（一）首部

1.判决书字号：内蒙古呼和浩特市中级人民法院（2001）呼经初字第42号

2.案由：侵犯植物新品种权案

3.诉讼双方
原告：山东省登海种业股份有限公司
法定代表人：李某，董事长
诉讼代理人：张某，该公司法律部副主任
诉讼代理人：邱祥华，山东高创律师事务所律师
被告：山东省莱州市农业科学研究所（有限责任公司）
法定代表人：王某，经理
诉讼代理人：刁某，该农科所职工
诉讼代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：内蒙古呼和浩特市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：胡雪莹；审判员：白清、段月梅

6.审结时间：2002年2月1日

（二）诉辩主张

1.原告诉称：2000年5月1日，原告自行培育的登海9号玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种权，品种权号为XXXXXXXXXXX.X。2001年9月，被告未经品种权人原告授权许可，擅自委托内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村村委会主任马某为其代为繁育原告受法律保护的登海9号玉米杂交种。为此，请求依法判令被告：（1）立即停止侵权，在法院的监督下将生产的侵权品种销毁，并在媒体上公开赔礼道歉。（2）赔偿因侵权造成的经济损失431200元。（3）赔偿原告因制止侵权所支出的费用55400元（其中差旅费38200元，律师代理费17200元）。（4）承担本案的诉讼费、保全费及鉴定费。

2.被告辩称：（1）被告的种植行为是单位正常的科研行为，不构成对原告品种权的侵犯。被告在内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村繁育的“掖单53号”玉米杂交种（由于单位改制现名为“汇元53号”玉米种）的组合为XX-XXXXXXXX；其中97-313是本单位职工姜某通过二环系选育出的一个自交系，而XXXXX是被告单位多年科学研究的结晶，并已向农业部植物新品种保护办公室申请了品种权保护，且已受理。确切地说XXXXX的基因库在被告处。而原告授权的“登海9号”玉米杂交种的组合为XXXXXXXXXXXX-X，其使用的XXXXXXX-X与被告的XXXXX相同。（2）依鉴定结论认定被告方侵权没有证明力。因鉴定结论对被鉴定物中46%的籽料与“登海9号”不同的认定仅是分析认定，到底分析的内容是否成立，必须经过田间种植后方可认定，因田间种植鉴定是近年来经国家许可，广泛使用的一种方法，具有其他方法不可替代的直观性。

（三）事实和证据
内蒙古呼和浩特市中级人民法院经公开开庭审理查明：2000年5月1日由山东省莱州市农业科学院（以下简称农科院）自行培育的“登海9号”玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种权。品种权号为XXXXXXXXXX.X。2001年1月15日农科院将“登海9号”玉米杂交种品种权转让给了原告，该变更申请已在2001年第2期《植物新品种权保护》中予以公告，并于2001年4月6日缴纳了品种权维持年费，即原告享有“登海9号”玉米杂交种的品种权。被告于2001年5月25日经内蒙古自治区种子管理站批准，申请在赤峰市宁城县生产（繁殖）名为掖单53号的玉米品种，制种田落实在宁城县山头乡山头村，并与山头村村委会主任马某签订了农作物种子预约生产合同。其中掖单53号玉米杂交种的生产面积为400亩，并办理了主要农作物种子生产许可证，证号为0387。审理中，被告要求对其在山头村生产（繁殖）的玉米品种（名为掖单53号玉米杂交种）进行技术鉴定，经国家农业部植物新品种保护办公室推荐，并征得原、被告双方的同意，依法委托北京市农林科学院玉米研究中心利用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法对诉前从被告制种田保全的玉米杂交种进行技术鉴定，结论为：送检样品中有54%的籽粒与“登海9号”杂交种没有不同，可以认定是“登海9号”杂交种；有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样，其主要原因为制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起。审理期间，原告提供了该单位的有关成本计算清单，其直接损失为被告生产的400亩种子乘以每亩350公斤，扣除生产成本和经营成本，利润为431200元。以上事实有如下证据证明：
1.国家农业部授予莱州市农业科学院植物新品种权证书（2000年5月1日），品种名称为登海9号，品种权号为XXXXXXXXXX.X。
2.登海9号品种权变更公告（2001年1月15日），变更后的品种权人为原告。
3.原告缴纳品种权维持年费收据（2001年4月6日）。
4.被告生产种子的证人材料。
5.原告为制止侵权所支出的费用凭证。
6.原告提供的赔偿损失计算依据。
7.法院向证人调查的笔录。
8.2001年5月25日被告与马某签订的农作物种子预约生产合同。
9.2001年8月7日内蒙古种子管理站给被告颁发的“主要农作物种子生产许可证”。
10.2000年2月29日被告领取的“农作物种子经营许可证”。
11.关于被告生产的玉米品种的鉴定书。

（四）判案理由
内蒙古呼和浩特市中级人民法院经审理认为：植物新品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中原告于2001年1月15日通过转让的方式取得了登海9号玉米杂交种的品种权资格，享有排他的独占权，应受法律保护。被告未经品种权人原告的许可，以生产（繁殖）掖单53号（汇元53号）玉米杂交种的名义，擅自生产登海9号玉米杂交种。所生产的玉米品种经鉴定为登海9号，对此被告应承担侵权的法律责任。被告辩称其生产的玉米杂交种为汇元53号（掖单53号）的理由不能成立。其要求对被鉴定物进行田间种植鉴定，没有法律依据，本院不予支持。被告辩称其生产的汇元53号玉米组合使用的亲本种子的父本XXXXX为自行培育，并申请了品种权保护。原告生产的登海9号所使用的亲本中的父本XXXXXXX-X，侵犯了被告的品种权的理由不能成立。因被告既未提供XXXXX品种权授权证书，又未提供汇元53号属被审定的品种。对此诉请，本院不予支持。经本院查证，被告在内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村繁殖的玉米杂交种，不但在内蒙古种子管理站领取了“主要农作物种子生产许可证”，而且与马某签订了农作物种子预约生产合同。其种植行为为制种，即生产种子，而非科研活动。故被告认为其制种行为属于正常的科研活动的辩称理由也不能成立。

（五）定案结论
呼和浩特市中级人民法院根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（九）项之规定，作出如下判决：
1.被告山东省莱州市农业科学研究所立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的登海9号玉米品种权的行为。
2.被告山东省莱州市农业科学研究所于判决书生效之日内在《农民日报》上刊登启事消除影响（内容须经本院审核）。
3.被告山东省莱州市农业科学研究所于判决书生效起10日内赔偿原告山东省登海种业股份有限公司经济损失人民币431200元。
4.限令被告山东省莱州市农业科学研究所于判决书生效后30日内销毁所生产的侵权品种。
5.驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费10010元，被告负担8978元，原告负担1032元。诉讼保全费400元，鉴定费1000元，由被告负担。

（六）解说
本案是自1997年《中华人民共和国植物新品种保护条例》实施以来，全国首例经判决的侵犯植物新品种权案例。本案中被告的制种行为是科研活动，还是生产种子。其行为是否构成侵权及鉴定结论能否作为定案依据是本案争议焦点所在。
1.被告的制种行为构成侵权
我国于1985年4月1日起开始实施《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），但按照该法规定，对动植物品种不授予专利权，而仅对其非生物学培育方法授予专利权。根据国际上的通行做法，植物品种不宜纳入《专利法》的保护范围，而以专门法的形式予以保护。我国依据UPOV公约的规定，没有采用通过修改专利法授予植物品种专利来进行保护。国务院于1997年3月20日，正式以第213号政令颁发了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）。《条例》发布后，农业部、国家林业局按照职责分工分别制定了配套规章和保护名录，并从1999年4月23日开始接受国内外植物新品种权申请。《条例》第二条规定：植物新品种是经过人工培育的或者以发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性，一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。同时《条例》第六规定：完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得以商业的目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。本案中，原告通过转让的方式取得了登海9号的品种权。而被告以生产掖单53号玉米种为由，未经原告许可，擅自生产原告受保护的玉米品种，其行为已构成侵权。虽然被告辩称其是在进行科研活动，可被告在内蒙种子管理站领取的却是“主要农作物种子生产许可证”，而且还与马某签订了农作物种子预约生产合同，并实施了具体的制种行为。显而易见，其行为是生产种子，而非单位正常的科研活动。法院据此判决被告承担侵权的法律责任是正确的。
2.鉴定结论可以作为本案的定案依据
由于本案原告提供被告侵权的证据，是由法院诉前委托赤峰市种子管理站从被告制种田中提取的样品，而该样品是否与登海9号相同，原、被告双方均各持己见。为此，法院根据被告的申请，依法委托有关专业机构采用室内DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法对保全的品种进行了技术鉴定，得出送检样品与登海9号基本一致的结论。虽然送检样品中有46%的籽粒与登海9号不一致，但主要原因是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起。而被告认为该不一致是因基因变异引起，称其生产的玉米种所使用的亲本种子中的父本XXXXX是本单位的科研结晶，母本97-313也是本单位选育出的一个自交系，由于97-313在二环系的选育过程中，选用了社会上广泛应用的自交系65232作为中间材料，故其亲缘关系相近，在后代的选育过程中，可能会出现各种各样的情况，即出现97-313与65232相似的情况。而且被告还提出本案应采用田间种植的方法进行对比鉴定。对此，法院要求鉴定人出庭对鉴定结论进行解释，鉴定人说明：送检样品中与登海9号不同的籽粒，绝大多数与标准登海9号中的自交苗一样，为了检验这一结论的正确性，专门对制种田父本也进行了化验分析，发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒，说明部分父本接受了母本花粉。因此可以肯定，由于母本抽雄不彻底有散粉植株存在，该部分籽粒是自交苗。还有一部分籽粒的基因型与母本不一样，也是杂合体，但其中没有发现来自父本的基因型，只能是接受外来花粉引起。这只能说明种子的纯度不够。基于以上原因，在目前我国对玉米品种应采用何种方法进行鉴定尚无明确规定的情况下，本案委托的鉴定单位采用我国国内目前最先进的室内技术进行鉴定所得出的结论，可以作为本案的定案依据。但植物新品种的鉴定应采用何种方法，应委托何部门进行鉴定，应在今后的审理中进一步规范，使该类案件的审理结果趋于一致。
（胡雪莹）