（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省海东地区中级人民法院（2002）东法经初字第03号。
二审判决书：青海省高级人民法院（2003）青民二终字第2号。

2.案由：借款担保合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：中国工商银行青海省海东分行（以下简称“海东分行”）。住所地：青海省平安县湟中路2号。
负责人：张某，分行行长。
委托代理人（一审）：王某，该行职员。
委托代理人（二审）：马某，工行青海省分行分险资产经营中心职员，住西宁市。
委托代理人（一、二审）：高海银，竞帆律师事务所律师。
被告（被上诉人）：青海省循化撒拉族自治县万达商贸股份合作公司（以下简称“万达公司”），住所地：青海省循化县团结街1号。
法定代表人：马某1，公司经理。
委托代理人（一、二审）：韩瑞君，昆宇律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国石油天然气股份有限公司青海海东销售分公司（以下简称“销售分公司”），住所地：青海省平安县海东路。
负责人：王某1，公司经理。
委托代理人（一、二审）：何某，销售分公司副经理，住青海省平安县。
被告（被上诉人）：循化撒拉族自治县康达医药药材有限责任公司（以下简称“康达公司”），住所地：青海省循化县前进街24号。
法定代表人：周某，公司经理。
被告（被上诉人）：循化撒拉族自治县发展计划和经济贸易局（以下简称“贸易局”）。
法定代表人：韩某，该局局长。
委托代理人（一审）：董某，该局副局长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省海东地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许正福；审判员：马秀英、马丽华。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：祁得春；审判员：马贵成、索晓春。

6.审结时间
一审审结时间：2002年11月12日。
二审审结时间：2003年3月14日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告海东分行诉称：万达公司前身循化县民族贸易商场于1998年9月28日由康达医药公司前身循化县医药公司保证向原告借款18万元；1998年11月12日以本公司营业楼、货架柜台抵押借款30万元；1999年4月13日由中油海东分公司前身循化县石煤公司保证借款27万元。三笔借款合计75万元用于企业经营。到期后万达公司未偿还，请求由被告万达公司承担借款75万元及利息；抵押物归原告所有；由保证人中油海东分公司、康达医药公司各承担27万元、18万元借款的连带责任；由循化县发展计划和经济贸易局承担75万元借款的赔偿责任，并由四被告承担本案诉讼的费用。
被告万达公司辩称：原告主张的75万元借款的主体是原循化县民贸商场，万达公司是以购买净资产的形式经循化县体改办批准从原循化县民贸商场改制而成，原告起诉本公司为偿还75万元借款及利息的主体不当，我公司不应承担责任。
被告中油海东分公司辩称：原循化县民贸商场改制领导小组中，原告海东工行是成员之一，是知道循化县民贸商场改制的情况，在改制过程中应对原担保合同的主体变更进行登记，但工行没及时办理，原担保合同应已消灭。
被告康达医药公司辩称：原告海东工行起诉康达公司主体不当。因与原告签订担保协议的是原循化县医药公司，而非康达公司。且康达医药公司是在万达公司改制前完成改制的，在改制中没有涉及这笔贷款的担保，所以不应承担保证责任。
被告循化县发展计划和经济贸易局辩称：原告将原循化县体改办列为被告不妥，体改办是县政府下属的临时性机构，不具法人资格。原告请求四被告同时承担偿还担保赔偿责任，请求事项前后矛盾。

2.一审事实和证据
一审法院经审理查明：原告海东工行所属原循化支行于1998年9月28日与原循化县民贸商场签订了合同编号为9XXXXX2号人民币短期借款合同。合同约定，借款金额18万元，借款期限自1998年9月28日至1999年5月27日止，利息为月息5.775‰。同年7月14日循化支行与循化县医药公司签订了编号为9XXXXX2-1号保证合同，保证范围为贷款本金18万元及利息，保证期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算1998年11月12日海东工行循化支行与循化县民贸商场签订了合同编号为9XXXXX1号人民币短期借款合同，借款金额30万元，借款期限为1998年11月12日至1999年9月11日止，利息为月息5.775‰。同日双方又签订了编号为9XXXXX1号抵押合同，循化县民贸商场以自己所属110平方米的营业楼及368个货架及柜台，价值47.2万元作为抵押物，抵押给海东工行循化支行，并于当日以循工商押98字第80号企业抵押物登记证在循化县工商局办理抵押登记手续。1999年4月13日，海东工行循化工行与循化民贸公司签订了编号9XXXX01号人民币短期借款合同，借款金额为27万元，借款期限为1999年4月13日至2000年3月12日止，利率为月息5.325‰。同时海东工行循化支行与循化县石煤公司签订了编号为9XXXX01号保证合同，保证范围为贷款本金27万元及利息，保证期间为两年，自借款人不履行债务之日起计算。借款合同签订后，海东工行循化支行分别将18万元、30万元、27万元借款转至循化民贸商场账户，借款总金额为75万元。到期后循化民贸商场未偿还75万元借款本金及利息。1999年底海东工行循化支行经中国工商银行青海省分行以工银青（1999）7号文同意撤销工行循化支行等三家机构，其收贷工作由分行统一管理；循化县民贸公司经向县民贸局和体改办申请改制，由体改办以循体改（1999）11号《关于县民贸商场改制方案的批复》，进行了改制，2000年元月24日依法在工商管理部办理了登记手续，2000年2月18日重新申请登记企业名称为循化县万达商贸股份合作公司，注册资金67万元。原循化县石煤公司于2000年元月15日改制为中国石油天然气股份有限公司青海海东循化销售分公司；原循化县医药公司于1999年3月改制为循化县康达医药药材有限责任公司；原循化县民族贸易局、循化县体制改革办公室于2002年元月撤并为循化县发展计划和经济贸易局。
以上事实当事人及委托代理人均无异议。

3.一审判案理由
青海省海东地区中级人民法院经审理认为：海东工行循化县支行与原循化县民贸商场签订的三份借款75万元合同内容、形式均符合法律规定，其法律效力应予确认。鉴于原循化县民贸商场已改制不存在，其偿还借款的义务应根据有关法律规定及政策执行。原告海东工行要求被告循化县发展计划和经济贸易局承担其75万元借款及利息的赔偿责任的主张，因原循化县民贸局作为原循化县民贸商场的上级主管部门，在该企业改制中未尽清产核资及债务处理等审查、监督职责，即将企业出售。对此，《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》规定，在企业出售中，卖方隐瞒遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任。据此，被告循化县发展计划和经济贸易局作为出卖方应承担原民贸商场向海东工商借款75万元及利息的赔偿责任；原告要求被告万达公司承担原循化县民贸商场借款75万元及利息的偿还责任的主张，因万达公司是原民贸商场改制而成立的由职工出资的股份合作制公司，在改制时是以净资产104.72万元为基础进行改制的。根据省、地有关文件规定，政府应支付职工买断工龄费、退休职工生活费、医疗费等，此笔费用为34.6万元，从净资产中支出。后职工又出资21.82万元买断了产权。这样万达公司实际接受资产只有48.3万元。由于75万元借款在原循化民贸商场总资产267.78万元中所占比例为28%。依照《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》的规定，万达公司应在接受财产的等值范围内承担相应遗留债务，即承担13.52万元的赔偿责任；原告要求被告万达公司、中油海东分公司、康达医药公司分别承担抵押、保证责任的主张，三担保合同经查符合法律规定，其效力应予确认。但因原借款主体民贸商场经改制被工商部门注销，原担保主体也均已改制发生变更，且抵押合同中抵押物已随原抵押人的改制所有权发生转移，使担保合同丧失了其履行担保责任的基础。对原告的这一主张，本院不予支持。

4.一审定案结论
青海省海东地区中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（八）项及《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》之规定，作出如下判决：
（1）被告循化县发展计划和经济贸易局赔偿原告中国工商银行海东分行61.48万元及利息损失22.55万元（自合同签订之日起至本判决作出之日止按人民银行同期贷款利率及逾期贷款利率计算）；
（2）被告循化县万达商贸股份合作公司向中国工商银行海东分行承担13.52万元及利息损失4.96万元。
一审案件受理费17010元，由被告循化县发展计划和经济贸易局承担13944元，由被告循化县万达商贸股份合作公司承担3066元。

（三）二审诉辩主张

海东工行上诉称：（1）万达公司在改制时实际接受资产70.12万元，应承担70.12万元的赔偿责任，一审认定万达公司实际接受资产48.3万元与事实不符。原循化县民贸商场改制时有净资产104.72万元，除职工买断工龄费、退休职工生活费、医药费等34.6万元应从净资产中扣除外，万达公司实际从循化县民贸商场接受资产70.12万元。根据《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第九条的规定：“对于仅对改制企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。”故万达公司应承担70.12万元的原企业债务，一审法院仅判决万达公司承担13.52万元的民事责任是错误的。（2）保证人康达公司承担18万元的保证责任，海东石油公司承担27万元的保证责任。《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》均未规定主债务人、担保人改制时，担保人不承担担保责任。本案中一审法院既已认定两份担保合同合法有效，且法律上没有企业改制可免除担保人担保责任的规定，在此情况下，人民法院应判令保证人承担保证责任。（3）海东工行对抵押物享有优先受偿权。1998年11月12日，循化县民贸商场向海东工行借款30万元时，以其所属的110平方米的营业楼及368个货架、柜台作为抵押物，抵押给海东工行，双方签订了抵押合同，且依法办理了抵押登记手续。抵押合同有效成立，对此一审法院已予认定。抵押权具有权利的追及性，即使抵押物被转让，抵押权人仍可以追及该抵押物。因此，一审法院在认定抵押合同有效的情况下，又以抵押物所有权发生转移为由不支持海东工行行使抵押物优先受偿权是错误的。

万达公司答辩称：承担赔偿责任不当，而是偿还责任；接受70.12万元资产无事实依据；万达公司不具有主体资格，判决原国有企业的债务由改制后的企业承担不当；抵押程序不合法，不动产抵押应在房地产管理部门登记，在工商行政管理机关登记无效，因错误登记而使抵押合同无效。

海东石油公司答辩：原循化县石油煤炭公司在1998年7月上划到中油公司青海分公司，是企业的分支机构，不具有担保资格；循化县支行对上划的情况知晓；循化县民贸商场改制时，海东工行为改制领导小组成员，未通知保证人，保证合同无效，应免除保证人的保证责任。

康达公司答辩：海东工行诉我主体不当，康达公司从未与海东工行签订过保证合同；循化县医药公司改制时，其净资产由职工和社会力量用现金方式一次性买断产权，重新成立的康达公司对原企业的债务进行了处理。改制时，康达公司不知原循化县医药公司保证的情况；康达公司是1999年8月改制完成的，在民贸商场改制之前，康达公司与原循化县医药公司无任何关系，因此，不承担保证责任。

（四）二审事实和证据
青海省高级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。
另查明：原循化县民贸商场经向县民贸局和体改办申请改制。因企业改制需要，1998年4月20日，青海省海东地区产权交易所循化分部对循化县民贸商场的资产作出评估，评估报告载明：截至1998年3月31日，资产总额为3098489.89元，负债总额为1630562.06元，净资产总额为1467927.83元；负债总额中包括短期借款809000元（银行贷款等）。1998年5月6日循化县民贸局向县体改办申报循化县民贸商场改制方案。1999年12月16日，循化县体改办就循化县民贸商场的改制方案向县民贸局作出批复，批复载明：同意县民贸商场采用股份合作制形式进行改制，企业名称为：循化县万达商贸股份合作公司；企业资产总额核定为267.78万元，其中流动资产151.35万元，固定资产97.12万元，无形资产19.31万元；负债总额163.06万元，资债相抵净资产有104.72万元。根据省、地文件规定，允许在净资产中剥离以下项目，合计金额为79.05万元：（1）库存商品（150.23万元）削价剥离22.66万元；（2）呆、坏账损失4784元；（3）退休职工生活费、医药费10万元；（4）无形资产（土地）19.31万元；（5）职工买断工龄费24.60万元；（6）改制费2万元。经剥离后净资产余额25.67万元，由本企业职工一次性买断产权享受成交价15%的优惠3.85万元，职工买断产权应出资21.82万元，上缴国资管理部门。改制完成后，原循化县民贸商场在2000年1月24日依法在县工商行政管理局办理了注销登记手续。2000年2月18日申请登记注册成立了万达公司，注册资金67万元。在循化县工商企业改制时，循化县支行是企业改革领导小组的成员单位之一。原循化县石油煤炭公司于1998年7月21日上划到中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司，由海东石油公司负责管理；2002年10月23日，原循化县石油煤炭公司变更为中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司循化经营部。

（五）二审判案理由
青海省高级人民法院经审理认为：根据中国工商银行青海省分行文件规定，从1999年底起，原循化县支行的收贷收息工作由海东工行管理，即原循化县支行的权利义务由海东工行承继，故海东工行行使原循化县支行的权利行为有效，应予认定。
原循化县支行和原循化县民贸商场于1998年9月28日、1998年11月12日、1999年4月13日签订的三份借款合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，一审法院确认三份借款合同合法有效是正确的。借款到期后，借款本金75万元及其利息均未偿还，形成原循化县民贸商场的债务，鉴于原循化县民贸商场已改制为万达公司，其偿还借款的义务应根据有关法律规定和政策确定。循化县民贸商场是采用股份合作制改造的，是在清理企业的资产和债权债务，对原企业资产进行评估的基础上，以企业总资产减去总负债后的净资产价值为购买价格标准，由企业职工出资买断原企业的产权。从职工买断企业产权的出资看，职工以净资产价值买断企业全额资产，其购买的产权中包含企业负债，根据企业债务随企业财产变动原则，改制后的企业承担原企业债务是理所当然。2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条规定：由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。虽然该规定不能在处理本案时直接作为定案的法律依据，但在改制行为发生时法律法规和政策规定不明的情况下，可参照该规定的精神办理，故原循化县民贸商场的债务应由万达公司承担。鉴于万达公司在购买企业资产时，在负债总额中银行借款本息评估报告确认为80.9万元，因此，万达公司只承担80.9元的偿还义务，其余利息损失与万达公司无关。2001年8月10日《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第九条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，应当依法认真处理好改制企业遗留债务的承担问题，对于仅对改制企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务”。本案中，计经局作为原循化县民贸商场的上级主管部门，在改制、出售该企业资产时，将企业债务一并出售，即对原企业的资产和债务均作了处理。因此，计经局作为改制企业的上级主管部门，在企业资产出售过程中并未隐瞒和遗漏原企业债务，没有任何过错，不应承担赔偿责任；一审法院适用上述《紧急通知》不当，并根据该《紧急通知》第九、十条的规定判决计经局承担赔偿责任无事实依据，判决万达公司按比例承担还款责任无法律依据。计经局对此提出上诉后又撤回上诉，根据《民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，二审法院可对计经局承担赔偿责任部分不予审查，但本着“有错必纠”的原则，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，二审法院应予以纠正；上诉人海东工行主张万达公司在接受资产范围内承担偿还责任的上诉理由成立，本院予以支持。
原循化县支行与循化县医药公司于1998年7月14日签订的保证合同，是双方当事人的真实意思表示，应确认合法有效；作为保证人的循化县医药公司在1999年8月经改制而不复存在，原保证主体消灭；对主债务人循化县民贸商场转让债务的情况，作为企业改革领导小组成员之一的循化县支行是知道的，视为债权人许可债务人转让债务，但循化县支行未取得保证人书面同意，根据《担保法》第二十三条的规定，保证人不承担保证责任；循化县支行未与改制成立的康达公司履行保证合同变更手续，因此，原保证合同对康达公司不具有效力，上诉人海东工行主张康达公司承担借款18万元的保证责任的上诉理由无事实依据和合同依据，本院不予支持。
原循化县支行与循化县石油煤炭公司于1999年4月13日签订的保证合同，因保证人循化县石油煤炭公司在签订保证合同前已上划到中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司，原法人资格消灭，成为青海销售分公司的分支机构，根据《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，该保证合同因保证人资格不合法而无效，对双方当事人无约束力。因此，上诉人海东工行主张海东石油公司承担借款27万元的保证责任的上诉理由无事实和合同依据，本院不予支持。
原循化县支行与循化县民贸商场于1998年11月12日签订的抵押合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，并按《担保法》第四十一条、第四十二条规定的程序和部门办理了抵押登记，应确认抵押合同合法有效，海东工行享有登记抵押权；循化县民贸商场在改制时已将企业资产（包括抵押物营业楼等）全部出售给万达公司，即抵押物已转让至万达公司。抵押物担保的债权未经清偿而转让抵押物的，不影响抵押权的实现，根据抵押权具有的追及性，抵押权人海东工行可向万达公司行使抵押权，根据双方合同约定，该抵押担保范围是贷款本金30万元及其利息，因此，在万达公司不履行偿还30万元贷款及其利息的义务时，根据《担保法》第三十三条的规定，海东工行对抵押物的变价享有优先受偿的权利，上诉人海东工行主张对抵押物享有优先受偿权的上诉理由符合法律规定，亦有合同依据，应予支持；一审法院以抵押物已转移为由否认抵押权实现的判处不当，应予纠正。

（六）二审定案结论
青海省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，作出如下判决：
1.撤销青海省海东地区中级人民法院（2002）东法经初字第03号民事判决；
2.青海省循化撒拉族自治县万达商贸股份合作公司在本判决送达之日起三十日内向中国工商银行青海省海东分行偿还本息809000元；
3.中国工商银行青海省海东分行对青海省循化撒拉族自治县万达商贸股份合作公司所有的抵押物营业楼的变价享有优先受偿权；
4.驳回中国工商银行青海省海东分行要求循化撒拉族自治县康达医药药材有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司青海海东销售分公司承担保证责任的诉讼请求；
5.驳回中国工商银行青海省海东分行要求循化撒拉族自治县发展计划和经济贸易局承担赔偿责任的诉讼请求。

（七）解说
本案是一起借款、担保合同纠纷，涉及主债务人、担保人改制后的事实认定、适用法律及责任判定问题。从一、二审的审理和判决结果分析，可以看出两级法院对于当事人设定的借款、担保事实及效力上，认识基本一致，不存在实质性分歧，关键的问题是，面临主债务人、担保人已改制的事实，如何从改制的过程去准确把握本案事实，正确适用现行企业改制的法律规定，判断当事人应承担的民事责任，是本案当事人的争议焦点。一、二审法院在主债务人、担保人改制后的民事责任上，认识出现分歧，对法律适用理解不一，形成了判决结果的重大差异。
1.本案主债务人的民事责任
一审法院以原主债务人经改制其主体不存在，认定改制后的万达公司接受财产的范围为13.52万元，以此判令万达公司承担“等值”的赔偿责任。二审法院针对万达公司在其接受的债务总额中，已注明银行的借款本息评估确认值为80.9万元，在排除了有其他银行的借款后，判令万达公司在改制时以其接受的80.9万元银行债务承担偿还责任。二审法院的判决在确定债务范围、判定民事责任方面是准确的。
2.关于循化县计经局是否在本案中应承担赔偿责任问题
一审法院以计经局作为原循化县民贸商场的主管部门，在企业改制中未尽清产核资及债务处理之责，依照最高人民法院2001年8月10日《紧急通知》的规定，认定卖方隐瞒或遗漏了债务，并由此判令计经局承担借款本息的赔偿责任。二审经质证，认为计经局在对民贸公司改制中，将企业资产、债务一并改制，符合改制的政策，不存在隐瞒或遗漏原企业债务，或者无偿占有原企业资产的问题，主观上没有过错，不应承担赔偿责任，一审法院适用《紧急通知》不当。由于计经局上诉后又撤回上诉，二审法院在审理中依照《民事诉讼法》关于“上诉请求之外原判确有错误的，也应予以纠正”的原则，改判计经局不承担赔偿责任。二审法院认定事实和确定计经局民事责任的思路是明晰的，判决结果正确，依法改判符合司法活动“有错必纠”的原则。
3.关于抵押行为的效力和民事责任
抵押合同经登记生效，具有排他性，可以对抗第三人。如果抵押人转让抵押物时，未通知抵押权人并征得其同意，抵押物的转让行为无效，抵押权人可以按照抵押效力具有的追及性行使抵押权。本案中，一审法院认为抵押物因改制所有权发生转移，丧失了责任基础，没有支持抵押权人行使抵押权的诉求，这显然违背了《担保法》的相关规定。二审以抵押担保的债权未经清偿而转让抵押物，不影响抵押权的实现，判令以双方约定的抵押物优先受偿，符合当事人的真实意思表示，也利于保护债权人的正当权益。
4.关于医药公司、石煤公司的保证责任
作为当事人的一项独立诉求，一审法院对保证效力及医药公司、石煤公司的改制情况进行了审理，但未作实体判决。依照“有诉必理”的原则，一审法院的审理实质上遗漏了当事人的诉讼请求，不符合法律规定的审理原则、程序。二审查明医药公司改制时，债权人循化支行作为企改领导小组成员，参与了医药公司的改制，对债务的转让情况明知，实际上形成了债权人许可债务人转让债务的事实；循化支行与石煤公司签订保证合同前，石煤公司已上划到中国石油天然气股份有限公司青海销售分公司，石煤公司因上划其法人资格消灭，成为青海销售分公司的分支机构，该保证合同由于保证人资格不合法而无效，对双方当事人无约束力，以此判决医药公司、石煤公司不承担本案保证责任。二审法院对本案的改判，符合审理程序和法律规定，是正确的。
（青海省高级人民法院　马贵成）