对侵权内容的上载和传播没有主观故意，同时证明北京移动公司的收费情况。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：苏某是歌曲《血染的风采》的曲作者，其与音著协签订的著作权委托管理合同合法有效，二者之间办理的登记手续亦真实有效，网易公司对该登记手续提出质疑，但未能提供证据支持，故法院不予采信。音著协依据双方在合同中约定的权利事项及相关法律规定，作为原告提起本案诉讼，对于其诉讼主体资格，法院予以确认。
根据我国著作权法的规定，著作权人享有信息网络传播权，即通过互联网或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品的权利，未经许可，将他人的作品上网传播、供人使用的行为构成对著作权人的信息网络传播权的侵害。网易公司未经苏某许可，将其谱曲的《血染的风采》歌曲收录进其在网上开办的栏目中，供不特定的移动电话用户下载使用，这一商业行为构成了对著作权人信息网络传播权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于原告未能证明网易公司的行为侵犯了苏某的著作人身权，给其本人或者其作品带来了不良影响，因此，对原告要求网易公司向苏某和音著协赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。对于赔偿损失一节，原告主张的赔偿数额于法无据，法院根据网易公司对涉案作品使用的方式、实际获利数额等因素对具体赔偿数额予以酌定。
根据我国民事责任的归责原则，构成侵害著作权的行为人必须在主观上具有过错。本案原告要求北京移动公司承担侵权责任，须证明北京移动公司是涉案侵权作品的发布者，或者北京移动公司对接收的信息的法律状态具有审查义务却疏忽于审查，或者在权利人告知其传输了侵权信息后，北京移动公司有能力剔除侵权信息而不作为。在本案中，北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供了短信平台，它成为移动终端用户与互联网之间连接的纽带，从而实现移动电话到互联网、互联网到移动电话的双向沟通功能。北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。而网易公司向北京移动公司传输包括涉案侵权歌曲在内的生成消息是以二进制编码信息形式通过互联网发送至短信网关，在目前的实际运行中，短信网关无法对所传输的信息进行识别、记录和编辑等任何处理，亦无技术能力将已知的侵权信息予以剔除、过滤。在现有技术条件下，整个接收、传输过程均是在计算机之间进行的，在客观上是机械、全自动的。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了连接平台，北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务并因此而收取费用的行为不能成为其承担侵权责任的依据。结合本案的实际情况，如责令提供基础设备的服务商停止相关服务，则对社会公众利益和网络技术的应用与发展都是无益的。而责令侵权信息的提供者网易公司立即停止发布涉案侵权信息，足以制止侵权行为的继续。因此，北京移动公司的行为不构成对苏某著作权的侵害，原告对该公司提出的诉讼请求，法院不予支持。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
1.广州网易计算机系统有限公司未经许可不得向公众传播歌曲《血染的风采》。
2.广州网易计算机系统有限公司于本判决生效后十日内向中国音乐著作权协会支付赔偿费1万元；公证费1300元。
3.驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由中国音乐著作权协会负担1000元，由广州网易计算机系统有限公司负担2900元（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）解说
本案是我国首起以基础电信设施提供商作为共同被告的网络侵权案件，该案的审理受到了社会各界包括新闻媒体的广泛关注，并入选北京市高级人民法院评选的“2002年北京十大知识产权名案”。
1.被告网易公司是否构成对原告著作权的侵犯
在网易公司提供的铃声下载中，并没有完整的使用苏某的《血染的风采》一歌的全部曲调，而是只采用了主歌中的部分旋律。在侵权认定中，是否构成对整个曲目的权利侵犯仍然是需要讨论的一个细节。从涉案的曲调部分来看，构成了《血染的风采》一歌曲调的主要的、实质性的部分，足以令一个普通的用户通过这一部分旋律辨别出该曲目为《血染的风采》。因此，应该认定网易公司的行为是对《血染的风采》一歌整个曲调的侵犯。
2.北京移动公司是否承担侵权赔偿责任
此问题是本案审理的重点和难点。在涉及互联网的服务中，存在着三种提供商：网络内容提供商（ICP）、网络服务提供商（ISP）、网络设备提供商（IAP）。这三种提供商因其提供内容和在法律行为中所起到的作用的不同，承担责任的方式也有所不同。根据世界知识产权组织的有关规定、美国《数字千年版权法》和包括我国的一些做法：ICP是作为网络内容的提供者，对信息内容有选择、编辑、控制和上载等行为，因此应该对其所提供的内容应该进行审查，对于所提供的侵权内容应该承担相应的赔偿责任；ISP为网络服务的提供者，如网络接入、接出服务、空间服务、搜索引擎服务等，他们不直接参与互联网信息内容的选择、编辑和上载等行为，没有直接的侵权故意，因此法律规定了他们在一定条件下的免责，即在权利人主张内容侵权时，应立即停止侵权内容的提供（如删除侵权页面，取消侵权页面的链接等），在尽到了以上义务后可以免除赔偿责任，在收到通知后不履行上述义务，则推定其对侵权有故意行为，应该承担责任；IAP为网络设备提供商，仅提供网络运行必要的物理设备和载体，不参与网络信息内容的选择、编辑和上载等行为，法律规定他们对网络信息的侵权行为不承担责任。根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2000]48号）第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”同时第八条规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”
北京移动公司的涉案行为不参与信息的选择、编辑上载等行为，不属于ICP（在涉案行为中，网易处于ICP的地位）。其所提供的服务最本质的应该是信息传输的设备和技术，不参与内容的编辑和遴选，又具备了IAP的特性。这是一种在地位上介于ISP和IAP之间但是更接近IAP的一种提供商。
考察是否构成共同侵权，除了双方有共同的故意并共同完成侵权行为的类型外，还有一种是实施帮助行为的共同侵权。根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2000]48号）第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
在本案中，北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供了短信平台，它成为移动终端用户与互联网之间连接的纽带，从而实现移动电话到互联网、互联网到移动电话的双向沟通功能。北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。在现有技术条件下，整个接收、传输过程均是在计算机之间进行的，在客观上是机械、全自动的。即使北京移动公司知道传输的信息是侵权的，在现有技术条件下也无法或者因成本过高而无法对特定的侵权信息予以甄别，如果北京移动公司必须停止对某一特定信息的传输，其只有完全停止所有与网易有关的全部短信业务才能够做到。这样，其对网易所传输的合法信息又将构成违约，从而损害广大用户的利益。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了连接平台，北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务的行为既不属于上引条文的参与侵权的行为，也不属于通过网络教唆帮助实施侵权的行为，故而不应承担侵权责任。
3.对案件的认定还应该充分考虑权利人的利益、公共利益和技术发展三者的平衡问题
就本案而言，如果确定北京移动公司侵权，必然要其承担停止侵权的责任。而在现有的技术条件下，由于缺乏对侵权信息的遴选机制，停止侵权的后果必将是停止所有的信息发送服务，包括大部分的非侵权内容。这无疑有害于社会公共利益和技术的发展。并且，我们对于ISP和IAP的区分和讨论，只能是用于理解某一行为的性质和应该承担的责任，而非要僵化的确定某一主体的法律地位。就不同的行为而言，ICP、ISP和IAP的区分是不固定的，同一主体，在这种行为中可能是ICP，在另一种行为中则可能是ISP。同时，技术的发展也决定了ICP、ISP和IAP的区分是不固定的。随着技术的发展，现在因技术原因不能够实现的或者因成本过高而不能够实现的服务将来都可能会实现，那么，同一主体对于同一行为所处的地位和起到的作用就可能因此而产生变化，相应的义务和责任也会产生变化。因此，在具体案件讨论时应该就事论事，而不能以僵化的思维分析问题。这也是在最后的判决中法庭略去了关于北京移动公司是ISP还是IAP的定性讨论的一个重要的出发点。
（周晓冰）