（一）首部

1.判决书字号：广东省潮阳市人民法院（2003）潮法行字第1号。

2.案由：不服违章建筑行政处罚案。

3.诉讼双方
原告：周某，男，住广东省潮阳市。
委托代理人：郭勤生、苏泳生，广东龙湖律师事务所律师。
被告：广东省潮阳市规划与国土资源局（以下简称规划与国土局）。
法定代表人：钟某，局长。
委托代理人：钟学庆、郑松添，广东练江律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省潮阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱淑卿；审判员：庄镜裕、陈新亮。

6.审结时间：2003年6月25日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2002年12月27日，规划与国土局作出潮规划国土监（2002）第34号处罚决定，其内容为：原告周某，于2002年5月初未经有权批准机关批准，擅自在峡山居委会XX路（即XXX路）第64、66号门市、住宅楼第四层的顶面上扩建（叠建）第五层，建筑面积68.53平方米，其行为已违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条的规定。依照《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条的规定，限周某在接到本处罚决定书之日起15天内自行拆除违法建设的第五层建筑物，恢复原状。

2.原告诉称：被诉具体行政行为认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，是被告滥用职权、违背法律规定的行政行为。（1）原告房屋上的梯间自房屋1987年竣工之日已存在，历史上XX路所有私人房屋的天面无一例外均建有大小不等的梯间，梯间面积未计入契证面积。（2）被告违背《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定，未在处罚决定书中载明认定原告行为违法的“事实和证据”及告知复议或诉讼的途径和期限。（3）适用《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条的规定进行处罚的前提是峡山镇人民政府已依法编制了城市总体规划，且该规划已发生法律效力，但在作出处罚决定前，被告未能出示该有关证据。（4）适用《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条的规定作出限期拆除处罚的条件是“严重影响城市规划”，原告房屋天面的梯间完全不属于前述法条所界定的“严重影响城市规划”范围。请求判决撤销被告作出的行政处罚决定。

3.被告辩称：被告的行政处罚实体正确、程序合法、适用法律准确。认定原告未经批准在规划区内违法扩建，严重影响峡山镇整体布局及城市景观的事实，有现场勘查结论、照片、房产证件及峡山镇有关部门证实材料等证据在案，事实清楚、证据充分；办案过程是按照立案、查证、作出处罚之前告知相应权利并举行听证，最后作出处罚决定的法定程序进行。要求撤销该处罚决定不能成立，依法应予驳回，维持本处罚决定。

（三）事实和证据
广东省潮阳市人民法院经公开审理查明：原告周某向他人购买位于峡山镇峡山居委会XX路（即XXX路）第64、66号房屋，于2002年4月22日办理房屋过户登记手续，取得了粤房地证字第CXXXXXX4号“房地产权证”（房产中记载房屋为四层）。此后原告对房屋进行装修，2002年5月峡山镇政府村镇建设办公室（以下简称村镇办）发现其在该房屋天面上扩建（叠建）第五层建筑物，于2002年5月28日、6月3日到现场制止时，现场已形成混凝土柱体框架结构，村镇办遂向其发出停止叠建、恢复原状的通知，原告没有履行，同年7月3日村镇办将原告周某违法建设的情况向被告规划与国土局报告，被告规划与国土局立案后，进行现场勘测、制止，原告周某予以拒绝，现已建成墙体为铝塑板和玻璃组合的建筑物，被告规划与国土局于2002年12月27日作出潮规划国土监（2002）第34号处罚决定，其内容为：原告周某，于2002年5月初未经有权批准机关批准，擅自在峡山居委会XX路（即XXX路）第64、66号门市、住宅楼第四层的顶面上扩建（叠建）第五层，建筑面积68.53平方米，其行为已违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条的规定。依照《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条的规定，限周某在接到本处罚决定书之日起15天内自行拆除违法建设的第五层建筑物，恢复原状。原告周某不服，于2003年2月10日向潮阳市人民法院起诉，请求判决撤销被告规划与国土局的处罚决定。案件审理过程，潮阳市人民法院委托潮阳市物价局价格认定中心对原告周某违章建筑物的土建工程造价进行评估，评估价格为28 510元。
以上事实有下列证据证明：
1.原告起诉状。
2.被告答辩状。
3.“峡山镇总体规划”的报告、批复。
4.峡山镇峡山居委会出具的“峡山镇分区详细规划说明事项”。
5.峡山镇峡山居委会、村镇办、峡山镇政府的通知、证明材料。
6.现场勘验笔录（2份），相关照片。
7.潮规划国土监（2002）第34号处罚决定。
8.房屋土建工程造价评估报告书。
9.庭审笔录。

（四）判案理由
广东省潮阳市人民法院认为：原告周某未取得建设工程规划许可证即在峡山居委会XX路第64、66号房屋第四层天面上建成建筑面积为68.53平方米的第五层建筑物，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条的规定，应予处罚。原告周某提出其只是将原有梯间砖子结构的墙体改为铝塑板和玻璃，没有实施扩建或叠建第五层的行为，但即使是对原有梯间进行改建，也违反上述法律规定。《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条的规定：“未取得建设用地规划许可证或违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施，造成公用设施和市政设施损失的，当事人应负修复或者赔偿责任；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由城市规划行政主管责令其停止建设、限期改正，并处罚款；不影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令其补办手续，并处罚款”。依照上述法规规定，只有严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的，才可以责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施。被告作出的潮规划国土监（2002）第34号处罚决定中，虽然没有明确认定原告周某违法建设行为属于严重影响城市规划的情形，但从其作出拆除内容看，被告已在事实上认定原告违法建设行为属于严重影响城市规划的情形，且在诉讼中被告称原告房屋第五层建筑物严重影响城市景观。构成严重影响城市规划的事实要件有两点：一是未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定；二是严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的。这两方面都要有证据加以证明。被告提供了原告未取得建设规划许可证的证据，但对于严重影响规划的证据则只是提供了：（1）“关于峡山镇总体规划的报告、批复”；（2）峡山居委会出具的“峡山镇分区详细规划说明事项”；（3）庭审中出示了“峡山镇总体规划”文本；（4）峡山镇政府的“情况反映”。但“关于峡山镇总体规划的报告、批复”只是证明“峡山镇总体规划”有履行报批手续，而“峡山镇总体规划”中并没有对XX路建筑物规模、体量和高度进行具体规定；峡山镇峡山居委会出具的“峡山镇分区详细规划说明事项”因未履行批准手续，故不具有法律效力；峡山镇政府的“情况反映”认为原告周某房屋第五层建筑物“位于峡山商场主要出入口，影响了周围整体布局及‘峡山商场’标志塔景观”，因镇政府不具有确定建筑物是否影响城市景观的职能，且峡山商场周围建筑物规模、体量和高度也无具体规划，另峡山镇XX路两侧也有多处五层建筑物，故认定原告周某房屋第五层建筑物“严重影响城市景观”，证据不足。对原告违法建筑物作出强制拆除的处罚过于严厉，有失公正。行政管理应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能减少相对人过度的损失，达到维护被告依法行政和制裁原告违法建设行为的目的，鉴于原告房屋第五层建筑物系违法建筑，被告处罚显失公正，故对被告的行政处罚决定应予变更。

（五）定案结论
广东省潮阳市人民法院根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：
撤销被告潮阳市规划与国土资源局潮规划国土监（2002）第34号处罚决定书中作出的拆除违法建设第五层建筑物的处罚决定，变更为对该违章建筑罚款4 200元。上述罚款于本判决发生法律效力后15日内履行，罚款履行后原、被告应依法补办有关手续。
案件受理费100元、评估费300元，共400元由原告周某承担。

（六）解说
本案涉及的是行政处罚公正性问题。行政处罚是否公正应从行政处罚与客观实际情况是否相符，与社会公共利益是否相符，能否成为行政管理活动中较稳定的执行标准来判断。原告未经批准在XX路第64、66号楼房天面上叠建建筑物，行为是违法的。但原告楼房所在地属村镇范围，该区域没有总体规划，且XX路及相邻的街道都是多层建筑，住户大多擅自在楼房天面上叠建建筑物，被告只对原告作出拆除违法建筑物的处罚，而对其他同类违法建筑物没作处理，存在同责不同罚现象。从本案的实际看，这种处罚也过于严厉，对原告的违法建筑物即使不予拆除，也很难说就会影响当地景观。行政管理应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能减少相对人过度的损失，达到维护被告依法行政和制裁原告违法建设行为的目的。被告这种处罚扩大了原告不必要的损失，违反了社会公认的公平规则，难以得到社会的理解和支持，更谈不上对管理社会有积极意义。因此，法院变更了被告的处罚决定。
（广东省汕头市潮阳区人民法院　郑燕平）