（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：浙江省东阳市人民法院（2002）东民二初字第681号。
二审判决书：浙江省金华市中级人民法院（2003）金中民二终字第65号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：李某，男，1960年3月13日出生，住东阳市。
被告（被上诉人）：金华一通拍卖有限公司东阳分公司。
诉讼代表人：厉某，经理。
委托代理人：包章生，浙江长虹律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省东阳市人民法院。
独任审判员：卢圣香。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵绍庆；审判员：方梅；代理审判员：杨建进。
6.审结时间
一审审结时间：2002年12月13日。
二审审结时间：2003年4月15日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告诉称：2002年3月15日，原告从被告处以325000元人民币竞拍到被告在拍卖公告上标明的土地使用面积为121.11平方米、建筑面积为594.51平方米、起拍价为253700元、坐落于东阳市XX镇XX路157号的三间半五层房地产，成交后原告按约定付清了325000元房款和16250元手续费，并依法办理了该房屋的产权过户登记手续。原告在领取房产证后得知该房产的实际建筑面积为492.98平方米，比拍卖公告上标明的少了近102平方米，现起诉要求被告退还面积差价67534.20元（按成交价平均计算）、手续费3376.71元（按差额部分的5%计算），同时认为被告公告声明的建筑面积与事实不同，签订确认书时又故意不写面积，存在欺诈行为，要求被告赔偿经济损失70910.91元（差价手续费两项的总和），共计人民币141821.82元。
被告辩称：（1）被告接受委托后依法公告、展示拍卖物、召开拍卖会公开竞拍，竞拍成交后与原告签订了拍卖成交确认书，拍卖行为依法有效。（2）原告诉状中所称“面积不当”应属拍卖中出现的拍卖物瑕疵，应由原告自负。拍卖以整幢房为单位拍卖，而不是按每平方米多少价格来计算，拍卖物面积与拍卖价无关。被告在拍卖前展示了拍卖物，建筑面积差101.53平方米，原告在展示期应当清楚。且被告在拍卖前已作出“拍卖标的一切以现状为准，拍卖不能保证其品质，不承担瑕疵担保责任，责任人必须看样了解情况，承担一切责任”的声明。根据《拍卖法》第六十一条第二款之规定，被告可以免责。成交确认书只确认标的物为迎晖路157号房地产，并没有确认建筑面积。被告依据委托单位提供的东阳市价格事务所房地产价格鉴定结论书中标明的建筑面积公告，造成该法律文书错误的是东阳市价格事务所，有责任也应由东阳市价格事务所承担。（3）拍卖物经房管会房产证转户时评估，其实际价格超过原告拍卖价格，原告利益没有受到损害。被告的诉请于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据
浙江省东阳市人民法院经公开审理查明：2002年3月7日，被告在《东阳日报》上刊登拍卖公告，公告载明：被告受法院及产权人的委托，对部分标的物进行公开拍卖，其中第3号拍卖标的是XX镇XX路157号三间半五层房地产，土地使用面积121.11平方米，建筑总面积594.51平方米，起拍价253700元，展示时间为2002年3月13日至14日。原告李某领取竞买证后按拍卖公告的规定时间对展示的拍卖标的物进行了看样了解，并领取了金华一通拍卖有限公司的《拍卖须知》、《特别规定》。在2002年3月15日的拍卖中，原告以325000元人民币的最高价竞得第3号标的物，并与被告签订了成交确认书。嗣后，原告按约定付清了325000元房款及16250元手续费，依法办理该房屋的产权过户登记手续。在办理房产证时，原告得知该房产的实际建筑面积为492.98平方米，比拍卖公告上标明的少101.53平方米。为此，原告诉至法院，要求被告退还面积差价款67534.20元，差额部分的手续费3376.71元，并认为被告存在欺诈行为，要求赔偿经济损失70910.91元，共计人民币141821.82元。
另查明：东阳市价格事务所接受法院委托对XX镇XX路157号李某1的房地产进行鉴定时，在计算过程中将庭园面积18.91平方米多算入每层的建筑面积，多算面积94.55平方米的金额为21530元。
上述事实有下列证据证明：
（1）一通拍卖公司拍卖公告一份。
（2）拍卖成交确认书一份。
（3）东房权证吴宁字第031641号房产证一份。
（4）东阳市人民法院（2001）东执字第1078号民事裁定书一份。
（5）东阳市价格事务所价格鉴定书、委托拍卖合同各一份。
（6）竞买证、拍卖须知、特别规定各一份。
（7）房产证转户评估计税发票一份。
（8）东阳市人民法院收款凭据一份。
（9）拍卖记录一份。
（10）东阳市价格事务所的情况说明一份。
3.一审判案理由
浙江省东阳市人民法院认为：被告在接受拍卖委托后依照法定程序拍卖了涉讼标的物，并与原告签订了拍卖成交确认书，原告也已办理拍卖房产的过户登记手续，应认定拍卖行为合法有效。被告未尽严格审查义务，在拍卖公告中将涉讼标的物的建筑面积明确为594.51平方米，足以使人确信该拍品的建筑面积为594.51平方米，影响了原告对涉讼标的物的建筑面积可能存在瑕疵的注意，现涉讼标的物的实际建筑面积比公告面积少，给原告的预期利益造成了一定损失，对此，被告应承担相应的民事责任。被告辩称成交确认书只确认了房地产，并没有确认建筑面积，与事实不符，“面积瑕疵”应由原告自负的意见，不予采纳；被告辩称“原告利益未受损害，有责任也应由东阳市价格事务所承担”，本院认为，房管部门的评估价不是衡量有无损失的绝对标准，被告仅以评估价比拍卖价高来推定原告利益未受损害的理由不足；本案是拍卖纠纷，与原告发生拍卖合同关系的是被告，而非其他人，原告起诉被告主体正确。土地价格与建筑价格以及每层的建筑价格各不相同，本案是建筑面积公告不当，应当按照实际缺少的建筑面积的价格来确定退还金额，参照多计算的101.53平方米建筑面积的价格23503元（其中94.55平方米的价格为21530元，该面积与房产证登记面积间尚差6.98平方米，相差部分按一至三层的价格计算为1973元）与鉴定价253691元的比例，可推算出该部分面积在成交价中的金额为30109元，手续费（按5%计算）为1505元，以上两项损失共计人民币31614元。原告的该部分诉请应当予以支持。但原告要求按成交价平均计算面积差价的依据不足，且有违公平原则，对原告过高的退还差价款和手续费的要求，本院不予支持。原告仅以拍卖公告与成交确认书认为被告存在欺诈行为依据不足，且未能继续举证证明，应承担举证不能的后果，要求被告赔偿经济损失70910.91元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
4.一审定案结论
浙江省东阳市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款之规定，于2002年12月13日判决如下：
（1）被告金华一通拍卖有限公司东阳分公司应在拍卖款中退还原告李某房屋建筑面积差价款30109元。限被告在本判决生效后十日内履行。
（2）被告金华一通拍卖有限公司东阳分公司应退还原告李某拍卖佣金（即手续费）1505元。限被告在本判决生效后十日内支付。
（3）驳回原告李某的其他诉讼请求。本案受理费4346元，由原告负担3377元，被告负担969元。
（三）二审诉辩主张
上诉人诉称：一审判决认定事实不清，与一审中上诉人提供的证据也不符，一审判决没有明确说明判决的依据。一审判决的事实依据和判赔依据主要是由法院主动调取的东阳市价格事务所的情况说明，不符合证据规则的规定。一审法院认定被上诉人不存在欺诈行为与事实不符，被上诉人存在故意欺诈的行为。
被上诉人辩称：被上诉人是依据东阳市价格事务所的鉴定书中的有关内容进行公告的，故对公告面积与实际面积不一致不存在故意欺诈。面积不实应属面积瑕疵，其后果应由上诉人承担。被上诉人在拍卖《特别说明》上要求竞拍人在展示期间认真了解拍卖物，说明一切以现状为准，一旦进入拍卖会场，视为已了解拍卖品的一切瑕疵。拍卖应当对所有竞买人公正，本案只存在报价是否有效问题，不存在减价问题。
（四）二审事实和证据
二审法院认定的事实除对东阳市价格事务所的情况说明不予认定外，与原审法院认定的一致。证据中除东阳市价格事务所的情况说明不予认定以外，其余与原审法院的一致。
（五）二审判案理由
浙江省金华市中级人民法院认为：本案的争议焦点有四：（1）被上诉人在拍卖过程中是否存在欺诈行为。（2）被上诉人的行为有无对上诉人造成经济损失。（3）被上诉人应退还的建筑面积差价款30109元是否合理。（4）原审法院依职权调取的东阳市价格事务所的情况说明及以其作为定案依据是否妥当。对于争议焦点（1），因被告在一审举证期限内提交的东阳市价格务所东价事鉴字〔2001〕第260号估价报告书中记载本案所涉拍卖标的即XX镇XX路157号房屋的总建筑面积为594.51平方米，且上诉人未提供证据证明被上诉人存在欺诈行为，故应认定被上诉人在拍卖过程中不存在欺诈行为。对于争议焦点（2），上诉人在举证期限内提供了拍卖标的物存在面积瑕疵的证据，故被上诉人应退还所差面积的价款，该价款实为损失，但其除此之外未提供其他损失存在的证据，故其损失只能认定为应退还的所差面积的价款及其相应的利息损失。对于争议焦点（3），因在拍卖公告中，明确表明系整体拍卖，故不能将房屋进行分层定价，且计算应退还款时应以房屋（不包括土地使用权）成交价为基数，而不能以房屋评估价为基数。对于应退还款应按照所差建筑面积在拍卖款中所占的比例进行确定，该应退还款的计算方法为：应退还款=（594.51-492.98）÷594.51×成交价中的房屋价值+（594.51-492.98）÷594.51×成交价中的房屋价值×佣金率5%，对于成交价中房屋价值的计算，可先从评估报告中得出房屋价值为（357.81×350×85%+236.7×170×90%）×95%，约等于135530元，按其在总评估价253691元中所占的比例可算出成交价中房屋的价值为135530÷253691×325000约为173626元。从上可得出应退还款约等于31134元，该31134元的利息损失为2498元（自2002年3月23日至2003年4月15日，按日万分之二点一计算），两者合计为33632元。对于争议焦点（4），依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条对于人民法院依职权主动调查收集证据的范围作出了明确规定，本案中不属于该条规定所列的两种情形，故原审法院主动调取东阳价格事务所的情况说明的做法欠妥，该情况说明不能作为定案依据。
（六）二审定案结论
浙江省金华市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2003年4月15日判决如下：
1.撤销浙江省东阳市人民法院（2002）东民二初字第681号民事判决书。
2.被上诉人金华一通拍卖有限公司东阳分公司应退还上诉人李某人民币31134元，赔偿31134元的利息损失2498元（按日万分之二，点一已计算至2003年4月15日，应计算至清偿日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。
3.驳回上诉人李某的其他诉讼请求。
（七）解说
本案中虽然法律关系并不复杂，但其中亦存有几个值得注意的问题：
1.拍卖合同是否可以适用《合同法》
拍卖合同由《拍卖法》予以规范，当无异义。但可否适用《合同法》予以规范，深值一提。《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。该法条明确地把婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在《合同法》适用范畴之外，以排除法的方式把拍卖合同等合同法分则虽未规定的合同纳入合同法适用范畴之内。当然，对于拍卖合同而言，因我国另制定《拍卖法》，根据特别法优于普通法的原则，一般情况下拍卖合同应当适用《拍卖法》，但对于拍卖法没有规定的，可以适用《合同法》的有关规定。正因如此，《合同法》第一百七十三条作出了“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定”的规定，间接承认了拍卖合同可以适用《合同法》。就本案而言，在买受人发现竞买所得的房屋面积与公告中所称的面积相差一百多平方米时，其可以依据《合同法》第五十四条的规定，行使合同变更权或撤销权。当然，本案中因买受人李某未提出合同变更权或撤销权，法院仅对其所主张的赔偿损失请求权进行审查，这也完全符合当事人自由处分原则。
2.拍卖合同的效力
拍卖合同中，尽管拍卖标的物因面积与所公告的不符而存在瑕疵，但该拍卖合同系一通拍卖公司依据《拍卖法》规定的拍卖程序进行拍卖，并由李某公开竞拍所得，双方的意思表示真实，合同内容也不违反法律规定，在买受人李某未行使撤销权且该合同被撤销之前，应当认定该拍卖合同有效。
3.本案中拍卖公司是否存在欺诈行为
何谓欺诈?《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条对此作出了规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中拍卖标的即房屋的实际建筑面积与所公告面积不符，似乎拍卖公司存在欺诈行为。但因拍卖公司的公告所提的面积出自由法院委托估价机构所作出的评估报告，而拍卖公司对于所拍卖房屋的实际建筑面积未予核实，在李某未提供其他证据加以反驳之前，只能认定拍卖公司因过失导致面积瑕疵，这与构成欺诈行为之主观上必须为故意这一要件不符。故本案中不能因面积瑕疵而认定拍卖公司存在欺诈行为。
4.拍卖公司免责的理由是否成立
拍卖公司提供的《特别说明》中，虽然有“要求竞拍人在展示期间认真了解拍卖物，说明一切以现状为准，一旦进入拍卖会场，视为已了解拍卖品的一切瑕疵”的条款，似可认为李某已了解拍卖房屋的瑕疵，在明知该房屋有瑕疵的情况下，其仍参与竞拍并成为买受人，其不得因面积存在瑕疵而要求拍卖公司赔偿损失。但因该《特别说明》系单方作出，对各竞拍人没有约束力。即便认为竞拍人在看到该特别说明未提出异议可视为其已接受该条款，那么该条款也只能是格式条款。依据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该格式条款亦属无效条款。故拍卖《特别说明》不能作为拍卖公司免责的理由。
拍卖公司虽在拍卖前已作出“拍卖标的一切以现状为准，拍卖不能保证其品质，不承担瑕疵担保责任，责任人必须看样了解情况，承担一切责任”的声明，但因面积不属于品质的范畴，不能适用《拍卖法》第六十一条第二款之规定，故拍卖公司不能以此为由免责。
5.损失应当如何计算
本案中，买受人的损失为因所买房屋的实际建筑面积与拍卖公告中所称的面积不符产生的价款上差价损失、多收的佣金和占有多收款所致的利息损失（在原告起诉要求返还时开始计算）。一审法院的计算方法之所以不当，一是未剔除土地使用权的价值，因为建筑面积虽与公告不符，但土地使用权的面积是与公告中所提的面积相一致的；二是区分每层的建筑价格，并以评估价为基数进行计算。因公告明确载明系整体拍卖，故不应区分每层的建筑价格；且买受人支付的房款是以成交价而不是以评估价为基准的，故退还面积不足部分的差价当然应以拍卖成交价为基数。因此，二审法院计算损失的方法才是正确合理的。
（浙江省金华市中级人民法院 杨建进）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年商事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第51 - 56 页
