（一）首部

1.判决书字号：福建省龙岩市新罗区人民法院（2003）龙新行初字第29号。

2.案由：不服治安管理处罚裁决案。

3.诉讼双方
原告：吴某，住福建省南静县。
委托代理人：莫延辉，福建博益律师事务所律师。
被告：福建省龙岩市公安局新罗分局。
法定代表人：李某，局长。
委托代理人：王某，男，福建省龙岩市公安局法制处民警。
委托代理人：瞿某，男，福建省龙岩市公安局新罗分局民警。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张伟健；审判员：黄静、朱龙富。

6.审结时间：2003年11月5日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2003年5月27日，龙岩市公安局新罗分局作出的第0009368号治安管理处罚裁定书，认定吴某自2003年5月20日以来，伙同张某、林某等人在西山村一民房内进行打“牌九”聚众赌博被当场抓获。根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第七条和第三十二条第一项规定，决定给予治安拘留15天，并处罚款3 000元，没收非法所得31 000元及赌资25 220元。吴某申请复议后，龙岩市公安局于2003年8月1日作出岩公复决字（2003）20号行政复议决定书，维持该第0009368号治安管理处罚决定。

2.原告诉称：被告作出的第0009368号治安管理处罚裁决是错误的：（1）被告的决定认定的事实错误。被告没收的31 000元并不是原告的非法所得，而是原告之兄偿还原告的借款，案发时放在原告的汽车上。被告没收25 220元的现金中，只有现金2 720元才是原告随身带的赌资。为此原告认为上述款项不能没收。（2）被告作出的治安管理处罚裁决程序违法。被告在作出治安管理处罚裁决之前，并没有依法告知原告，属程序违法。原告认为被告第0009368号治安管理处罚裁定认定事实错误，程序违法，请求撤销第0009368号治安管理处罚裁决中没收非法所得31 000元、赌资25 220元的行政强制措施。

3.被告辩称：被告将正在参与聚众赌博的吴某等人当场抓获，现场查扣大量的赌资及用于赌博的工具扑克牌。原告对自己的坐庄赌博行为供认不讳，并有证人供述印证。吴某为聚众赌博坐庄携带大量现金、存折，被告认定为赌资，依法予以没收。原告称被告程序违法的理由不成立。在作出治安管理处罚裁决之前，已向原告告知依法享有的权利，并制作了告知笔录。综上所述，被告作出的第0009368号治安管理处罚裁决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量裁适当，适用法律正确，请求依法维持。

（三）事实和证据
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理查明：原告吴某自2003年5月20日起从福建省的南静县金山镇到龙岩市新罗区西陂镇西山村洋古墩一民房内以打“牌九”形式参与赌博。同年5月26日，原告又在该民房内聚赌时，被告接群众举报当场查获，现场收缴原告现金2 720元并从停于赌场附近的原告小汽车上查扣现金31 000元、存折三本及邮政储蓄卡一张。之后被告即对原告及其他参与赌博人员进行讯问等调查，于同日对原告进行告知，拟给予治安拘留15日、罚款3 000元、没收赌资的处罚。5月27日，被告又对原告及郑某1进行讯问，原告承认赌博坐庄并有携带存折作为赌资和有赢钱的事实。同日被告对原告在存折上的存款额27 960元，由原告自行填单取出22 500元作为赌资没收，但存折上仍有余额为5 460元。之后，被告作出第0009368号治安管理处罚裁定书，对原告吴某给予治安拘留15天，并罚款3 000元处罚，没收非法所得31 000元、赌资25 220元。原告不服该处罚决定，向龙岩市公安局申请复议。龙岩市公安局于2003年8月1日作出岩公复决字（2003）20号行政复议裁定书，维持被告作出的第0009368号治安管理处罚裁定书。
以上事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
1.龙岩市公安局新罗分局第0009368号治安管理处罚裁定书。
2.龙岩市公安局治安支队的扣押物品清单。
3.龙岩市公安局岩公复决字（2003）20号行政复议决定书。
被告提供的证据：
1.证明原告坐庄赌博的事实证据：
（1）2003年5月26日15时40分至17时0分盘问吴某笔录，2003年5月26日21时10分至23时15分讯问吴某笔录。
（2）2003年5月27日8时20分至9时讯问吴某的笔录。
（3）2003年5月26日18时25分至18时49分和5月26日21时20分至21时55分盘问张某的记录各二份。
（4）2003年5月26日19时23分至20时20分讯问郑某的笔录。
（5）2003年5月26日16时30分至17时20分讯问游某笔录。
（6）2003年5月26日15时36分至16时24分讯问吴某1笔录。
（7）2003年5月27日9时20分至10时讯问何某笔录。
（8）2003年5月26日18时10分至18时25分和5月27日9时至10时讯问郑某1记录各二份。
（9）龙岩市公安局治安支队2003年5月26日出具的情况说明。
2.证明认定非法所得的证据：
（1）2003年5月27日讯问吴某的笔录。
（2）2003年5月27日讯问何某笔录。
（3）2003年5月26日讯问郑某1笔录。
3.证明认定赌资的证据：
（1）2003年5月26日扣押物品清单。
（2）2003年5月27日讯问吴某笔录。
（3）2003年5月26日讯问张某笔录。
（4）邮政储蓄交易凭单、邮政储蓄存折。

（四）判案理由
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为：依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定，严厉禁止赌博违法行为，有该行为的处15日以下拘留，可以单处或者并处3 000元以下罚款等。违反治安管理，所得的财物和查获的违禁品，依照规定退回原主或者没收。《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中原告吴某赌博坐庄的事实清楚，证据充分，被告龙岩市公安局新罗分局在对原告作出处罚决定之前，虽然依照行政处罚法的规定对原告进行告知，拟给予治安拘留15日、罚款3 000元、没收赌资的处罚，但在2003年5月27日重新调查后，实际作出的处罚为治安拘留15日，罚款3 000元，并没收非法所得31 000元、赌资25 220元，与处罚前后告知内容不符，没有对原告进行再告知，属程序违法。而且，被告实际作出的处罚中没收非法所得31 000元、赌资25 220元所依据的事实证据不足。

（五）定案结论
福建省龙岩市新罗区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目、第三目和《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
1.撤销被告龙岩市公安局新罗分局于2003年5月27日作出的第0009368号治安管理处罚裁定书中“没收非法所得31 000元、赌资25 220元”的治安管理处罚决定部分。
2.被告龙岩市公安局新罗分局应在本判决生效之日起10日内对原告吴某的赌博违法行为中所涉及的非法所得和赌资方面重新作出治安处罚决定。
本案案件受理费30元，其他诉讼费用100元，由被告龙岩市公安局新罗分局负担。

（六）解说
本案看似一起非常普通的不服治安处罚提起的行政诉讼案件，但其中所涉及的问题却有其独到的新颖之处。如：被告对原告作出的治安行政处罚是否符合法定程序，原告存放于小汽车内的现金31 000元是否属非法所得，原告被现场收缴的现金和存折上的存款25 220元是否属赌资，以及非法所得与赌资的区别等。
1.被告龙岩市公安局新罗分局作出的第0009368号治安处罚裁决是否符合法定程序?
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”和第三十八条“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的规定，行政机关在履行告知程序时应当是已经调查终结；且告知的内容是行政机关拟将对相对人作出的处罚决定，而不是案件经办人个人的处罚意见。在本案中，被告的告知笔录时间是2003年5月26日，告知内容为：拟给予治安拘留15日、罚款3 000元、没收赌资的处罚。可视为被告在此之前对原告的赌博行为已经调查终结。但被告在履行告知程序后，又于2003年5月27日向原告进行调查，制作笔录，且结案审批表上的承办人报批和领导审批的时间也均为2003年5月27日，实际对原告作出的处罚为治安拘留15日，并罚款3 000元，并没收非法所得31 000元、赌资25 220元。显然，被告对原告是否有非法所得和赌资数额这一事实，尚未查清就进入告知程序；同时，对决定对原告最重的拘留处罚和大数额的罚款、没收这一行政行为，却没有进行领导集体讨论决定。该处罚程序违法，并严重剥夺了原告的陈述、申辩权。
2.原告存放于小汽车内的现金31 000元是否属非法所得?
对于原告存放于小汽车内的现金31 000元，从本案被告所调查取的证据分析，原告对该现金的陈述存在前后不一致的情况，但被告没有进一步核实事实，而其他证人的证言也只能证明原告有赌博且有赢利的事实，并不能证明原告赢利数额；且案发时该31 000元并不是原告随身携带。因此，被告的证据并不足以证明原告的31 000元就是原告进行赌博所得的非法所得，被告龙岩市公安局新罗分局认定原告的31 000元属非法所得的依据不足。
3.原告存折上的存款是否属于赌资?非法所得与赌资的区别。
（1）原告存折上的存款和被现场收缴原告的现金22 500元是否都属于赌资?
本案被告所提供的证据只能证明被告现场收缴原告的现金为2 720元，但原告陈述这次赌博有赢利；且原告存放于汽车、被扣押的存折存款余额为27 960元，被告却于5月27日由原告自行填单取出22 500元。被告把上述原告的两笔款项合计25 220元作为赌资予以没收，对原告存折上仍有的余额5 460元却未作任何认定和处理。所谓赌资，顾名思义，是违法行为人用于赌博活动的资金。对于原告现场被收缴的现金，因原告被抓获时，尚在进行赌博，因而认定为赌资，无可非议。但原告存折上的存款，为何一部分属于赌资，另一部分则不是赌资?被告对此并没有查清事实，该存折已被扣押，原告对其存款事实的陈述，也前后不一致，因此，被告所谓的不知道原告存折上具体的存款数额，以此认定原告存折上的22 500元属于赌资，没有事实根据和法律依据。
（2）赌资与非法所得的区别。
赌资，是违法行为人用于赌博活动的资金。非法所得，是违法行为人基于违法行为所获取的金钱或其他物质利益。虽然两者普遍以金钱为表现形式，在行政处罚上都应予以没收，但两者的性质完全不同。因此，公安机关在对赌博活动的违法行为人进行治安处罚时，对行为人的赌资和因赌博而取得的非法所得应严格加以区分。本案中，原告吴某存放于小汽车内的有现金，也有银行存款。被告在主要证据不足的情况下，认定原告的现金为非法所得，存折中的部分存款为赌资，显然是错误的。
综上所述，龙岩市新罗区法院判决撤销该第0009368号治安管理处罚裁定书中“没收原告非法所得31 000元、赌资25 220元”部分，并责令被告龙岩市公安局新罗分局应对原告吴某的赌博违法行为中所涉及的非法所得和赌资方面重新作出治安处罚裁决，该判决符合行政诉讼法的合法性审查原则。
（福建省龙岩市新罗区人民法院　陈虹）