（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2002）朝民初字6474号
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2002）二中民终06270号

2.案由：不正当竞争案

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京九头鸟航天酒家
法定代表人：周某，总经理
原告（上诉人）：北京市九头鸟酒店管理有限责任公司
法定代表人：芦某，董事长
二原告共同委托代理人：程璇，北京市京都律师事务所律师
二原告共同委托代理人：王某，北京深宜进经贸有限公司职员
被告（被上诉人）：北京市九头凤餐饮有限公司
法定代表人：石某，执行董事
被告（被上诉人）：石某，男，汉族，1972年1月24日出生，北京市九头凤餐饮有限公司执行董事
被告（被上诉人）：石某1，男，汉族，1976年8月17日出生，北京市九头凤餐饮有限公司经理
被告（被上诉人）：吴某（又名吴某1），女，汉族，1973年1月28日出生，北京市九头凤餐饮有限公司监事
四被告共同委托代理人：詹敏，北京市中咨律师事务所律师
四被告共同委托代理人：李某，中国人民大学学生

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院
合议庭组成人员：审判长：鲁桂华；审判员：林子英；代理审判员：谢甄珂
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邵明艳；代理审判员：何暄、张晓津

6.审结时间
一审审结时间：2002年6月14日
二审审结时间：2002年12月17日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告北京九头鸟航天酒家（以下简称九头鸟航天酒家）、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司（以下简称九头鸟管理公司）诉称：（1）石某、石某1、吴某原为我方管理人员，2002年1月在未与我方作任何协商，亦未解除劳动合同的情况下，利用其在任职期间形成的便利条件及研究成果，私自成立九头凤餐饮公司。上述人员及九头凤餐饮公司未经我方同意使用了我方的客户名单及研发的菜肴，侵犯了我方的商业秘密。（2）九头凤餐饮公司向就餐客人讲述损害我方形象的语言，并向记者提供虚假的陈述，误导记者作出失实的且有损我方形象的报道，损害了我方的商业信誉。（3）九头凤餐饮公司擅自使用与我方作为知名商品相近似的名称、包装、装潢及宣传资料，构成了不正当竞争的行为。故要求判令九头凤餐饮公司、石某、石某1、吴某立即停止使用我方商业秘密，立即停止损害我方商业信誉的行为，立即停止使用与我方近似的名称、包装、装潢、宣传资料，连带赔偿我方经济损失50万元。
被告北京市九头凤餐饮有限公司（以下简称九头凤餐饮公司）、石某、石某1、吴某辩称：九头凤餐饮公司是依法设立、合法经营的，并未对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成不正当竞争。九头凤餐饮公司的名称并没有与九头鸟航天酒家混淆，不会造成消费者的误认。九头凤餐饮公司的装潢、宣传资料没有与九头鸟航天酒家混淆，消费者能够区分。我方既没有损害、贬低对方的主观故意，也没有损害、贬低对方的行为，因此不构成损害对方的商业信誉。

2.一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：九头鸟航天酒家成立于1997年12月15日，九头鸟管理公司成立于1999年5月10日。九头鸟航天酒家作为九头鸟管理公司的全资子公司独立核算。
2002年1月22日北京市利怡生餐饮有限公司变更名称为九头凤餐饮公司，且股东变更为石某、石某1、吴某三人；其经营范围为“餐饮服务”。石某、石某1、吴某原均为九头鸟管理公司的员工，并均与九头鸟管理公司签有劳动合同。在石某、石某1的劳动合同中约定：“乙方在辞职或被辞退后三年内不得使用或泄露在工作期间掌握的甲方商业秘密、专有技术、专利技术等”的条款；在与吴某签订的劳动合同中没有此约定。上述劳动合同的签订日从2000年6月至2002年6月（最长至12月）。石某等3人在离开九头鸟管理公司时均未办理任何手续。

3.一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：现有证据不能认定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司对客户名单、研发菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客户名单、研发菜肴不构成商业秘密；九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司仅以报道中的内容作为依据，不能证明被告实施了诋毁九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的行为；依据现有证据，难以认定“九头鸟”为知名服务，因此对原告所诉被告侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。

4.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第十条第三款、第十四条之规定作出判决：
驳回九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的诉讼请求。
案件受理费10010元，保全费3020元，由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司负担（已交纳）。

（三）二审诉辩主张

两上诉人（原审原告）诉称：（1）本案侵权主体是尚未与上诉人解除劳动合同关系的三位高管人员及由其成立的与上诉人经营范围相同的餐饮公司，侵权行为是由上述主体实施的不正当竞争行为。（2）上诉人以劳动合同及合同附件“员工手册”的形式对其商业秘密的范围及内容作出了明确又详尽的规定，采取了保密措施，原审法院对此未予查明。（3）被上诉人石某等人仿冒上诉人特有的商品名称、户外灯箱广告字体、颜色及店铺装潢的行为等事实，原审法院虽查明，但未予认定。（4）原审判决混淆了知名商品与驰名商标法律保护的范围及界限，将民间俗称的“九头鸟”一词混同于本案中经工商核准的商号名称“九头鸟酒家”，同时以名称保护不包括已经注册的商标注册为由，判定上诉人不足以构成知名服务是不能成立的。

四被上诉人（原审被告）辩称：（1）原审法院已全面查明事实，不存在关键重大事实被遗漏的问题。（2）上诉人确实没有证据证明其所主张的商业秘密，上诉人所主张的商业秘密都属公共信息领域，不为上诉人独占享有，上诉人没有采取具体的保密措施。（3）九头凤酒家的名称、装潢没有与上诉人的名称、装潢混淆，消费者能够区分，不致误解。（4）原审法院没有遗漏事实，被上诉人既没有损害、贬低上诉人的主观故意，也没有损害、贬低上诉人的行为。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：上诉人九头鸟酒家的菜单封面、封底上带有鸟型图案、“九头鸟的传说”文字说明及“楚天飞来九头鸟，落巢京城百姓家”广告语。被上诉人九头凤酒家的定餐卡、赠礼券上使用了与上诉人菜单相同的鸟型图案，并与上诉人的定餐卡、赠礼券的颜色、设计等相近似，且九头凤酒家开业宣传材料上带有“一鸣惊人楚天凤，落巢京城百姓家”的广告语。经对比，九头凤酒家的店面名称、招牌的颜色和设计、橱窗图案等装饰风格与上诉人的上述装饰风格相近似。
2002年第3期《餐饮世界》刊登了由中国烹饪协会、中国商业联合会、中华商业信息中心发布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，上诉人九头鸟管理公司名列第68位。上诉人未提供该评比活动获得国家有关部门批准的证明材料。
上述事实有下列证据证明：
1.用以证明被上诉人侵犯上诉人商业秘密的证据：创新奖励单；赴上海培训的申请书及支出培训费用单据；顺峰烹饪培训准许招生简章；工作计划表等。
2.“九头鸟”美国注册商标；“干红”葡萄酒图标；连锁经营协会会员证；企业团体会员证书；打假扶优重点保护企业证书；奖牌照片；消费日报公告（2002年3月26日）和餐饮百强企业证书；2002年3月25日餐饮百强企业评比信息发布会新闻通稿；中国烹饪协会证明等。
3.湘鄂楼酒家宣传单、门店照片；“九头鸟酒家”、“九头凤酒家”、小南国酒楼现行的订餐卡；“九头鸟酒家”分店照片等。以上证据用以证明黄红色调及介绍湖北菜肴的宣传语是相应行业通用的及共有的特色，并非上诉人所特有，被上诉人店面的装饰风格与上诉人的装饰风格不同。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：
第一个焦点问题是：上诉人指控被上诉人存在侵犯其商业秘密行为的事实是否成立。本案上诉人主张的商业秘密有：菜品的配方及其制作工艺、厨房设计、客户名单、经营理念和决策。依据法律规定的商业秘密构成的判断标准及法院确认的证据，上诉人对其主张的菜品配方及其制作工艺，未能举证明确其秘密内容，法院不能确认该商业秘密的存在。关于上诉人所主张的厨房设计、经营理念和决策，其未能明确请求保护的秘密范围并举证证明被上诉人泄露和使用了上述秘密事项，因此，上诉人指控被上诉人侵犯其上述三项内容的商业秘密，不能成立。对于上诉人主张的客户名单，依据现有证据，不能认定上诉人所主张的客户关系属受我国法律保护的经营信息。综合上述理由，法院确认被上诉人未构成对上诉人商业秘密的侵害。
第二个焦点问题是：上诉人是否具有知名服务，其服务名称、店面装饰是否为其所特有及被上诉人使用涉案服务名称、店面装饰行为等是否构成不正当竞争。
上诉人从1997年起经营以湖北菜为特色的“九头鸟”酒家，并采用发展连锁店的经营方式，通过上诉人五年的市场经营，已经形成了自己的经营特色，这些经营特色除湖北风味菜外，还包括店面、招牌、菜单、定餐卡、窗帖等装饰设计风格和“九头鸟”的服务名称。“九头鸟”是一个历史上形成的对湖北人的一种比喻说法，由于上诉人多年的经营，已逐渐与上诉人及上诉人所经营的特色服务联系起来，在特定领域被赋予了比原来喻指“湖北人”更具体的含义，而具有区别上诉人与其他经营湖北菜的餐饮公司的识别意义。被上诉人石某、石某1、吴某曾为上诉人的管理人员，在擅自离开上诉人后，遂以九头凤餐饮公司的名义开办了“九头凤酒家”，被上诉人九头凤餐饮公司成为与上诉人经营相同湖北特色菜的同业竞争对手，其不但使用了与上诉人具有一字之别的服务名称，还使用了与上诉人服务名称相近似的字体及与上诉人装饰设计风格相近似的店面招牌、定餐卡、窗帖设计等。被上诉人的上述使用行为没有合理的依据，且从二者经营时间上看，被上诉人九头凤餐饮公司是在上诉方使用“九头鸟”服务名称和店面装饰设计大约5年的时间并已在同行业产生了一定的影响力的前提下使用“九头凤”的服务名称和与上诉人相近似的店面装饰设计的，因此，其利用上诉人已有的声誉搭便车的主观故意是明显的，易使相关消费者对二者产生联想，对此服务提供者与彼服务提供者之间是否存在关联产生误认。同时，被上诉人九头凤餐饮公司通过此种搭便车行为，利用了上诉人已有的特色服务在相关消费者中的影响，使其所提供的相近似的服务更容易使消费者接受。综合以上理由，应认定上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所提供的服务为知名服务，“九头鸟”服务名称及店面招牌、订餐卡、窗帖装饰设计风格为其所特有。被上诉人九头凤餐饮公司使用“九头凤”的服务名称及与上诉人相近似的店面招牌、订餐卡、窗帖等行为构成了不正当竞争，九头凤餐饮公司应对此承担相应的法律责任。
第三个焦点问题是：被上诉人是否存在散布虚假宣传，诋毁上诉人商业信誉的行为。本案上诉人主张被上诉人侵犯其商业信誉所依据的是以案外人名义发表的介绍被上诉人的报道文章，该报道虽系被上诉人提供的宣传素材，且报道中关于被上诉人石某、石某1与上诉人创办者之间的关系上有不实之处，易使读者对石某、石某1与上诉人创办者之间的关系产生误解，但不能因此确定该报道文章给上诉人的商业信誉造成了不良影响，被上诉人的上述行为不属于法律上规定的诋毁竞争对手商誉的不正当竞争行为。
综上，被上诉人九头凤餐饮公司使用与上诉人相似的服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖的行为侵害了上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的相应权益，构成了不正当竞争，其应承担停止侵权行为的法律责任。鉴于上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司未能就其实际经济损失提交证据予以证明，被上诉人九头凤餐饮公司否认其经营中有赢利，法院考虑本案具体实际情况及责令被上诉人九头凤餐饮公司承担停止侵权行为可以达到维护公平竞争的市场经济秩序，遏制不正当竞争行为，保护上诉人相应权益的目的，因此，上诉人请求被上诉人九头凤餐饮公司赔偿经济损失50万元的诉讼请求，法院不予支持。原审法院判决有不当之处，二审法院予以改判。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
1.撤销北京市朝阳区人民法院（2002）朝民初字第6474号民事判决。
2.北京市九头凤餐饮有限公司停止使用与北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的“九头鸟”服务名称、店面装饰等相近似的“九头凤”服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖。
3.驳回北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10010元，由北京市九头凤餐饮有限公司各负担3000元（于本判决生效后7日内交纳），由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司各负担7010元（已交纳），诉讼保全费3020元，由北京市九头凤餐饮有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

（七）解说
被上诉人的行为是否构成《反不正当竞争法》规定的仿冒行为的问题是本案审理的重点，也是一审法院认定不当、二审予以改判的部分。合议庭经过深入的理论探索，提出了“知名商品或服务并不是法律术语，对其认定需要一定的客观标准，但不同于驰名商标的认定，在标准上应该较为宽松和具有弹性，有关部门的认定和评比并非是知名商品认定的必要标准”，以及“对于是否是知名服务的认定应采用当事人举证与法院判断相结合或依据查明的事实加以判断，主要考虑该商品或服务的名称、包装、装潢在市场加以中是否具有与其他经营者明显区别的特征，是否为其所特有，并为相关消费者所知晓，同时考虑地域性的特点，结合被告存在相同、相近似的使用行为、搭便车的主观恶意以及是否能够引起相关消费者认识上的混淆、误认等综合判定”的观点，对于今后此类案件的审理作出了有益的探索。此案件二审裁判结果在社会中反响良好。
1.知名、著名、驰名的含义界定和认定方式的比较
在知名、著名、驰名商品或商标的认定上，法律规定有一定的差异。
著名商标和驰名商标的认定是依申请的行为，而知名商品和服务的认定则可以在行政机关或司法机关进行对仿冒行为的认定和处理中一并认定。并且从“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”的规定可以看出，对于知名商品和服务的认定标准明显低于著名商标和驰名商标的认定标准。从另一个角度来看，著名商标和驰名商标是商标法所调整的范畴，而知名商品和服务是不正当竞争法所调整的内容。商标权是一种经过行政机关实质审查后确定的权利，而不正当竞争法是规范经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为的法律，其保护的范围要比商标法宽泛得多，因此，在侵权的构成标准上也就相应的低一些。
2.知名商品和服务的认定标准应如何确定的问题
在本案中，确定所诉行为属于侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，一个重要的前提是要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的服务是否属于知名服务。
本案对于九头鸟是否是知名服务的认定应采用当事人举证与法院判断相结合或依据查明的事实加以判断，主要考虑该商品或服务的名称、包装、装潢在市场经营中是否具有与其他经营者明显区别的特征，是否为其所特有，并为相关消费者所知晓，同时考虑地域性的特点，结合被告存在相同、相近似的使用行为、搭便车的主观恶意以及是否能够引起相关消费者认识上的混淆、误认等综合判定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。”
我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品向混淆，使购买者误认是该知名商品。”上述规定所体现的原则精神是在市场经营中，赋予已经取得市场优势的经营者禁止同业竞争者搭便车、恶意抢占市场的权利，以防止和消除相关消费者的误认和混淆。同时，通过《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定的“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”以及第五条规定的“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”也表明在判断知名商品或服务时需要从相关消费者的角度，进行主观判断。
依据上述规定和查明的事实，二审法院认定上诉人所提供的服务为知名服务，“九头鸟”为其特有的服务名称，“九头鸟”酒家的店面、招牌、窗帖设计等装潢也为其所特有。被上诉方仿冒和搭车的主观故意是十分明显的，使一般消费者在施以普通的注意力的情况下产生对该服务的提供者的混淆和误认。由此，综合以上理由，可认定上诉人所提供的服务为知名服务，“九头鸟”为其特有的服务名称。被上诉人的行为构成了不正当竞争。
（周晓冰）